Raccomandata
Incarto n. 35.2019.61 PC/sc
Lugano 8 maggio 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Paola Carcano, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 16 maggio 2019 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 15 aprile 2019 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. In data 16 dicembre 2015, RI 1, nato il __________ 1962, dipendente del __________ di __________, con contratto di lavoro al 100% dal 12 giugno 2012, in qualità di "carpentiere" e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l'CO 1, mentre "stava scendendo dalla betoniera è inciampato su dei tubi e si è procurato delle contusioni alla spalla dx. Lavorava fino alla chiusura del cantiere per le feste di Natale. Tornato dalle vacanze il giorno 08.01.2016 lavorando al turno di notte alle ore 00.30 scivolava dal Gumper e per tenersi si aggrappava con il medesimo braccio DX procurandosi uno strappo". L’istituto assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge. A causa dell'infortunio, RI 1 si è sottoposto il 28 settembre 2016 ad una artroscopia con sutura del sovraspinato, débridement del sottoscapolare, acromio-plastica e tenotomia del capo lungo del bicipite brachiale e il 25 agosto 2017 ad una artroscopia della spalla destra con mobilizzazione in elevazione ed extra-rotazione, débridement sottoscapolare, bursectomia sotto-acromiale e acromio plastica, ambedue ad opera del dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia dell'apparato locomotore, presso la Clinica __________ di __________. Vista la persistenza dei dolori, l'assicurato ha effettuato svariate indagini, che sono state effettuate per mezzo di apparecchiature diagnostiche e di immagine radiologica come pure diverse visite mediche specialistiche. Egli si è pure sottoposto a diverse sedute di fisioterapia. Esperiti gli accertamenti medico-amministrativi del caso, con decisione del 6 febbraio 2018 l'CO 1 ha riconosciuto all’assicurato una rendita LAINF del 17% (ritenuti nel 2018 un reddito "da valido" di fr. 69'157.-, fissato sulla base della tabella TA 1 2014, ramo 41-43 "costruzioni", livello di qualifica 1, uomini, riportato su 41.4 ore aggiornato al 2018, dato che l'assicurato avrebbe perso il lavoro per la fine di marzo 2016 a causa di motivi congiunturali e "da invalido" di fr. 57'681.- determinato in base alla tabella TA 1 2014, uomini, livello 1 di competenze, riportato un orario medio di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore computabili nel 2014 ed aggiornato al 2018, applicando una decurtazione sociale del 15%). A seguito dell'opposizione inoltrata il 7 marzo 2018 dall'assicurato, patrocinato dall'__________, l'CO 1 con decisione su opposizione del 21 marzo 2018 ha confermato la precedente decisione (cfr. STCA 35.2018.38 del 10 ottobre 2018, consid. 1.1-1.5: doc. 201 incarto LAINF).
1.2. La decisione appena citata è stata annullata da questa Corte con sentenza n. 35.2018.38 del 10 ottobre 2018 (doc. 201 incarto LAINF), cresciuta incontestata in giudicato.
In tale occasione il TCA, dopo avere accertato che l’assicurato era in grado di svolgere, a tempo pieno e con un rendimento completo, un’attività lavorativa compatibile con le limitazioni derivanti dal danno alla salute infortunistico (cfr. STCA 35.2018.38 del 10 ottobre 2018, consid. 2.5: doc. 201 incarto LAINF), ha retrocesso gli atti all’CO 1, affinché procedesse ad accertare lo statuto dell’assicurato (salariato o disoccupato) al momento determinante (1° febbraio 2018), puntualizzando quanto segue:
" Il TCA osserva tuttavia che - anche se agli atti figura il conteggio paga relativo al mese di marzo 2018 (doc. 185, pag. 26) - dalle tavole processuali emergono altre circostanze che meritano senz'altro un approfondimento, in particolare con riferimento alle asserzioni dell'assicurato giusta le quali non avrebbe mai fatto parte della squadra di avanzamento, i cui componenti sono stati licenziati a fine marzo 2016, bensì di quella addetta alla rifinitura del rivestimento del tunnel, lavorando ai casseri e calotte, in qualità di carpentiere e autista, attività questa proseguita sino a giugno 2017 (cfr. doc. 170, pag. 2), "la prima lettera di licenziamento inoltrata al Sig. RI 1 da __________, datata giugno 2017, che è stata ritirata a causa di un intervento chirurgico avvenuto in agosto dello stesso anno, che ha di conseguenza riattivato le indennità giornaliere per perdita di guadagno dal 01.06.2017 al 31.01.2018" (cfr. doc. 170, pag. 2), avrebbe ripreso l'attività lavorativa in data 27 febbraio 2018 in "una situazione assolutamente anomala", visto che "è stato collocato in un magazzino a non fare niente e non gli sono state affidate ulteriori lavorazioni. Il salario rimane quello che era in precedenza."
(doc. I, pag. 8 e 9) e, da ultimo, sarebbe stato licenziato solamente con effetto al 1° giugno 2018 (cfr. doc. V, pag. 3).”
(cfr. STCA 35.2018.38 del 10 ottobre 2018, consid. 2.8: doc. 201 incarto LAINF)
1.3. Esperiti gli accertamenti del caso - in particolare, dopo avere avuto due colloqui, il 12 novembre 2018 e l’8 gennaio 2019, con l’ex datore di lavoro dell’assicurato (doc. 204 e 213 incarto LAINF) - ed accordato un diritto d’audizione all’assicurato in merito ai nuovi accertamenti eseguiti (doc. 215 e 218 incarto LAINF), con decisione del 12 marzo 2019 (doc. 220 incarto LAINF) l'CO 1 ha riconosciuto all’assicurato una rendita LAINF del 17% (ritenuti nel 2018 un reddito "da valido" di fr. 68'790.-, fissato sulla base della tabella TA 1 2016, ramo 41-43 "costruzioni", livello di qualifica 1, uomini, riportato su 41.4 ore aggiornato al 2018, dato che l'assicurato “per motivi prettamente aziendali” “avrebbe ricevuto regolare disdetta con effetto 30.06.2016 anche se non si fosse verificato l’infortunio” e "da invalido" di fr. 57'295.10 determinato in base alla tabella TA 1 2016, uomini, livello 1 di competenze, riportato un orario medio di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore computabili nel 2016 ed aggiornato al 2018, applicando una decurtazione sociale del 15%). A seguito dell'opposizione inoltrata il 10 aprile 2019 dall'assicurato, patrocinato dall’avv. RA 1 (doc. 228 incarto LAINF), l'CO 1 con decisione su opposizione del 15 aprile 2019 ha confermato la precedente decisione (doc. 234 incarto LAINF).
1.4. Con tempestivo ricorso del 16 maggio 2019, RI 1, sempre patrocinato dall'avv. RA 1, ha postulato l’annullamento della decisione impugnata e il riconoscimento in suo favore di una "rendita d’invalidità LAINF con grado di invalidità compreso tra il 56% e il 29% del guadagno assicurato di fr. 122'606" (doc. I, pag. 13).
Il patrocinatore del ricorrente contesta l'utilizzo dei dati statistici, nel raffronto dei redditi, per il "reddito da valido". Il suo cliente infatti non è stato licenziato a marzo 2016 (come ritenuto dall'CO 1), tant'è che ha ininterrottamente lavorato per esso negli ultimi anni, come è agevolmente deducibile dagli ultimi conteggi paga rilasciati a marzo 2018 e dai certificati di salario rilasciati nel 2016 e nel 2017. Anche ad agosto 2017 il sig. __________ del __________ confermava che "il rapporto di lavoro era sempre in essere" (doc. I, pag. 8). Del resto è poco credibile che il suo cliente sarebbe stato licenziato a marzo 2016, visto che non lavorava nella squadra di avanzamento, ovvero del raggruppamento di lavoratori incaricati di effettuare lo scavo del tunnel (lavorazione effettivamente destinata ad esaurirsi), ma si occupava dell'allestimento e della rifinitura del tunnel, attività che continuava a perdurare. Inoltre, coloro che sono stati licenziati nel 2016 sono stati assunti immediatamente tramite l'agenzia __________ e adibiti alle medesime lavorazioni, mentre non è vero che tutti gli altri sono stati licenziati nel 2017 (come ritenuto dall'CO 1), visto che molti, tra cui l'assicurato, sono ancora dipendenti del __________. A suffragio delle proprie argomentazioni il legale chiede l'audizione testimoniale di svariati testi, già lavoratori dipendenti e poi impiegati tramite agenzia interinale. I salari da valido del suo assistito realmente percepiti sono di fr. 64'217.15 (da giugno a dicembre) nel 2012, fr. 111'586.- nel 2013, fr. 114'942.- nel 2014 e fr. 122’606.- nel 2015. Inoltre, al salario base vanno aggiunte le indennità previste dal Contratto nazionale mantello per l’edilizia principale in Svizzera (CNM), tra cui, in particolare, quelle previste nella convenzione addizionale al CNM per i lavori in sotterraneo. Esse consistono nel supplemento per i lavori in galleria, le indennità per lavoro a sciolte comuni, il supplemento per il lavoro notturno, le indennità per il tempo di viaggio, le indennità per il tempo di tragitto, il supplemento per il lavoro festivo e domenicale, le indennità per il vitto e alloggio. Le cifre anzidette sono ben lontane dal salario da valido di soli fr. 69'157.- fissato dall'CO 1 e più aderenti al dato reale. Il patrocinatore del ricorrente fa inoltre notare che l’CO 1 ha effettuato il “calcolo del guadagno annuale, art. 15.2 LAINF”, e l’ha quantificato in fr. 113'308.-. In ogni caso, anche ammettendo per un istante che l’CO 1 possa fare ricorso ai dati statistici, andrebbe applicato il livello 2 della TA 1 2016, ramo 41-43 "costruzioni", dato che il suo assistito, pur essendo assunto formalmente come carpentiere, in realtà si occupava di conduzione di mezzi meccanici, come ad esempio escavatori, autobotti, pale meccaniche. In questo caso, il salario da valido ammonterebbe, quindi, comunque a fr. 76'843.- (fr. 5'911.- per 13 mensilità).
Il patrocinatore del ricorrente contesta pure l'utilizzo dei dati statistici, nel raffronto dei redditi, per il "reddito da invalido, che andava fissato, in via principale, in fr. 55'055.80 in base alle DPL oppure, in via subordinata, in fr. 57'681.- in base ai dai statistici.
Secondo il legale, il grado di invalidità dell’assicurato è quindi alternativamente del 56% (stabilito confrontando i fr. 55'055.80 annui al reddito che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto il danno alla salute infortunistico, e cioè fr. 122'606.-, secondo il calcolo del DL), oppure del 52% (reddito "da valido": fr. 113'307.-, secondo i calcoli CO 1 del salario Lainf e reddito "da invalido": fr. 55'055.80, secondo media salari DPL) oppure del 53% (reddito "da valido": fr. 122'606.-, secondo i calcoli CO 1 del salario Lainf e reddito "da invalido": fr. 57'681.-, secondo dati statistici indicati da CO 1) oppure del 50% (reddito "da valido": fr. 113'307.-, secondo i calcoli CO 1 del salario Lainf e reddito "da invalido": fr. 57'681.-, secondo dati statistici indicati da CO 1) oppure del 29% (reddito "da valido": fr. 76'843.-, secondo il livello 2 della TA 1 2016 ramo 41-43 "costruzioni" e reddito "da invalido": fr. 55'055.80, secondo la media dei salari DPL).
Il suo cliente ha quindi diritto ad una rendita di invalidità LAINF con grado di invalidità compreso tra il 56% e il 29% del guadagno assicurato di fr. 122'606.
Da ultimo, il rappresentante dell'assicurato ha richiamato l'incarto CO 1 del suo assistito.
1.5. Nella risposta del 6 giugno 2019 l'CO 1, patrocinato dall'avv. RA 2 di __________, ha versato agli atti l'incarto riguardante l'assicurato (infortunio n. __________), chiedendo la reiezione del ricorso con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).
1.6. Il 13 giugno 2019 (doc. V) il patrocinatore dell’insorgente ha prodotto i certificati medici del 4 dicembre 2018 (doc. Q), 31 gennaio 2019 (doc. R), 26 marzo 2019 (doc. S) e 28 maggio 2019 (doc. T) del dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia dell'apparato locomotore, presso la Clinica __________ di __________.
1.7. Con scritto del 17 giugno 2019 la rappresentante dell'CO 1 - dopo aver puntualizzato che la nuova documentazione medica prodotta non fa altro che confermare che l’assicurato non può più svolgere l’attività lucrativa precedente ma è abile in ragione del 100% in attività leggere, come statuito dal TCA in data 10 ottobre 2018 - si è riconfermata nelle proprie allegazioni e domande (doc. VII).
1.8. Il doc. VII è stato trasmesso al patrocinatore del ricorrente per conoscenza (doc. VIII).
in diritto
in ordine
2.1. Preliminarmente, richiamata la STF 8C_85/2017 del 20 aprile 2018 consid. 5.2. (si veda anche la STF 8C_14/2018 del 25 aprile 2018), questa Corte rileva che decide questa vertenza nella sua composizione ordinaria (pubblicata sul FUCT N. 043/2018 del 29 maggio 2018). Con scritto del 18 ottobre 2018 l’CO 1 ha infatti comunicato al TCA che, a partire da quella data, gli incarti affidati dall’assicuratore a un legale esterno all’istituto per le fasi della procedura giudiziaria non vengono gestiti, in seno alla Direzione, dalla giurista di lingua italiana figlia del Giudice Ivano Ranzanici.
nel merito
2.2. Oggetto della lite è l'entità del grado d’invalidità dell'assicurato.
2.3. Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.
Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale).
Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.4. L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti che egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo 2002).
L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello che egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).
La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non a un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine: reddito da invalido
La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).
Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
"Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."
II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità:
Nel determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.
2.5. Dal profilo medico, questa Corte ha accertato - con sentenza n. 35.2018.38 del 10 ottobre 2018 (doc. 201 incarto LAINF), cresciuta incontestata in giudicato - che l’assicurato, al momento della stabilizzazione dello stato di salute infortunistico (1° febbraio 2018), era in grado di svolgere, a tempo pieno e con un rendimento completo, un’attività lavorativa compatibile con le limitazioni derivanti dal danno alla salute infortunistico (cfr. STCA 35.2018.38 del 10 ottobre 2018, consid. 2.5 e 2.6: doc. 201 incarto LAINF).
2.6. Si tratta ora di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.
Preliminarmente va ricordato che, secondo la giurisprudenza, per il raffronto dei redditi fa stato il momento dell’inizio dell’eventuale diritto alla rendita (cfr. DTF 129 V 222; cfr., pure, STFA del 26 giugno 2003 nella causa R. consid. 3.1, I 600/01, del 3 febbraio 2003 nella causa R., I 670/01 pubblicata in SVR 2002 IV Nr. 24, del 18 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e del 9 agosto 2002 nella causa S. consid. 3.1, I 26/02; cfr., inoltre, STFA del 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I 475/01).
Nel caso di specie sono quindi determinanti i dati del 2018 (data di stabilizzazione dello stato di salute infortunistico dell'assi-curato: 1° febbraio 2018; cfr. consid. 2.5).
2.7. Per quanto concerne il reddito da valido, secondo l’assicuratore infortuni resistente, senza il danno infortunistico, RI 1, nel 2018, avrebbe realizzato un guadagno annuo lordo di fr. 68'790.-, fissato sulla base della tabella TA 1 2016, ramo 41-43 "costruzioni", livello di qualifica 1, uomini, riportato su 41.4 ore aggiornato al 2018, dato che l'assicurato “per motivi prettamente aziendali” “avrebbe ricevuto regolare disdetta con effetto 30.06.2016 anche se non si fosse verificato l’infortunio” (doc. 219 e 234 incarto LAINF), in applicazione della giurisprudenza federale (sentenze del TF 9C_501/2013 e 8C_842/2014 consid. 2.4.2. con riferimenti).
Il patrocinatore del ricorrente contesta l'utilizzo dei dati statistici, nel raffronto dei redditi, per il "reddito da valido". Il suo cliente infatti non è stato licenziato a marzo 2016 (come ritenuto dall'CO 1), tant'è che ha ininterrottamente lavorato per esso negli ultimi anni. Il salario da valido del suo assistito realmente percepito nel 2015 è dunque pari a fr. 122'606.-. Inoltre, al salario base vanno aggiunte le indennità previste dal Contratto nazionale mantello per l’edilizia principale in Svizzera (CNM), tra cui, in particolare, quelle previste nella convenzione addizionale al CNM per i lavori in sotterraneo. Esse consistono nel supplemento per i lavori in galleria, le indennità per lavoro a sciolte comuni, il supplemento per il lavoro notturno, le indennità per il tempo di viaggio, le indennità per il tempo di tragitto, il supplemento per il lavoro festivo e domenicale, le indennità per il vitto e alloggio. La precitata cifra è ben lontana dal salario "da valido" di soli fr. 69'157.- fissato dall'CO 1 e più aderente al dato reale. In ogni caso, anche ammettendo per un istante che l’CO 1 possa fare ricorso ai dati statistici, andrebbe applicato il livello 2 della TA 1 2016, ramo 41-43 "costruzioni", dato che il suo assistito, pur essendo assunto formalmente come carpentiere, in realtà si occupava di conduzione di mezzi meccanici, come ad esempio escavatori, autobotti, pale meccaniche. In questo caso, il salario da valido ammonterebbe quindi comunque a fr. 76'843.- (fr. 5'911.- per 13 mensilità).
2.8. Chiamato ad esprimersi in merito, il TCA osserva che agli atti figurano due colloqui, il 12 novembre 2018 e l’8 gennaio 2019, col signor __________ dell'Ufficio del personale del __________, dai quali si evince che, in assenza dell’infortunio, l’assicurato sarebbe stato licenziato a gennaio 2016 con effetto a giugno 2016, ma che a gennaio 2016 il suo contratto di lavoro non poteva essere disdetto, poiché in infortunio. L’assicurato aveva percepito le indennità giornaliere LAINF dall’8 gennaio 2016 al 31 gennaio 2018 e dal 1° febbraio 2018 era iniziata la decorrenza del termine di licenziamento con effetto al 31 maggio 2018. Dal 1° febbraio al 31 maggio 2018, ovvero durante il termine di disdetta di quattro mesi, l’assicurato aveva svolto diversi lavori di magazzino compatibili con il suo stato di salute, senza alcun cambiamento delle condizioni contrattuali. Il licenziamento era, quindi, divenuto effettivo il 1° giugno 2018 (doc. 204 e 213 incarto LAINF).
Per costante giurisprudenza federale, se la persona assicurata era disoccupata al momento in cui le è occorso l’infortunio oppure se nel periodo sino all’inizio della rendita essa avrebbe perso il posto di lavoro anche senza l’infortunio, il reddito da valido può essere desunto dai dati della rilevazione svizzera della struttura dei salari (RSS) (cfr., tra le tante, la STF 8C_314/2019 del 10 settembre 2019 consid. 6.1 e riferimenti ivi citati; la STF 8C_728/2016 del 21 dicembre 2016 consid. 3.1 in fine e riferimento ivi citato e la STF 9C_501/2013 del 28 novembre 2013, consid. 4.2 in fine e 4.3.2 e riferimenti ivi citati; in questo senso, si veda pure L. Grisanti, Nuove regole per la valutazione dell’invalidità, in RtiD II-2006, p. 316; STCA 35.2016.93 del 5 aprile 2017, consid. 2.8; STCA 35.2018.123 del 27 marzo 2019, consid. 2.5.1; STCA 32.2018.158 del 30 luglio 2019, consid. 2.9; STCA 35.2019.25 del 5 settembre 2019, consid. 2.6; STCA 35.2019.48 del 16 ottobre 2019, consid. 2.9;
STCA 32.2018.211 del 21 ottobre 2019, consid. 2.8; STCA 32.2019.24 del 28 gennaio 2020, consid. 2.6.1).
Considerato che l’assicurato avrebbe perso il posto di lavoro al 31 maggio 2016, indipendentemente dal danno alla salute infortunistico, il suo reddito da valido deve essere stabilito in base ai dati statistici risultati dalla RSS.
In siffatte circostanze, le censure sollevate dal patrocinatore del ricorrente all’operato dell’amministrazione per non avere determinato il “reddito da valido” del suo assistito in almeno fr. 122'606.- (corrispondente all’importo realmente percepito dal suo assistito nel 2015) devono essere respinte.
A proposito della questione di sapere se, in concreto, va applicato il livello di competenze 1 (come lo pretende l’CO 1) oppure il livello di competenze 2 (come lo sostiene il patrocinatore dell’assicurato), è utile segnalare che a partire dalla 10a edizione della RSS (RSS 2012), gli impieghi sono classificati per professione in funzione del tipo di lavoro che è generalmente eseguito. L’accento è pertanto posto sul genere di attività che la persona interessata è in grado di svolgere in funzione delle sue qualifiche (livello delle sue competenze) e non più sulle qualifiche in quanto tali. Sono dunque stati definiti quattro livelli di competenza in funzione di nove gruppi di professioni e del tipo di lavoro, della formazione necessaria per praticare la professione e dell’esperienza professionale (cfr. tabella TA 1_skill_level della RSS 2012; DTF 142 V 178 consid. 2.5.3). Il livello 1 è il più basso e corrisponde alle mansioni fisiche e manuali semplici, mentre il livello 4 è il più elevato e raggruppa le attività che richiedono la risoluzione di problemi compositi e l’assunzione di decisioni complesse, che presuppongono un’ampia conoscenza fattuale e teorica in un ambito specifico (ne fanno parte, ad esempio, i direttori, i quadri di direzione e i gerenti, come pure le professioni intellettuali e scientifiche). Tra questi due estremi figurano le professioni dette intermedie (livelli 3 e 2). Il livello 3 implica delle attività pratiche complesse che necessitano ampie conoscenze in un ambito specifico (in particolare, i tecnici, i supervisori, gli intermediari o il personale infermieristico). Il livello 2 si riferisce alle attività pratiche come la vendita, la cura delle persone, l’elaborazione dei dati e l’amministrazione, l’utilizzo di macchinari e di apparecchiature elettroniche, i servizi di sicurezza e la guida di veicoli (cfr. STF 9C_370/2019 del 10 luglio 2019 consid. 4.1 e riferimenti ivi citati; STCA 35.2019.39 del 21 ottobre 2019 consid. 2.10).
Se il TCA concorda con l’amministrazione nel ritenere che il reddito da valido vada calcolato in applicazione dei dati statistici di cui alla Tabella TA1, ramo economico 41-43 “costruzioni”, non può, invece, condividere la scelta dell’CO 1 di fare capo al livello di qualifica 1, attività semplici e ripetitive, ma ritiene maggiormente indicato applicare il livello di qualifica 2 “attività pratiche come la vendita, la cura delle persone, l’elaborazione di dati e l’amministrazione, l’utilizzo di macchinari e di apparecchiature elettroniche, i servizi di sicurezza, i trasporti”.
Dalle tavole processuali (in particolare, dal colloquio con l’assicurato del 18 febbraio 2016: cfr. doc. 14 incarto LAINF) emerge infatti quanto segue:
" In Italia possiedo il diploma di geometra. Non mi ricordo più in che anno l'avevo conseguito, ma salvo errore doveva essere alla fine degli anni ottanta. Ottenuto il diploma avevo lavorato per la ditta __________ di __________, come operatore di mezzi meccanici per la movimentazione della terra. Nel 2008 avevo iniziato a lavorare per la ditta __________ di __________. Ero impiegato come operatore di mezzi meccanici nella costruzione di gallerie in Italia. Dal 12.6.12 lavoro per fa ditta __________ di __________. Sono stato assunto come carpentiere, ma la mia attività principale è quella di conduttore di mezzi meccanici, come ad esempio escavatori, autobotti, pale meccaniche ecc. Aiuto comunque gli altri operai a costruire i casseri che devono essere posati nella galleria. L'attività di conduttore di mezzi meccanici per la movimentazione della terra non è particolarmente pesante. Per contro l'attività di carpentiere è pesante dal lato fisico perché si devono spostare pezzi di ferro di notevole peso, si utilizza spesso la mazza, grosse chiavi fisse per serrare bulloni, devo smontare tubi che portano l’acqua o l'aria all'interno della galleria. Quando lavoro come carpentiere mi capita abbastanza frequentemente di dover sollevare le braccia oltre l'orizzontale. Pure quando si deve salire o scendere dai mezzi meccanici si devono sollevare le braccia oltre l'orizzontale per attaccarsi ai maniglioni per poi entrare nelle cabine, oppure quando si devono attaccare i tubi che spruzzano il cemento, oppure aprire gli sportelli dei cassoni dei camion”.
Nel corso del colloquio dell’8 gennaio 2019 (doc. 214 incarto AI) il signor __________ dell'Ufficio del personale del __________, ha confermato che l’assicurato svolgeva attività “di carpentiere e conduttore di mezzi meccanici (escavatori, autobotti, pale meccaniche, ecc.).”
Nel caso di specie, ritenuti i compiti pratici richiesti all’assicurato come pure il suo bagaglio professionale e formativo, il TCA ritiene che si debba fare riferimento al livello di competenza 2.
Tale soluzione, a mente di questo Tribunale, consente di tenere conto anche delle considerazioni espresse in sede ricorsuale a proposito della peculiarità dei lavori svolti (e delle relative retribuzioni riconosciute) nei cantieri “in sotterranea”.
In siffatte circostanze, le censure sollevate dal patrocinatore del ricorrente all’operato dell’amministrazione a tal riguardo vanno accolte.
Chiarito anche l’aspetto riguardante il livello di competenze applicabile nel caso di specie, sostituendo nel calcolo eseguito dall’CO 1 ai dati di cui alla tabella RSS 2016 TA1, livello di qualifica 1 (cfr. doc. 219 incarto LAINF) quelli afferenti al livello di competenza 2 del medesimo ramo 41-43 "costruzioni", risulta che l’assicurato avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 5'911.-.
Riportando questo dato su 41.4 ore, esso ammonta a fr. 6'117.88 mensili oppure a fr. 73’414.56 per l'intero anno (fr. 6'117.88 x 12), ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).
Dopo adeguamento all'indice dei salari nominali, si ottiene, per il 2018 (73'414.56x100.7/100.4x100.5%; cfr. doc. 219 incarto LAINF) un reddito annuo di fr. 74'002.09.
Il "reddito da valido" dell'assicurato per il 2018 ammonta, quindi, a fr. 74'002.09.
2.9. Per quanto riguarda il reddito da invalido, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 V 472 seg.
Nella prima sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti). Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.
Nella seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL.
In quella sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.
Questa giurisprudenza è stata confermata anche recentemente dal TF, segnatamente in DTF 139 V 592 e nella sentenza 8C_898/2015 del 13 giugno 2016 al consid. 3.3.
L’Alta Corte, relativamente ai dati statistici, ha difatti stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
In una sentenza 32.2007.165 del 7 aprile 2008 questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.
Con sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta la questione di sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella sentenza pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un gap salariale del 4%).
La questione è stata definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui la nostra Massima Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente conseguito diverge di almeno il 5% dal salario statistico usuale nel settore, esso è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4 p. 325 e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni -, un parallelismo dei redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per una deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze personali e professionali sono interdipendenti, nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito non possono giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di parallelismo e una deduzione per circostanze personali e professionali.
Questa giurisprudenza è stata confermata anche recentemente dal TF, segnatamente in DTF 141 V 1 consid. 5.
Nella DTF 129 V 472 consid. 4.2.2, l’Alta Corte ha verificato, in base a una valutazione statistica compiuta dall’CO 1, che il salario medio risultante dalle DPL si situava soltanto leggermente sotto quello secondo l’ISS (in questo senso, si veda pure la STF 8C_647/2013 del 4 giugno 2014 consid. 7.2; STCA 32.2018.52 del 12 novembre 2018, consid. 2.6).
2.10. Nella presente fattispecie, l’amministrazione ha quantificato il reddito "da invalido" in fr. 57'295.10 fissato sulla base della TA1 2016, uomini, livello 1 di competenze, attività semplici e ripetitive, riportato un orario medio di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore computabili nel 2016 ed aggiornato al 2018, applicando una deduzione sociale del 15% ex DTF 126 V 80 (cfr. decisione del 12 marzo 2019, doc. 220, confermata in decisione su opposizione del 15 aprile 2019, doc. 234).
In sede di opposizione e nel gravame il patrocinatore del ricorrente ha contestato l'utilizzo dei dati statistici, nel raffronto dei redditi, per il "reddito da invalido", che andava fissato, in via principale, in fr. 55'055.80 in base alle DPL oppure, in via subordinata, in fr. 57'681.- in base ai dai statistici.
In sede di decisione su opposizione del 15 aprile 2019 (doc. 234) e nella risposta di causa (doc. III) l’amministrazione ha precisato che, se si volesse fare capo al livello 2 anziché al livello 1 per determinare il reddito da valido dell’assicurato (come richiesto dal suo patrocinatore), essendo il ricorrente a beneficio di un diploma di geometria in Italia, anche per il guadagno post-infortunistico andrebbe fatto riferimento al profilo superiore (STF 8C_423/2015 del 16 novembre 2016). In sede di risposta di causa (doc. III), l’CO 1 ha ribadito quanto precede.
Va in primo luogo constatato che l’assicuratore non ha fatto capo ai dati salariali risultati dalle DPL, e ciò “per evitare un differente metodo di calcolo che mette a confronto dati nazionali con quelli regionali, tanto più che la giurisprudenza non permette in questo frangente il calcolo correttivo del gap salariale (parallelismo)", posto che il reddito da valido è stato determinato in applicazione dei dati salariali statistici (doc. 219).
Questo Tribunale condivide l’agire dell’amministrazione. Del resto, anche in una sentenza 8C_728/2016 del 21 dicembre 2016 consid. 4, l’Alta Corte ha stabilito il reddito da invalido facendo capo ai dati salariali statistici (in questo senso, si veda pure la STF 8C_9/2017 del 3 marzo 2017 consid. 4.2.1; cfr. pure STCA 35.2017.87 del 6 dicembre 2017, consid. 2.9; STCA 35.2018.52 del 12 novembre 2018, consid. 2.7).
Il TCA concorda con l’amministrazione nel ritenere che il reddito “da invalido” vada calcolato in applicazione dei dati statistici di cui alla Tabella TA1 2016, uomini, attività semplici e ripetitive, ma, considerato il bagaglio professionale e formativo dell’assicurato, ritiene maggiormente indicato applicare il livello di qualifica 2, così come poc’anzi effettuato per la determinazione del reddito “da valido”.
Chiarito anche l’aspetto riguardante il livello di competenze applicabile nel caso di specie, sostituendo nel calcolo eseguito dall’CO 1 ai dati di cui alla tabella RSS 2016 TA1, livello di qualifica 1 (cfr. doc. 219 incarto LAINF) quelli afferenti al livello di competenza 2 in attività semplici e ripetitive, risulta che l’assicurato avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 5'646.-.
Riportando questo dato su 41.7 ore, esso ammonta a fr. 5'885.95 mensili oppure a fr. 70’631.40 per l'intero anno (fr. 5'885.95 x 12), ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).
Dopo adeguamento all'indice dei salari nominali, si ottiene, per il 2018 (70'631.40x101/100.6x100.5%; cfr. doc. 219 incarto LAINF) un reddito annuo di fr. 71'266.80.
Questa Corte ritiene corretta, e può quindi fare propria, la riduzione sociale del 15% (peraltro neppure contestata dall’assicurato) riconosciuta dall’CO 1 in considerazione delle particolarità del caso, tenuto anche conto del riserbo di cui deve dare prova il giudice delle assicurazioni sociali nel sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr. DTF 137 V 71, 132 V 393 consid. 3.3).
Ne segue che il reddito da “invalido” di fr. 71'266.80, tenuto conto di una decurtazione sociale del 15% (ovvero di fr. 10'690.02), ammonta dunque a fr. 60'576.78.
Il "reddito da invalido" dell'assicurato per il 2018 ammonta, quindi, a fr. 60'576.78.
2.11. Confrontando ora il reddito da invalido di fr. 60'576.78 con il relativo reddito da valido di fr. 74'002.09, si ottiene per il 2018 un grado d’invalidità del 18% ([74'002.09 - 60'576.78] x 100 : 74'002.9 = 18.14% arrotondato al 18% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121).
L’assicurato ha quindi diritto ad una rendita di invalidità del 18% (e non del 17%, così come deciso dall’amministrazione) a far tempo dal 1° febbraio 2018. In queste condizioni, il ricorso interposto dall’assicurato va parzialmente accolto.
2.12. Da ultimo, va qui ricordato che, quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione anticipata delle prove; cfr. Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, pag. 47 n. 63, Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., pag. 274, si veda pure STF 9C_632/2012 del 10 gennaio 2013; STF 9C_231/2012 del 24 agosto 2012). Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv.2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
Il TCA rinuncia quindi all'assunzione di ulteriori prove (in parti-colare, all'audizione testimoniale di svariati testi richiesta dal patrocinatore dell’insorgente: cfr. doc. I), ritenendo la situazione sufficientemente chiarita.
L'incarto della CO 1 è stato versato agli atti con la risposta di causa (cfr. consid. 1.5).
2.13. Parzialmente vincente in causa, l’assicurato, rappresentato da un avvocato, ha diritto a ripetibili parziali (cfr. art. 61 lett. g LPGA), quantificate in fr. 1'200.-.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.
§ La decisione su opposizione impugnata è annullata.
§§ L’assicurato ha diritto a una rendita d’invalidità del 18% a decorrere dal 1° febbraio 2018.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L’CO 1 verserà all’assicurato, patrocinata da un avvocato, l’importo di fr. 1'200.- (IVA inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario di Camera
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti