RACCOMANDATA
Incarto n. 36.2000.00102 mm
Lugano 19 gennaio 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Giovanna Roggero-Will
con redattore:
Maurizio Macchi
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 6 settembre 2000 di
__________,
rappr. da: avv. __________,
contro
__________,
rappr. da: __________, in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. __________, nel 1999, era assicurato contro la perdita di guadagno causata da malattia presso la __________ e ciò nell'ambito di un contratto d'assicurazione collettiva stipulato dal suo ex datore di lavoro, l'impresa di costruzioni __________.
1.2. In data 11 settembre 1998, __________ è caduto da un'altezza di circa due metri e mezzo, riportando la frattura delle vertebre L1 e L2 ed una contusione al piede destro (cfr. doc. _ - inc. __________).
Il caso è stato, inizialmente, assunto dall'__________, il quale ha regolarmente versato le prestazioni assicurative.
1.3. Fondandosi sulle risultanze della visita circondariale di controllo 11 febbraio 1999, eseguita dal dottor __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica (cfr. doc. _ - inc. __________), l'Istituto assicuratore, in data 24 febbraio 1999, ha dichiarato __________ abile al lavoro nella misura del 33.33% a far tempo dal 1° febbraio 1999 e del 50% a contare dall'8 marzo 1999 (cfr. doc. _ - inc. __________).
1.4. In data 26 aprile 1999, l'assicurato è stato periziato per conto dell'__________ dal dottor __________, Primario del reparto di neurochirugia presso l'Ospedale cantonale di __________ (cfr. doc. _ - inc. __________).
Preso atto delle conclusioni peritali, l'assicuratore LAINF ha informato __________ che, a partire dal 24 maggio 1999, sarebbe stato ritenuto totalmente abile al lavoro, tenuto conto dei soli postumi infortunistici (cfr. doc. _ - inc. __________).
La suesposta posizione è stata confermata con decisione formale 19 luglio 1999 (cfr. doc. _), cresciuta in giudicato incontestata.
A contare dal 24 maggio 1999 e sino al 31 dicembre 1999, il caso è stato assunto dalla __________, la quale ha riconosciuto all'assicurato indennità giornaliere di malattia corrispondenti ad un'inabilità lavorativa completa.
1.5. Tramite il proprio patrocinatore, l'avv. __________, __________ ha sollecitato il versamento, da parte della __________, d'indennità giornaliere di malattia corrispondenti, per il periodo 1° febbraio-8 marzo 1999, ad un'incapacità lavorativa del 33.3% e, per il periodo 9 marzo-23 maggio 1999, del 50%.
Tale pretesa é stata, tuttavia, respinta dall'assicuratore malattie, il quale ha, in sostanza, fatto valere che "… se si intendono contestare le percentuali d'incapacità lavorativa per i periodi precedenti al 24.5.1999 (come è il caso in questione 1.2.-23.5.99) ciò dev'essere fatto direttamente con la __________ " (cfr. doc. _).
1.6. Con petizione 6 settembre 2000, __________, sempre rappresentato dall'avv. __________, ha chiesto che la __________ venga condannata a versargli "… indennità per perdita di guadagno in ordine del 33.3% dal 1.2.1999 al 8.3.1999 ed in ordine del 50% dal 9.3.1999 al 23.5.1999 …" (cfr. I, p. 4).
Questi, in particolare, gli argomenti sviluppati dall'attore a sostegno delle proprie pretese:
" (…).
Nella misura in cui i postumi dell'incidente non sono assunti dalla __________, giacché non si tratterebbe di un infortunio o di una malattia professionale, deve, a norma di legge e di contratto, intervenire l'assicuratore malattia.
È, a tale proposito, ininfluente che l'assicuratore infortuni abbia riconosciuto un intervento parziale su di un determinato arco di tempo. Ciò non impone, ovviamente, alla __________ di assumere l'intero caso sino al giorno in cui versa, in modo parziale, delle prestazioni. Nel periodo in questione, 1.2.-23.5.1999, i postumi invalidanti sono a carico in parte della __________ ed in parte dell'assicuratore malattia, che non può ragionevolmente sottrarsi al proprio obbligo contrattuale" (cfr. I, p. 3).
1.7. La __________, in risposta, ha postulato un'integrale reiezione della petizione, osservanto, segnatamente, quanto segue:
" (…).
In merito alle prestazioni richieste per il periodo dal 1° febbraio al 23 maggio 1999, si pone innanzi tutto la domanda se è data l'incapacità lavorativa che giustifica la pretesa a prestazioni. Il medico curante dell'assicurato, dott. med. __________, ha attestato un'incapacità lavorativa costante del 100%. Per contro, l'ospedale cantonale di __________, dopo esame approfondito, nel suo rapporto del 6 maggio 1999, giunge alla conclusione che c'era una capacità lavorativa del 70%.
Anche la __________ parte dal presupposto che nel periodo in questione era data un'ampia capacità lavorativa. Nella decisione del 19 luglio 1999, in base agli accertamenti medici eseguiti, si afferma una capacità lavorativa del 50% per il periodo a partire dall'8 marzo 1999. Anche i rapporti del dott. med. __________ del 25 agosto 1999 e del dott. med. __________ i del 27 agosto 1999, indicano che nel periodo in oggetto c'era un'ampia capacità lavorativa. A favore di tale interpretazione depone inoltre il rapporto del dott. med. __________, medico di circondario della __________, datato 23 giugno 2000. In definitiva affermiamo che nel periodo per il quale l'assicurato avanza la pretesa a prestazioni, fino al 23 maggio 1999, è dimostrata soltanto un'incapacità lavorativa dal 30 fino ad un massimo del 50%.
(…).
In base alla decisione del 19 luglio 1999, l'assicurato aveva diritto a prestazioni della __________. Dal 9 marzo 1999 le stesse sono state corrisposte soltanto per l'incapacità lavorativa dovuta ad infortunio nella misura del 50%. Dal 25 maggio 1999 le prestazioni della __________ sono state interrotte. Con la petizione si richiede da parte nostra un'indennità giornaliera del 33.3% per il periodo dal 1° febbraio all'8 marzo 1999 e del 50% per il periodo dal 9 marzo al 23 maggio 1999.
Per il periodo antecedente l'8 marzo 1999, nella già citata decisione della __________ non viene posto nessun limite. Ciò significa che fino a tale data la __________ ha corrisposto le sue prestazioni per un'incapacità lavorativa del 100% che era da ricondurre all'infortunio dell11 settembre 1998. In base al fatto che nel contratto con noi stipulato il rischio d'infortunio era escluso, non c'è nessun diritto alle prestazioni. Per il periodo dal 1° febbraio all'8 marzo 1999, la pretesa all'indennità giornaliera è dunque infondata.
Lo stesso vale anche per la pretesa relativa al periodo dal 9 marzo al 23 maggio 1999. Per tale periodo, come già detto, è dimostrata soltanto un'incapacità lavorativa del 30 fino al massimo al 50%. Tale incapacità lavorativa è incontestabilmente da ricondurre a sua volta all'infortunio coperto dalla __________. L'incapacità lavorativa coadiuvante da ricondurre ad una malattia, non è dimostrata. Nulla cambia a ciò il fatto che noi, conto tenuto delle difficoltà economiche dell'assicurato, dal 24 maggio 1999 abbiamo corrisposto l'intera indennità giornaliera. I relativi versamenti sono avvenuti in forma di prestazioni anticipate volontarie senza nessun obbligo legale.
(…)" (V).
1.8. In replica, __________ ha osservato che mai ci sono stati dubbi circa l'esistenza di una totale incapacità lavorativa, e ciò né prima né dopo il 23 maggio 1999 (cfr. X).
1.9. In duplica, la __________ si è riconfermata nelle proprie allegazioni e conclusioni (cfr. XII).
1.10 In data 15 novembre 2000, lo scrivente TCA ha interpellato il dottor __________, medico di circondario dell'__________, chiedendogli di precisare se la capacità lavorativa del 33.33%, rispettivamente del 50%, è stata stabilita prendendo in considerazione i soli postumi dell'evento infortunistico del settembre 1998 oppure a prescindere dalla presenza di disturbi di natura morbosa (cfr. XIV).
Il dottor __________ ha risposto il 22 novembre 2000 (cfr. XVII). Alle parti è stata data facoltà di presentare le loro osservazioni (cfr. XVIII).
La __________ ha preso posizione in data 8 dicembre 2000 (cfr. XIX), mentre __________ lo ha fatto il 12 dicembre 2000, mettendo essenzialmente in dubbio la fondatezza della valutazione __________ l’ __________ (cfr. XX).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell’art. 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni sociali (cfr. STFA del 26 ottobre 1999 in re D. C.).
Nel merito
2.2. Oggetto della lite è circoscritto alla questione di sapere se __________ ha o meno il diritto di percepire delle indennità giornaliere di malattia da parte della __________, per il periodo 1° febbraio-23 maggio 1999.
2.3. Preliminarmente, lo scrivente TCA deve risolvere la questione riguardante il diritto applicabile alla fattispecie.
2.3.1. L'assicurazione contro le malattie é stata regolamentata, sino al 31 dicembre 1995 dalla LAMI che é stata sostituita, con effetto a decorrere dal 1° gennaio 1996, dalla nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal).
Secondo quanto disposto dall'art. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e, contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami d’assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di diritto civile e sono rette, in applicazione dell'art. 12 cpv 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).
Secondo l’art. 102 cpv. 1 LAMal, le previgenti assicurazioni delle cure medico sanitarie e d’indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall’entrata in vigore della presente legge.
Pertanto, dal 1° gennaio 1996 - con la sola eccezione prevista dall'art. 103 cpv. 2 che si riferisce essenzialmente alla durata del diritto alle prestazioni (cfr. Messaggio del Consiglio federale alle Camere del 6.11.1991 pag. 119 seg.) - le assicurazioni d'indennità giornaliera sono regolamentate dal nuovo diritto.
2.3.2. Ritornando al caso di specie, va osservato che, nel gennaio 1996, il datore di lavoro di __________ ha stipulato un contratto d’assicurazione collettiva con l’assicuratore-malattie convenuto - entrato in vigore il 1° gennaio 1996 decidendo di sottoporlo al diritto privato (cfr. doc. _), aspetto quest'ultimo rimasto, del resto, assolutamente incontestato.
Nel novembre 1999, la ditta __________ ha concluso un nuovo contratto d'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera con la __________, che ha sostituito il precedente (cfr. doc. _).
Questo TCA ha già avuto modo, in più di un’occasione, d’esprimersi riguardo alla liceità che un assicuratore-malattie ai sensi dell’art. 12 cpv. 1 LAMal eserciti un’assicurazione d’indennità giornaliera retta dalla LCA, anziché dagli artt. 67ss. LAMal, ammettendo che, a partire dal 1° gennaio 1996, é lecito che una cassa malati gestisca, parallelamente, un’assicurazione d’indennità giornaliera secondo gli artt. 67ss. LAMal ed una retta dal diritto privato. Lo scrivente Tribunale - in accordo con la dottrina dominante - ha così riconosciuto il carattere di copertura complementare ai sensi dell’art. 12 cpv. 2 LAMal, all’assicurazione d’indennità giornaliera retta dalla LCA (cfr. STCA 28 aprile 1998 in re D. c. H.; STCA 11 marzo 1998 in re E. c. C.; STCA 23 ottobre 1998 in re B.-G. c. S.). Beninteso, una cassa malati che offre la facoltà di scelta fra i due tipi di copertura assicurativa, dev’essere in possesso di due distinte autorizzazioni, rilasciate, rispettivamente, dall’UFAS e dall’UFAP.
Così come indicato al considerando 2.2., la vertenza é incentrata sulla questione di sapere se l'attore, durante il periodo 1° febbraio-23 maggio 1999, ha o meno il diritto di percepire delle prestazioni assicurative da parte della __________.
Tale questione - sulla scorta di quanto precedentemente indicato - dev’essere, dunque, risolta in applicazione del contratto d’assicurazione collettiva 24 novembre 1998 (doc. _), in vigore dal 1° gennaio 1999, delle condizioni generali per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera per malattia (CGA) edizione 1996 (XXII), così come esplicitamente indicato nel contratto 24 novembre 1998 (cfr. doc. _, p. 1), e, infine, della LCA.
2.3.3. Trattandosi d’assicurazioni complementari, rette dal diritto privato in forza dell’art. 12 cpv. 3 LAMal, l’assicuratore - sprovvisto della qualità di organo amministrativo - non é legittimato a statuire sulle pretese fatte valere dai propri assicurati, mediante l’emissione di decisioni ai sensi degli artt. 80 e 85 LAMal (A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel und Frankfurt am Main 1996, p. 136; J.-B. Ritter, Questions relatives aux assurances complémentaires à la LAMal, in SVZ 63 (1995), p. 213).
A differenza di quanto avveniva nel passato (anche in materia d’assicurazioni complementari), l’assicurato non deve, quindi, più attendere che l’assicuratore gli notifichi una decisione formale. In caso di disaccordo, dovrà far valere i propri diritti attraverso la via dell’azione civile, azione che dev’essere intentata innanzi all’autorità giudiziaria designata dal diritto procedurale cantonale (B. Viret, Assurances-maladie complémentaires et loi sur le contrat d’assurance, in Recueil de travaux en l’honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 685; J.-B. Ritter, op. cit., p. 213).
Nel Cantone Ticino, la questione della competenza a giudicare le liti in materia d’assicurazioni complementari all’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie é stata risolta con l’introduzione dell’art. 75 della legge di applicazione della LAMal (LCAMal), entrata in vigore il 1° gennaio 1996, il quale prevede che:
" le contestazioni degli assicuratori tra di loro, con i loro membri o con terzi concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie o altri rami d’assicurazioni, praticati da assicuratori autorizzati all’esercizio ai sensi della LAMal e delle relative Ordinanze, sono decise dal Tribunale cantonale delle assicurazioni. È applicabile per analogia la Legge di procedura per le cause davanti al TCA”.
La competenza di questo TCA a derimere la vertenza che vede opposta la __________ a __________, è, quindi, senz'altro data in forza dell'art. 75 cpv. 1 LCAMal.
2.4. Dal contratto d'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera 24 novembre 1998 emerge, segnatamente, che l'indennità giornaliera assicurata ammonta, per gli operai, all'80% del salario determinante (salario AVS), che il termine di attesa è di 1 giorno, che la durata delle prestazioni è di 730 giorni e, infine, che il rischio d'infortunio è escluso (cfr. doc. _).
Giusta l'art. 16 CGA, è considerata malattia ogni disturbo involontario della salute, accertato medicalmente, non dovuto ad infortunio, a lesione corporale assimilabile all'infortunio o ad una malattia professionale secondo la definizione dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni (LAINF).
L'art. 18 CGA prevede che c'è incapacità lavorativa quando una persona assicurata, in seguito ad un evento assicurato, non è più in grado di esercitare parzialmente o completamente la sua attività professionale.
A norma dell'art. 23 lett. a CGA, la __________ corrisponde l'indennità giornaliera convenuta per la durata dell'incapacità lavorativa attestata dal medico o dal chiropratico, al più presto comunque a partire dalla decorrenza del periodo di differimento stabilito dal contratto.
La __________ corrisponde l'indennità giornaliera per malattia o infortunio al massimo per la durata delle prestazioni stabilita dal contratto. Per quanto riguarda la durata delle prestazioni, l'insorgere ripetuto di una malattia o delle conseguenze di un infortunio (ricaduta) è considerato comunque quale caso nuovo se tale evento non è stato all'origine, durante 180 giorni, di incapacità lavorativa dell'assicurato né ha dovuto essere trattato medicalmente (lett. c).
In caso d'incapacità lavorativa parziale, l'ammontare dell'indennità giornaliera si basa sul grado dell'incapacità lavorativa; se lo stesso è inferiore al 50% non c'è nessun diritto. I giorni d'incapacità lavorativa parziale valgono come giorni pieni nel calcolo del periodo di differimento, mentre per il calcolo della durata delle prestazioni essi contano solo proporzionalmente (lett. d).
2.5. In casu, __________ pretende, dunque, la corresponsione d'indennità giornaliere di malattia corrispondenti, per il periodo 1° febbraio-8 marzo 1999, ad un'incapacità lavorativa del 33.3% e, per il periodo 9 marzo-23 maggio 1999, del 50%.
2.5.1. Trattandosi del periodo 1° febbraio-8 marzo 1999 (recte: 7 marzo 1999), l'attore fa valere che - accanto ad un'incapacità lavorativa del 66.66% da ricondurre ai postumi dell'evento traumatico 11 settembre 1998, regolarmente indennizzata dall'__________ - egli avrebbe pure presentato un'inabilità del 33.33% dovuta a malattia. __________ chiede, quindi, che la __________ venga chiamata a coprire la relativa perdita di guadagno.
Tale pretesa si appalesa, già di primo acchito, come manifestamente infondata.
Così come indicato al considerando 2.3.2. in fine, al caso di specie, torna applicabile, fra l'altro, il contratto d'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera 24 novembre 1998, il quale, a sua volta, prevede espressamente l'applicabilità delle CGA edizione 1996 (cfr. doc. _, p. 1).
Ora, secondo l'art. 23 lett. d CGA, il diritto a prestazioni nasce allorquando l'assicurato presenta un grado d'inabilità lavorativa d'almeno il 50%.
Se ne deduce, pertanto, che, per il periodo in discussione, __________ - presentando, tutt'al più, un'incapacità lavorativa dovuta a malattia del 33.33% - non ha alcun diritto a percepire le prestazioni della __________.
2.5.2. Per quel che riguarda il periodo successivo, 8 marzo-23 maggio 1999, l'attore sostiene che l'inabilità lavorativa causata da malattia, sarebbe stata del 50%, quindi, di un grado, di per sé, sufficiente ad aprire il diritto a prestazioni.
Va osservato che, per lo stesso periodo, __________ ha beneficiato d'indennità giornaliere d'infortunio pari ad incapacità lavorativa del 50%, corrispostegli dall'__________ a seguito dell'evento infortunistico del settembre 1998 (cfr., ad esempio, doc. _ - inc. __________).
La capacità lavorativa è stata valutata dal medico di circondario dell'__________, il dottor __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, in occasione della visita di controllo dell'11 febbraio 1999.
Queste le considerazioni allora espresse:
" Vista la natura delle lesioni iniziali ed il relativamente lungo periodo di inabilità lavorativa, è senz'altro ragionevole che il paziente accusi un aumento dei disturbi in relazione con la ripresa, seppure parziale, del lavoro.
Per quanto attiene alla localizzazione, da notarsi che i disturbi attuali si focalizzano all'altezza della transizione lombo-sacrale e non a quella della pregressa frattura.
Inoltre, dal punto di vista clinico, l'attuale recrudescenza dei disturbi non viene accompagnata da rispettivi cambiamenti del quadro clinico oggettivabile (più specificatamente del tono muscolare e del trofismo cutaneo sclerotomico).
In funzione di quanto precede ritengo personalmente non solo indicato, ma addirittura indispensabile che il paziente prosegui il processo del progressivo reinserimento professionale: la lunga letteratura sulla cronicizzazione dei disturbi del rachide dimostra!
Dal punto di vista strettamente medico, sulla base del quadro clinico riscontrato all'esame circondariale odierno, viene riconfermata la capacità lavorativa nella misura del 33 1/3% a decorrere dal 1.2.1999, prevedendo pure un progressivo aumento a decorrere dalla prima metà del mese di marzo 1999. Condivido tuttavia la generosità del nostro servizio amministrativo nel riconoscere una attività lavorativa a titolo terapeutico, senza cioè limiti di rendimento, fino alla fine del corrente mese" (doc. _, p. 2s. - inc. __________ - la sottolineatura è del redattore).
A notare che in precedenza, per la precisione dal 17 novembre al 16 dicembre 1998, __________ è rimasto degente presso la Clinica di riabilitazione di __________, dove é sostanzialmente stato sottoposto a delle misure fisioterapiche attive e passive.
Dal relativo rapporto d'uscita 22 dicembre 1998 risulta, segnatamente, che l'attore è stato giudicato abile al lavoro nella misura del 50% a contare dall'inizio di gennaio 1999 (cfr. doc. _).
Il tentativo di ripresa, anche solo parziale, dell'attività lavorativa da parte dell'assicurato, si è, in realtà, rivelato fallimentare, così come risulta dallo scritto 17 febbraio 1999 del suo medico curante, il dottor __________:
" Secondo le vostre intenzioni il paziente avrebbe dovuto iniziare l'attività lavorativa già dal 01.02.99 ed al 33 1/4% dal 15.02.99. L'infortunato difatti ha iniziato una certa attività lavorativa ma ha dovuto interromperla il 15.02.99 per sopraggiunti dolori lombari intensi e lombosacrali.
Accusa inoltre dolorabilità all'arto inferiore di destra ed alla spalla destra già descritte nei rapporti precedenti.
A questo punto mi pare opportuno un nuovo approccio diagnostico/terapeutico per chiarire la natura dei disturbi e la prognosi futura che, visto il quadro generale, non mi sembra buona. Il paziente pertanto è stato messo in inabilità lavorativa al 100% a partire dal 15.02.99" (cfr. doc. _ - inc. __________ - la sottolineatura è del redattore).
In data 4 marzo 1999, il dottor __________ ha, da un lato, confermato l'abilità lavorativa del 50% a contare dall'8 marzo 1999 e, dall'altro, consigliato l'esecuzione di una perizia specialistica a cura del dottor __________ (cfr. doc. _ - inc. __________).
__________ è stato visitato dal dottor __________, allora Primario del reparto di neurochirugia presso l'Ospedale cantonale di __________, in data 26 aprile 1999.
In sostanza, lo specialista ha avuto modo di sottolineare il fatto che i disturbi soggettivamente risentiti dall'assicurato possono essere spiegati soltanto in parte dai reperti - d'entità assai modesta - oggettivati all'esame clinico e radiologico:
" (…).
Zusammenfassend kann gesagt werden, dass der Unfall bei dem Patienten zu einer geringfügigen LWK2-Fraktur führte, fraglich auch L1. Es erfolgte eine adäquate konservative Behandlung, vorerst ambulant und dann stationär. Nach vorübergehender Besserung im Oktober verschlechterte sich der Zustand sekundär. Seit der Behandlung in der Reha-Klinik werden die Schmerzen nicht mehr thorakolumbal, sondern lumbosakral angegeben. Die Röntgenuntersuchungen zeigen neben der Läsion am LWK2 degenerative Veränderungen im Lumbalbereich. Gewisse Untersuchungsbefunde weisen auf eine psychogene Komponente hin. Es finden sich keine organischen Befunde, welche das schwere Beschwerdebild und die volle Arbeitsunfähigkeit erklären, sodass die sekundäre Verschlechterung im Sinne einer sekundären Symptomausweitung auf psychogener Basis interpretiert werden muss.
Die LWK2-Fraktur ist als geringfügig zu bezeichnen. Sie ist primär stabil. Solche Frakturen heilen normalerweise in der Grössenordnung von zwei bis vier Monaten ab. Nach einer adäquaten Behandlung, wie sie hier durchgeführt wurde, kann normalerweise mit Beschwerdefreiheit gerechnet werden. Es handelt sich nicht um eine dauerhafte Schädigung. Eine solche geringfügige Fraktur erklärt keine Dauerbeschwerden, und insbesondere keine Arbeitsunfähigkeit nach vier Monaten. Inklusive die schweren Frakturen werden statistisch nur 0.8% der Fälle invalid. Entsprechend sind die thorakolumbalen Schmerzen beim Patienten verschwunden. Die Beschwerden werden nun mehr lumbosakral angegeben. Sie können möglicherweise zum Teil mit den leichten degenerativen Veränderungen an der LWS erklärt werden. Es ist allerdings zu bemerken, dass diese Veränderungen altersentsprechend sind. Würden solche Veränderungen zu einer Arbeitsunfähigkeit führen, so müsste über die Hälfte der Menschheit im Alter von 43 Jahren arbeitsunfähig sein. Deshalb liegt die Erklärung meines Erachtens doch am ehesten bei der Entwicklung einer psychosomatisch bedingten Chronifizierung. Bekanntlich ist dies in der doch oft unglücklichen und unbefriedigenden soziokulturellen Situation, wie sie auch bei Herrn __________ vorliegt, häufig der Fall.
Für ein psychogenes Geschehen sprechen zusätzlich die absolute Therapieresistenz sowie die Sensibilitätsstörungen bei der Untersuchung am ganzen rechten Bein bei erhaltenen Reflexen.
Bemerkenswert ist wahrscheinlich auch der Umstand, dass die behandelnde Ärztin dem Patienten das Gefühl vermittelte, er sei ein Simulant, sodass es zu einem Arztwechsel kam.
Auf Grund der degenerativen Veränderungen an der LWS sowie in Anbetracht des Alters des Patienten ist es denkbar, dass körperlich sehr strenge Arbeiten nicht mehr in vollem Umfang ausgeführt werden können. Das Auftreten von Kreuzschmerzen bei solchen Tätigkeiten ist im Alter von __ Jahren nicht ganz ungewöhnlich. Leicht- bis mässiggradig belastende Arbeiten sollten jedoch ganztags ausführbar. Dies entspricht einer 70%igen Arbeitsfähigkeit" (cfr. doc. _ - inc. __________ - la sottolineatura è del redattore).
Rispondendo ai quesiti sottopostigli dall'Istituto assicuratore, il dottor __________ ha, fra l'altro, confermato che __________ presenta una capacità lavorativa del 70%, tenuto conto delle affezioni effettivamente oggettivate alla schiena (cfr. doc. _, p. 8 - inc. __________).
In data 15 novembre 2000, lo scrivente TCA ha interpellato il medico di circondario dell'__________, allo scopo di sapere se la capacità lavorativa del 33.33%, rispettivamente, del 50% a decorrere dall'8 marzo 1999, è stata stabilita prendendo in considerazione i soli postumi dell'evento infortunistico del settembre 1998 oppure a prescindere dalla contemporanea presenza di disturbi di natura morbosa (cfr. XIV).
Questa la risposta fornita dal dottor __________:
" La capacità lavorativa attestata in occasione dell'esame medico-circondariale dell'11.2.1999 viene stabilita sulla base del referto clinico riscontrato al rachide toracale, toraco-lombare e lombare senza fare a priori distinzione tra l'origine traumatica o morbosa dei disturbi asseriti dal paziente. Questo nel rispetto dell'articolo 36 LAINF.
In effetti, per quanto attiene ai disturbi accusati a quel momento dal paziente, nella discussione viene fatto un riferimento specifico alla loro localizzazione lombo-sacrale e non all'altezza della pregressa frattura.
Se si fosse proceduto già a quel momento a una differenziazione tra componente morbosa, rispettivamente post-infortunistica, non vi sarebbero stati motivi evidenti, chiaramente plausibili per procedere a un reinserimento progressivo con ripresa dell'attività lavorativa completa e chiusura del caso solo quasi 3 mesi più tardi" (XVII - la sottolineatura è del redattore).
Con la propria petizione 6 settembre 2000, __________ ha fatto valere che, durante il periodo 8 marzo-23 maggio 1999, avrebbe presentato una completa incapacità lavorativa: il 50% attribuibile ai postumi infortunistici, l'altro 50% causato da malattia.
Tale tesi non trova, tuttavia, alcun supporto nella suesposta documentazione medica, dalla quale emerge, per contro, che l'attore - prendendo in considerazione il danno globale alla salute - è stato riconosciuto inabile al lavoro nella misura massima del 50%.
Al proposito, non può essere ignorato il fatto che il dottor __________ autorevole specialista nella materia che qui interessa, al quale il TCA fa regolarmente capo, affindandogli incarichi peritali - ha affermato che l'assicurato presenta, in realtà, delle alterazioni di modesta entità alla colonna vertebrale, sicuramente compatibili con la sua età, delle alterazioni che non giustificano in alcun modo né i disturbi accusati né, tantomeno, una totale inabilità lavorativa (cfr. doc. _ - inc. __________). Per questi motivi, il suddetto neurochirurgo ha riconosciuto __________ abile al lavoro addirittura nella misura del 70% (cfr. doc. _, risposta al quesito peritale n. 3 - inc. __________).
Un analogo apprezzamento della capacità lavorativa - seppur leggermente più generoso (inabilità lavorativa del 50%) - è, del resto, stato espresso tanto dai medici della Clinica federale di riabilitazione di __________ (cfr. doc. _ - inc. __________), che, va ricordato, hanno avuto modo, per circa un mese, di seguire da vicino l'attore, quanto dal dottor __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica (cfr. doc. _ inc. __________), il quale ha, anch'esso, più volte approfonditamente visitato __________.
Va da sé, a questo punto, che le attestazioni rilasciate dai medici curanti dell'assicurato, i dottori __________ e __________, così come il rapporto peritale di parte allestito dal dottor __________ di __________, non appaiono idonei ad infirmare, in primo luogo, le conclusioni a cui é pervenuto il dottor __________.
Sulla scorta di quanto precede, va ritenuto che, in casu, non è stato sufficientemente dimostrato che l'assicurato, durante il periodo in questione abbia presentato un'incapacità lavorativa superiore al 50%.
Orbene posto che la corrispondente perdita di guadagno é già stata coperta grazie alle indennità giornaliere ricevute dall'assicuratore LAINF, il quale, come risulta dalla risposta del dottor __________ (cfr. XVII), ha fatto completamente astrazione dalla parallela presenza di fattori extra-infortunistici in ossequio all'art. 36 cpv. 1 LAINF (e non cpv. 2, come preteso dall'assicurato [cfr. XX]) - __________ nulla può ancora chiedere dalla __________.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione 6 settembre 2000 è respinta.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Intimazione alle parti.
Contro il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna ai sensi degli art. 43seg. della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG).
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
La vicepresidente Il segretario
Giovanna Roggero-Will Fabio Zocchetti