RACCOMANDATA
Incarto n. 36.1999.00155 grw/nh
Lugano 15 marzo 2000
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Giovanna Roggero-Will, Raffaele Guffi
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul rinvio di cui alla sentenza del 22 dicembre 1998 del TF nella causa promossa con petizione del 31 ottobre 1997 (36.97.200) da
__________,
rappr. da: __________,
contro
Cassa malati __________, in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. __________, muratore, è assicurato per l’indennità giornaliera in caso di malattia presso la __________ per il tramite del contratto di assicurazione collettiva stipulato dall'Impresa __________ in favore del proprio personale.
1.2. __________ risulta incapace al lavoro dal 2.9.1996.
Per l'anno 1996 la perdita di salario è stata indennizzata dalla __________, suo precedente assicuratore.
La __________ ha assunto il caso ed erogato le prestazioni assicurate dal 1.1.1997.
1.3. Il 3.2.1997 l’assicurato é stato visitato dal medico di fiducia della __________, dott. __________, che l’ha ritenuto incapace al 50% quale muratore ma totalmente abile in attività più leggere (doc. _).
1.4. Con lettera 4.3.1997 la __________ ha informato l'assicurato sulle valutazioni del dott. __________ e gli ha assegnato un termine di 4 mesi per trovare un'attività adeguata al suo stato di salute precisando che, a partire dal 1.7.1997, non gli avrebbe più versato alcuna prestazione (doc. _).
1.5. Con petizione 31 ottobre 1997 __________, rappr. dal __________, ha chiesto la condanna della __________ al versamento nelle sue mani “dell’indennità giornaliera integrale anche dopo il 30.6.1997” (I).
La __________, in risposta, ha postulato il rigetto della petizione.
1.6. Il 20 marzo 1998 la giudice delegata ha ordinato l'allestimento di una perizia a cura del dott. __________, spec. FMH in reumatologia (VIII).
La perizia è stata consegnata al TCA il 18 giugno 1998 (XIV) e subito è stata intimata alle parti per osservazioni (XV).
La __________ ha preso posizione in merito il 2 luglio 1998 (XVI).
Il __________, per il ricorrente, ha preso posizione il 13 luglio 1998 (XVII).
1.7. Con sentenza 18 agosto 1998, il TCA ha parzialmente accolto la petizione inoltrata dall'assicurato ed ha condannato la __________ a versargli, con effetto a decorrere dal 1° luglio 1997, l'indennità assicurata ridotta al 50%.
1.8. Il TF, con giudizio 22.12.1998 pervenuto l'8.4.1999, ha accolto il ricorso per riforma inoltrato dalla __________ contro la sentenza cantonale ed ha rinviato la causa al TCA "per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione" (STF 22.12.1998 consid 2c).
in diritto
2.1. L'assicurazione contro le malattie é stata regolamentata, sino al 31 dicembre 1995 dalla LAMI che é stata sostituita, con effetto a decorrere dal 1. gennaio 1996, dalla nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal).
Secondo quanto disposto dall'art 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e, contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami d’assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di diritto civile e sono rette, in applicazione dell'art 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).
Dal profilo procedurale, la LAMal ha operato una cesura completa fra i rimedi giuridici nell'assicurazione malattia sociale e nelle assicurazioni complementari: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa (cfr. 85ss LAMal), per le vertenze relative alle seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di diritto civile.
Giusta l'art 47 cpv. 2-4 della legge federale del 23 giugno 1978 sulla sorveglianza degli istituti d'assicurazione privati (modificata in occasione dell'adozione della LAMal), per le contestazioni relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie giusta la legge federale del 14.3.1994 sull'assicurazione malattie, i cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
Il 1. gennaio 1996 è entrata in vigore la legge di applicazione della LAMal (LCAMal) che, all’art. 75, prevede che
" le contestazioni degli assicuratori tra di loro, con i loro membri o con terzi concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie o altri rami d’assicurazioni, praticati da assicuratori autorizzati all’esercizio ai sensi della LAMal e delle relative Ordinanze, sono decise dal Tribunale cantonale delle assicurazioni.
È applicabile per analogia la Legge di procedura per le cause davanti al TCA.”
2.2 Secondo l’art. 102 cpv. 1 LAMal
" Le previgenti assicurazioni delle cure medico sanitarie e d’indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall’entrata in vigore della presente legge”.
Pertanto, dal 1.1.1996 - con la sola eccezione prevista dall'art 103 cpv. 2 che si riferisce essenzialmente alla durata del diritto alle prestazioni (cfr. Messaggio del Consiglio federale alle Camere del 6.11.1991 pag. 119 seg) - le assicurazioni d'indennità giornaliera sono regolamentate dal nuovo diritto.
Esse possono, cioè, essere regolamentate dalla LAMal oppure dalla LCA se le parti hanno concordemente deciso in tal senso.
Nel caso di specie, con effetto a decorrere dal 1.1.1997, il datore di lavoro di __________ ha concluso con la __________ un nuovo contratto di assicurazione collettiva per perdita di salario in favore del suo personale (cfr. doc. _).
Tale contratto rimanda alle Condizioni generali 1.1.1997.
Secondo la clausola __________ di tali CGA - il cui titolo è "basi del contratto" - "le condizioni previste dal contratto d'assicurazione come pure le presenti condizioni contrattuali costituiscono il contenuto del contratto; il contratto soggiace alla Legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA)".
Pertanto, ai rapporti fra le parti applicabile è, dal 1.1.1997, la LCA e le disposizioni del contratto concluso fra la __________ e la __________.
In queste circostanze, trattandosi di prestazioni complementari ai sensi dell'art 12 cpv. 2 e 3 LAMal (cfr. A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn 1996, p. 134) - ambito nel quale le casse malati e gli altri istituti assicurativi non sono autorizzati a emanare decisioni - il TCA è competente a statuire sulla petizione presentata dall’interessato in base all’art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMal.
2.3. L’art 61 cpv. 1 LCA (il cui titolo marginale é “obbligo di salvataggio”) dispone quanto segue:
" In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Il TFA, nella sentenza 23.10.1998 in re E. c. __________ ha al proposito osservato quanto segue:
" ... La tesi ricorsuale è fondata. L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di __ anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione... " (STFA cit. consid 2c)
Dunque, anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute.
2.4. In concreto, il perito giudiziario, dott. __________, ha chiaramente stabilito che l'assicurato é totalmente capace al lavoro in attività più leggere di quella di muratore:
" …Il paziente potrebbe essere considerato abile in misura completa (100%) in lavori che rispettino le caratteristiche seguenti: evitare frequenti spostamenti del rachide nel senso di rotazioni, inclinazioni e reclinazioni; non stare in piedi in maniera continuata per più di un'ora, né camminare per più di 3/4 d'ora di seguito; stare seduto per non più di 3 ore di seguito; poter cambiare dopo questi tempi la posizione (seduto/in piedi/camminare); non portare in maniera ripetuta carichi superiori ai 5- 10 kg e saltuariamente carichi superiori ai 15 - 20 kg.
Lavori di questo tipo potrebbero essere, sempre rispettando le misure sovraesposte, operaio di fabbrica, pompista in una colonna di benzina, magazziniere con mansioni leggere, custode con mansioni leggere, tutti i lavori d'ufficio." (XIV pag. 6)
2.5. Come nell'ambito dell'assicurazione malattia sottoposta alla LAMal, qualora un cambiamento di professione si imponga tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapacità parziale, determinante per il diritto all'indennità diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, 106ss; RAMI 1994 113ss; STFA 28.1.1994 in re S. non pubbl.).
In questa ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, é realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.
Secondo le Condizioni generali d'assicurazione relative all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di malattia della __________, il diritto ad indennità giornaliera é dato in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 50% (cfr. CGA pag. 2).
2.5.1. Secondo la cassa convenuta, mettendo a profitto la sua capacità residua, l'assicurato potrebbe conseguire un reddito annuo pari a fr. 35.000.-.
Tale valutazione corrisponde ai parametri normalmente applicato dallo scrivente TCA che, nella causa sfociata nella sentenza 13 luglio 1995 in re B. (pubblicata in SVR 1996 UV Nr 55 p. 183ss), dopo avere esaminato in modo approfondito la tematica relativa al guadagno ancora conseguibile da una persona costretta a riciclarsi, per motivi di salute, in attività leggere e non qualificate, ha stabilito che in attività leggere quali quelle accessibili all'assicurato, svolte a tempo pieno e con rendimento completo, un uomo, in un mercato del lavoro equilibrato, può conseguire i seguenti redditi:
per il 1992 fr. 34'000.-per il 1993 fr. 34'500.-per il 1994 fr. 35'000.-per il 1995 fr. 35'000.--
Lo scrivente TCA ha, poi escluso cambiamenti nella remunerazione e ritenuto, anche per il 1996, l'importo di fr. 35'000.-. (STCA 27 agosto 1996 in re J.M). Simile aumento è, poi, stato escluso anche per il 1997 (STCA 18.3.1998 in re Y.O. c. H.) e per il 1998 (STCA 19.6.1998 in re E. M.).
Va, ancora, a questo proposito ricordato che i parametri utilizzati dal TCA sono stati approvati dal TFA ancora nella sentenza pubblicata in RAMI 1998 pag. 223 seg).
Parimenti, nella sentenza 2.7.1998 in re UAI c. M. D.S.B., il TFA ha confermato la prassi seguita dallo scrivente TCA affermando quanto segue:
" ...in sostanza, nella specie é contestata l'ormai affermata prassi istituita dal TCA del Canton Ticino per la valutazione dell'invalidità, nell'assicurazione contro gli infortuni così come in quella per l'invalidità, posto come di principio la nozione d'invalidità sia identica in tutti i settori delle assicurazioni sociali (cfr. DTF 119 V 470 consid 2b; 116 V 248 consid 1b). secondo tale giurisprudenza, fanno stato i salari che la medesima autorità giudiziaria ha accertato in base alle tabelle dell'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro), tenendo conto del particolare mercato del lavoro ticinese (cfr. SVR 1996 UV no 55, pag. 183-186 ).
Ora, la pertinenza di tale prassi é già stata più volte ammessa da questa Corte, da ultimo in una pronuncia resa lo scorso 27 novembre 1997 in re R (U100/96) e parzialmente pubblicata in RAMI 1998 no U 292 pag. 223 (cfr. anche sentenze inedite 24 luglio 1997 in re M., U 156/95; 7 gennaio 1997 in re D, U 152/95; 12 novembre 1996 in re F., U 69/96; 15 ottobre 1996 in re C., U 60/96). Dalla medesima, e quindi dai redditi ipotetici determinati in quel contesto, non v'é ragione di scostarsi ..." (STFA 2.7.1998 in re UAI c. M. D. S B. consid 3 c)
La prassi seguita dal TCA in materia di redditi conseguibili da persone costrette da motivi di salute a riciclarsi in attività leggere e non qualificate é stata confermata dal TFA anche nella sentenza pubblicata in SVR 1998 UV no 6 pag. 15 consid 2c).
Il TCA ha ancora recentemente confermato la sua giurisprudenza: fra le diverse sentenze emanate, si ricordano quelle del 27.10.1999 in re T.S. e del 15.11.1999 in re F.D.P..
L'assicurato ritiene di non poter conseguire un salario annuo di fr. 35.000.-: nelle osservazioni alla perizia, egli ha affermato che tale importo deve essere ridotto per tener conto della sua età e delle difficoltà incontrate da una persona invalida che deve riciclarsi in altra attività.
Tale tesi non ha fondamento: il reddito che il TCA ritiene conseguibile da persone costrette a riciclarsi in attività leggere e non qualificate tiene, infatti, già conto delle limitazioni fisiche cui è dovuta la necessità di cambiamento di professione. Adottando la tesi sostenuta dal ricorrente si giungerebbe - così come il TFA ha già avuto modo di rilevare - “a considerare doppiamente ed inammissibilmente la diminuita capacità lucrativa” (STFA 24.7.1997 in re W.A. c. M; 7.1.1997 in re S.D.; STFA 12.11.1996 in re L.F.).
La giurisprudenza prevede la necessità di correggere i dati salariali in funzione delle peculiarità del caso concreto soltanto quando questi dati salariali sono determinati fondandosi su statistiche di categoria (STFA 31.12.1997 in re F.). Lo scrivente TCA ha determinato i redditi da invalido proprio in relazione a personale non qualificato portatore di danni alla salute: un'ulteriore decurtazione di tali redditi, di principio, non si giustifica.
A titolo di esempio, si ricorda che lo scrivente TCA - in un caso concernente un assicurato abile al lavoro soltanto in attività richiedenti la posizione seduta in modo permanente o comunque sostanziale (sentenza 29.10.1998 in re R. c. I. ) in cui l'assicuratore, sulla base di accertamenti concreti, aveva ritenuto come esigibile un reddito pari a fr. 33.785 - ha rinunciato ad una reformatio in pejus soltanto in considerazione dell'esiguità della differenza fra il reddito considerato in concreto e il reddito che, invece, funge da parametro di riferimento.
Ancora, nella sentenza 27.4.1999 lo scrivente TCA ha ritenuto esigibile uno stipendio annuo di fr. 35000 da un assicurato in grado di sollevare il braccio sinistro solo fino all'orizzontale cui erano impedite le attività che provocavano vibrazioni e che non poteva portare pesi superiori ai 5 kg (STCA 27.4.1999 in re G.T. c. INSAI).
Inoltre, nella sentenza 7.5.1999, è stato considerato esigibile il conseguimento di un reddito di fr. 35.000.- da un assicurato in grado di svolgere unicamente attività molto leggere da esercitarsi prevalentemente a livello del piano di lavoro (STCA 7.5.1999 in re L.D.S c. INSAI).
Parimenti, nella succitata sentenza 12.11.1996 il TFA ha confermato il reddito da invalido di fr. 35.000.- ritenuto dallo scrivente TCA nel caso di un assicurato che - a causa dei postumi infortunistici - era impedito nel sollevare pesi superiori ai 10 kg lungo tutto l'asse corporeo, aveva una motilità ridotta a 2/3, non gli erano più possibili alcuni movimenti, come ad esempio il sollevare il braccio oltre i 60° di modo che il braccio destro poteva unicamente servire come aiuto per il sinistro non dominante.
Nemmeno l'età del ricorrente - peraltro ancora relativamente giovane (egli è nato nel __________) - giustifica una riduzione dell'importo stabilito dal TCA.
In concreto, dunque, non vi sono circostanze che permettano di ritenere come esigibile un reddito inferiore ai fr. 35.000.-.
2.5.2. Ritenuto che è incontestato che, se non fosse intervenuto il danno alla salute, nel 1997 l'assicurato avrebbe percepito un salario annuo pari a fr. 56.141, confrontando i due redditi suindicati secondo i principi esposti al consid 2.4., il danno residuo risulta essere di circa il 38%. Si tratta, quindi, di un danno inferiore a quanto richiesto perché sia dato il diritto ad indennità.
2.6. Nei casi in cui risulta esigibile un cambiamento d'attività, secondo quanto stabilito dal TFA nell'ambito dell'assicurazione sociale contro le malattie ed applicabile anche all'assicurazione privata visto il richiamo fatto dal TF nella sentenza succitata, all'assicurato deve essere concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 cons. 3d; 111 V 239 cons. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss; STFA non pubbl. cit.).
Il TFA ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 11 V 239 consid 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 p. 108; 1994 p. 113ss).
La cassa convenuta ha concesso all'attore un termine di più di 3 mesi (4.3.1997 - 30.6.1997), un termine, cioé, conforme a quanto stabilito dalla giurisprudenza.
Va, qui, precisato che non vi sono motivi che permettano allo scrivente Tribunale di imporre alla cassa convenuta di far decorrere il termine concesso all'assicurato non prima che sia trascorso un anno dall'inizio dell'incapacità lavorativa ritenuto che si può ben considerare accertato, sulla scorta degli atti medici contenuti nell'incarto (doc. _), che egli era totalmente capace in attività più leggere già nel marzo 1997.
Nessun obbligo supplementare può, dunque, essere imposto alla cassa convenuta.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione é respinta.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Intimazione alle parti.
Contro il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna ai sensi degli art. 43seg della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG).
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti