Raccomandata
Incarto n. 35.2019.27 mm
Lugano 13 gennaio 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Maurizio Macchi, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 5 febbraio 2019 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 27 dicembre 2018 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. In data 17 giugno 2007, RI 1, dipendente della ditta __________ di __________ in qualità di custode a tempo parziale e, perciò, assicurata d’obbligo contro gli infortuni e le malattie professionali presso la CO 1 (ora CO 1), è scivolata sul pavimento bagnato e ha battuto contro un muro la parte destra del viso e la spalla destra, riportando la rottura della cuffia rotatoria della spalla destra.
L’assicuratore infortuni ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
1.2. Con sentenza 35.2012.67 dell’11 luglio 2013, questo Tribunale ha accolto ai sensi dei considerandi il ricorso interposto dall’assicurata contro la decisione su opposizione 2 luglio 2012 dell’CO 1, nel senso che gli atti sono stati retrocessi a quest’ultima affinché ordinasse un approfondimento peritale in merito alla capacità lavorativa a decorrere dal 1° novembre 2009 e all’entità della menomazione dell’integrità.
1.3. Esperiti gli accertamenti ordinati dal TCA, con decisione formale del 9 settembre 2014, l’amministrazione ha dichiarato estinto a far tempo dal 1° novembre 2009 il diritto alle prestazioni di corta durata (cura medica + indennità giornaliera) e ha negato il diritto alla rendita d’invalidità e all’indennità per menomazione dell’integrità (IMI) (doc. A 163).
A seguito dell’opposizione interposta dall’avv. __________ per conto dell’assicurata (doc. A 166), in data 27 dicembre 2018, la CO 1 ha confermato il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. A).
1.4. Con ricorso del 5 febbraio 2019, RI 1, rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto che, annullata la decisione su opposizione impugnata, gli atti vengano rinviati all’assicuratore convenuto per un complemento istruttorio e, in ogni caso, le sia riconosciuta una rendita d’invalidità del 15% a contare dal 1° novembre 2009.
Questi in particolare gli argomenti che sono stati sviluppati dall’insorgente:
" (…) Abbiamo detto che le conclusioni mediche dei medici che hanno visitato la signora RI 1 non sono per nulla chiare nel valutare la residua capacità al lavoro dell’assicurata. Va altresì detto che il rapporto investigativo non può essere ritenuto concludente quanto lo vorrebbe il dr. __________. Sia al riguardo quanto riferito dal dr. __________.
… Alla luce di quanto figura agli atti segnatamente il responso dato in precedenza, ci pare assolutamente fuori luogo ed ingiustificato ritenere le conclusioni fatte proprie dall’CO 1 nella propria decisione. Di contro appare assolutamente necessario che vengano esperiti ulteriori accertamenti che d’acchito si rendono necessari.
… Inoltre, alla luce di quello che sarà il risultato di tali accertamenti, dovranno comunque essere rivisti anche gli aspetti connessi alla determinazione dell’imi, che comunque si chiede venga confermata quanto meno nella misura del 15% riconosciuta da dr. __________ in un primo tempo.
… A prescindere da quanto precede, nel raffronto dei redditi al termine delle motivazioni di cui alla decisione, l’CO 1 ha omesso di valutare l’incidenza dell’attività leggera in un’attività comunque adeguata che tutti i medici hanno riscontrata e che impone una riduzione in misura di almeno il 10%, come da costante giurisprudenza.
Così facendo, in tutti i casi risulta perlomeno una rendita del 15%, che dev’essere in tutti i casi riconosciuta all’assicurata a far tempo dal 1.11.2009.” (doc. I)
1.5. La CO 1, in risposta, ha postulato, in via principale, che l’impugnativa venga dichiarata irricevibile in quanto tardiva e, in via subordinata, che essa venga respinta nel merito (cfr. doc. VII).
1.6. In data 3 maggio 2019, il patrocinatore della ricorrente ha formulato alcune osservazioni in merito all’eccezione d’intempestività sollevata dall’amministrazione (doc. XV + allegato).
1.7. Il 7 maggio 2019, il TCA ha interpellato la dirigenza della Posta CH SA – Base di distribuzione di Cadenazzo, al fine di ottenere delle precisazioni in merito al recapito dell’invio in questione (doc. XVII).
La risposta è pervenuta al Tribunale in data 9 maggio 2019 (doc. XVIII).
L’istituto assicuratore resistente si è pronunciato in proposito (e pure sulle osservazioni 3 maggio 2019 dell’avv. RA 1) in data 20 maggio 2019 (doc. XXI), mentre il rappresentante dell’assicurata lo ha fatto l’11 giugno 2019 (doc. XXIV).
in diritto
in ordine
2.1. In concreto, a titolo principale, l’assicuratore convenuto chiede che il ricorso di RI 1 venga dichiarato irricevibile in ordine in quanto tardivo (cfr. doc. VII, p. 3 s.: “Nell’evenienza concreta è opportuno preliminarmente osservare che l’avvocato RA 1 doveva attendersi l’emanazione della decisione su opposizione, avendo lo stesso comunicato in data 9 ottobre 2018 alla CO 1 l’assunzione del patrocinio dell’assicurata e richiesto una copia degli atti.
Dal doc. 1 si evince che la decisione su opposizione inviata dalla convenuta il 27 dicembre 2019 per lettera raccomandata è giunta all’Ufficio postale per la sua distribuzione il 28 dicembre 2018 e lì trattenuta per ordine dell’avv. RA 1 fino al 7 gennaio 2019, quando è stata ritirata dallo stesso. Ne discende che la decisione su opposizione è considerata regolarmente notificata 7 giorni dopo secondo la teoria della finzione della notifica, vale a dire il 4 gennaio 2019. Il termine di 30 giorni per ricorrente è quindi iniziato a decorrere il 5 gennaio 2019, così come previsto dall’art. 38 cpv. 1 LPGA ed è scaduto domenica 3 febbraio 2019, riportato a lunedì 4 febbraio 2019, così come stabilito dall’art. 38 cpv. 3 LPGA. L’atto ricorsuale inoltrato il 5 febbraio 2019 dall’avv. RA 1 è pertanto tardivo.”).
Chiamato a pronunciarsi in merito all’eccezione d’intempestività del ricorso sollevata dall’amministrazione, il TCA rileva che, secondo la giurisprudenza federale, il principio della notificazione fittizia presuppone che il destinatario dovesse attendersi la notificazione in questione (cfr. DTF 134 V 49 consid. 4).
Dagli atti di causa risulta che la decisione formale è stata emessa il 9 settembre 2014 (doc. A 163), che il 10 ottobre 2014 l’avv. __________ ha interposto opposizione (doc. A 166), che il 9 ottobre 2018 l’avv. RA 1 ha comunicato all’assicuratore di avere nel frattempo assunto il patrocinio dell’assicurata, chiedendo di ricevere il relativo incarto in visione (doc. A 170) e, infine, che il 27 dicembre 2018 la CO 1 ha rilasciato la decisione su opposizione impugnata, alla quale è stata acclusa la documentazione richiesta dal rappresentante (doc. A, in particolare la p. 5: “In data 09.10.18 l’avvocato RA 1 ha richiesto copia degli atti, segnalando all’CO 1 l’assunzione del patrocinio dell’opponente. Copia degli atti della pratica (all. A1 – A170 e M1 – M75) vengono trasmessi in allegato alla presente decisione al nuovo rappresentante legale dell’assicurata.” e p. 11).
Ora, ci si può chiedere se l’avv. RA 1 dovesse veramente attendersi l’intimazione della decisione su opposizione da parte dell’amministrazione, visto che, poco prima, egli aveva chiesto di poter accedere agli atti dell’incarto allo scopo verosimilmente di completare l’opposizione, motivata in modo sommario dal precedente rappresentante. Il TCA ritiene di potersi esimere dall’approfondire oltre tale aspetto, posto che il ricorso deve comunque essere respinto nel merito, così come verrà meglio dimostrato nei considerandi che seguono.
nel merito
2.2. Diritto alla rendita d’invalidità?
2.2.1. Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.
Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale).
Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.2.2. L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti che egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo 2002).
L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello che egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).
La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non a un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine: reddito da invalido
La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).
Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
" Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."
II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità:
Nel determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.
2.2.3. Nel caso concreto, con la decisione su opposizione impugnata, la CO 1 ha dichiarato la ricorrente in grado di svolgere, a tempo pieno e con rendimento completo, un’attività lavorativa alternativa, compatibile con il suo danno alla salute infortunistico (cfr. doc. A, p. 9: “L’assicurata deve pertanto essere considerata totalmente abile al lavoro in attività leggere come operaia generica con possibilità di appoggiare le braccia al banco.”).
In proposito, questo Tribunale constata che, a seguito della sentenza di rinvio 35.2012.67 dell’11 luglio 2013, l’amministrazione ha fatto periziare l’insorgente, dapprima, dal dott. __________, spec. FMH in neurologia e, in seguito, dal dott. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedia e ortopedia.
In occasione del consulto del 4 dicembre 2013, il neurologo interpellato dalla CO 1 ha refertato un “quadro clinico coerente con la sintomatologia prevalentemente algica, di una lieve plessopatia brachiale superiore destra, in stato dopo rottura della cuffia dei rotatori ed intervento di sutura.” (doc. M 74).
Da parte sua, riscontrata a margine della visita del 29 gennaio 2014 una “estrema discrepanza tra il reperto oggettivabile ed i disturbi accusati dalla paziente”, il dott. __________ ha espresso le seguenti considerazioni a proposito della capacità/esigibilità lavorativa di quest’ultima:
" (…) In conclusione ritengo quindi che la valutazione di una IMI e di una capacità lavorativa debba essere valutata in base a reperti medici oggettivabili con una valutazione quindi medico-teorica.
Personalmente ritengo che questa paziente possa svolgere la sua attività lavorativa di custode in modo praticamente completo.
Vi potrebbe essere eventualmente comprensibilmente una limitazione per quanto riguarda le attività che comportano l’abduzione frequentemente delle braccia oltre l’orizzontale, il sollevamento di peso importante oltre l’orizzonte.
Non penso tuttavia che queste attività influiscono in modo sostanziale nella professione di custode.
In ogni caso per una attività più leggera come ad esempio operaio generico con possibilità di appoggiare le braccia al banco sicuramente questa attività potrà essere considerata esigibile nella misura del 100%. (…).” (doc. M 75, p. 3 – il corsivo è del redattore)
Tutto ben considerato, il TCA non vede motivi che gli impongano di discostarsi dalla valutazione dell’esigibilità lavorativa espressa dallo specialista consultato dall’amministrazione, motivi che nemmeno il rappresentante dell’assicurata è d’altronde stato in grado d’individuare (cfr. doc. I).
Del resto, nella sentenza 32.2014.63 del 2 giugno 2015 relativa alla stessa assicurata, emanata in materia di assicurazione per l’invalidità e cresciuta incontestata in giudicato, questa Corte ha già accertato l’esistenza di una piena capacità lavorativa in attività sostitutive adeguate:
" Ritenuto come le succitate perizie e valutazioni mediche siano complete, concludenti e prive di contraddizioni (DTF 125 V 351), considerato inoltre che l’assicurata non ha prodotto documentazione che metta in dubbio la fedefacenza di tali valutazioni, rilevata la convergenza di valutazione tra AI e LAINF, richiamato inoltre l'obbligo che incombe all'assicurata di intraprendere tutto quanto sia ragionevolmente esigibile per ovviare alle conseguenze del discapito economico cagionato dal danno alla salute (DTF 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 e i riferimenti ivi citati; Riemer‑Kafka, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Friborgo 1999, pagg. 551 e 572), questa Corte ritiene dimostrato con il grado della verosimiglianza preponderante che l’assicurata è totalmente abile in attività adeguate rispettanti le succitate limitazioni fisiche. Sono queste le attività in cui l’interessata risulta mettere a maggior frutto la sua residua capacità lavorativa.” (il corsivo è del redattore)
Sempre in quella pronunzia, sono pure state precisate le attività concrete che entrano in linea di conto alla luce delle limitazioni funzionali definite in sede peritale:
" (…) In concreto, nel complemento peritale 8 aprile 2014 il dr. __________ ha descritto la tipologia di un’attività leggera o medio-leggera, facendo presente che l’assicurata deve evitare di alzare il braccio ripetutamente sopra l’orizzontale e non debba utilizzare il braccio destro (la ricorrente è destrimane) con forza e contro resistenza (doc. AI 84).
In merito all’esigibilità lavorativa in attività adeguate di persone, come l’assicurata, con limitazioni all’arto superiore destro, pertinentemente nella risposta di causa l’Ufficio AI ha esposto la seguente giurisprudenza:
“In una sentenza dell'11 settembre 2000 nella causa C.-F., inc. 35.1997.23 - integralmente confermata dal TFA con STFA U 449/00 dell'8 maggio 2002 -, questo lodevole Tribunale cantonale delle assicurazioni ha riconosciuto come reintegrabile nel mondo del lavoro (in un'attività adeguata a tempo pieno), un'assicurata che, secondo l'avviso dei medici, aveva la mano sinistra infortunata praticamente inutilizzabile, ad eccezione per delle prese a tre dita senza forza. II TFA è pervenuto alla medesima conclusione nella STFA U 240/99 del 7 agosto 2001, parzialmente pubblicata in RAMI 2001 U 439, pag. 347, concernente un assicurato che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali all'estremità superiore destra, è stato dichiarato in grado di svolgere lavori manuali molto leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con la mano destra ed il sollevamento di pesi superiori ai 2Kg (e pertanto ritenuto praticamente monco di una mano). È pure stato dichiarato in grado di esercitare, a tempo pieno e con un rendimento completo, un'attività adeguata, nella quale venga ingaggiata prevalentemente la mano destra in mansioni non gravose per il polso, con la mano contro laterale a svolgere una funzione ausiliaria, un assicurato, cuoco di professione, che soffriva - a livello dell'estremità superiore sinistra - di una sindrome dolorosa da risparmio cronica con deficit funzionali, in presenza di una lieve artrosi dell'articolazione radio-ulnare distale, di una modica artrosi dell'articolazione radio-carpale nonché di una neuropatia del mediano e - a destra - dì una leggera sindrome dolorosa e da inattività con una lieve artrosi dell'articolazione radio-ulnare distale, un'incipiente artrosi dell'articolazione radio-carpale e una lieve neuropatia del mediano (STCA del 3 marzo 2005 nella causa P., inc. no. 35.2004.38). Con STFA I 27/06 e U 18/06 del 24 agosto 2006, il TFA ha dichiarato in grado di svolgere a tempo pieno semplici mansioni di sorveglianza, rispettivamente, di controllo, così come lavori in un chiosco nonché attività ausiliarie nel campo della gastronomia o in un magazzino, un assicurato, nato nel 1948, che soffriva di dolori cronici alla spalla destra con irradiazione al braccio destro, di un'importante rottura della cuffia dei rotatori a destra (con rottura completa del tendine dei muscoli sovra- e infra spinato, rottura parziale del tendine sottoscapolare e lussazione del tendine del bicipite), di un Ufficio dell'assicurazione invalidità del Cantone Ticino 9 artrosi dell'articolazione acromio-claveare e di una persistente pseudoparalisi del braccio destro (diagnosi differenziale: spalla congelata post-traumatica). (…)” (risposta pagg.8/9)
Altrettanto pertinentemente l’amministrazione ha ritenuto che per l’assicurata entrano in linea di conto attività semplici e ripetitive nel settore dell’accoglienza e ricezione, nella vendita oppure quale operaria generica ad esempio con compiti di assemblaggio di componentistica leggera, controllo qualità, rifiniture, etichettatura.
Oltre a queste attività vanno considerate anche tutte quelle con mansioni di sorveglianza. Attività queste che sono state del resto elencate nella decisione contestata (cfr. consid. 2.9 in fine).”
In esito a tutto quanto precede, va dunque ritenuta accertata, perlomeno con il grado della verosimiglianza preponderante, la piena capacità lavorativa dell’assicurata in attività lavorative confacenti.
2.2.4. Si tratta ora di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.
Preliminarmente, occorre precisare che, in ossequio alla DTF 128 V 174 consid. 4a, per la valutazione del grado d’invalidità fanno stato i redditi riferiti all’anno in cui sarebbe insorto l’eventuale diritto alla rendita di invalidità (in casu, i redditi del 2009).
Per quanto concerne il reddito da valido, l’amministrazione ha indicato che, senza il danno alla salute, la ricorrente, nel 2009, avrebbe realizzato un guadagno annuo lordo pari a fr. 55'458 (cfr. doc. A, p. 9).
Questo valore, non contestato dall’insorgente (cfr. doc. I), può essere fatto proprio dal TCA.
2.2.5. Per quanto riguarda il reddito da invalido, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 V 472 seg.
Nella prima sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti). Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione a sapere se, e in quale misura al caso, i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti, dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.
Nella seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL (“Descrizione dei posti di lavoro”).
In quella sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.
L’Alta Corte, relativamente ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
In una sentenza 32.2007.165 del 7 aprile 2008 questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. Grisanti, Nuove regole per la valutazione dell’invalidità., in: RtiD II-2006, p. 311 seg., in particolare p. 326-327) (…)”.
Con sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2, il Tribunale federale ha lasciato aperta la questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 p. 45 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella sentenza pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un gap salariale del 4%).
La questione è stata definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui la nostra Massima Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente conseguito diverge di almeno il 5% dal salario statistico usuale nel settore, esso è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4 p. 325 e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni -, un parallelismo dei redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per una deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze personali e professionali sono interdipendenti, nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito non possono giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di parallelismo e una deduzione per circostanze personali e professionali.
Questa giurisprudenza è stata confermata ancora di recente dal TF, segnatamente nella DTF 141 V 1 consid. 5.
2.2.6. Nella presente fattispecie, l’istituto convenuto ha quantificato in fr. 52'446 il reddito da invalido, facendo capo alla tabella RSS TA1 2008, media totale, livello di qualifica 4 (“attività semplici e ripetitive”), donne, aggiornato al 2009, senza applicare alcuna deduzione sociale ex DTF 126 V 80 (cfr. doc. A, p. 9).
Con la propria impugnativa, l’assicurata contesta l’entità del reddito da invalido soltanto nella misura in cui l’amministrazione non ha operato alcuna riduzione sociale (cfr. doc. I, p. 3).
Il TCA può pertanto limitare il proprio esame alla questione di sapere se la CO 1 era legittimata, oppure no, a negare l’applicazione di una deduzione sociale sul reddito statistico da invalido.
In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
In concreto, la ricorrente sostiene che il reddito da invalido andrebbe decurtato del 10% almeno per tenere conto della “… incidenza dell’attività leggera in un’attività comunque adeguata che tutti i medici hanno riscontrato …” (doc. I, p. 3).
Secondo la più recente giurisprudenza federale, una riduzione sociale per le limitazioni dipendenti dal danno alla salute si giustifica soltanto se, anche su un mercato del lavoro che si suppone equilibrato, considerati gli impedimenti legati alla persona o al posto di lavoro, non esiste più un ventaglio sufficientemente ampio di attività accessibili alla persona assicurata (cfr. STF 8C_174/2019 del 9 luglio 2019 consid. 5.2.2 e i riferimenti ivi citati).
Nel caso di specie, dalla documentazione agli atti emerge che, nonostante il danno all’arto superiore destro, RI 1 sarebbe ancora in grado di esercitare, senza limiti di tempo o di rendimento, un’attività lavorativa leggera, in cui possa evitare di abdurre il braccio oltre l’orizzontale e di compiere con il medesimo movimenti ripetitivi e contro resistenza (cfr. doc. M 71 p. 12 e doc. M 75, p. 3).
Secondo questo Tribunale, tenuto conto dell’esigibilità appena descritta, occorre ammettere che la ricorrente beneficia di un ventaglio di attività sostitutive esigibili ancora sufficientemente ampio, motivo per il quale è a ragione che la CO 1 ha negato l’applicazione di una riduzione sociale in ragione degli effetti legati al danno alla salute (in questo senso, si veda, ad esempio, la STF 8C_122/2019 del 10 settembre 2019 consid. 4.3.1.4, concernente un assicurato i cui limiti funzionali riguardavano i movimenti ripetitivi del gomito destro e il trasporto di pesi superiori ai 7 kg, precisato che quest’ultimo costituiva un valore massimo nel senso che il trasporto di pesi, anche di minore entità, doveva alternarsi a periodi di riposo per il braccio destro oppure la succitata STF 8C_174/2019 consid. 5.2.2, riguardante un’assicurata in grado d’impiegare il suo arto superiore sinistro soltanto in attività leggere e non ripetitive).
In questo contesto, è utile segnalare che l’incapacità per motivi di salute di continuare a svolgere lavori pesanti non implica necessariamente una riduzione del reddito ipotetico da invalido. Il semplice fatto che siano ormai esigibili soltanto dei lavori leggeri non giustifica l’applicazione di una riduzione supplementare, siccome il salario statistico comprende, nel livello di qualifica 4, già un gran numero di attività leggere (cfr. STF 8C_841/2017 del 14 maggio 2018 consid. 5.2.2.2 e riferimenti).
Anche i restanti fattori elencati nella DTF 126 V 80 non giustificano una riduzione percentuale del reddito statistico da invalido, ciò che del resto il ricorrente neppure pretende.
Il reddito da invalido ammonta quindi a fr. 52'446.
Ora, confrontando i fr. 52'446 al reddito che l’insorgente avrebbe potuto conseguire senza il danno alla salute, e cioè fr. 55'458 (cfr. supra, consid. 2.2.4.), risulta che la sua perdita di guadagno ammonta al 5.43%, arrotondata al 5%.
Siccome il grado d’invalidità dell’assicurata non raggiunge la soglia minima legale del 10%, la decisione su opposizione impugnata mediante la quale le è stata negata una rendita d’invalidità, deve essere confermata.
2.3. Diritto all’IMI?
2.3.1. Secondo l'art. 24 cpv. 1 LAINF, l'assicurato ha diritto a un'equa indennità se, in seguito all'infortunio, accusa una menomazione importante e durevole all'integrità fisica o mentale.
Tale indennità è assegnata in forma di prestazione in capitale.
Essa non deve superare l'ammontare massimo del guadagno annuo assicurato all'epoca dell'infortunio ed è scalata secondo la gravità delle menomazioni.
Il Consiglio federale emana disposizioni particolareggiate sul calcolo dell'indennità (art. 25 cpv. 1 e 2 LAINF).
2.3.2. L'art. 36 cpv. 1 OAINF definisce i presupposti per la concessione dell'indennità giusta l'art. 24 LAINF: una menomazione dell'integrità è considerata durevole se verosimilmente sussisterà tutta la vita almeno con identica gravità e importante se l'integrità fisica o mentale è alterata in modo evidente o grave.
In questa valutazione dovrà essere fatta astrazione dalla capacità di guadagno ed anche dalle circostanze personali dell'assicurato: secondo la giurisprudenza, infatti, la gravità della menomazione si stima soltanto in funzione di accertamenti medici senza ritenere, all'opposto delle indennità per torto morale secondo il diritto privato, le eventuali particolarità dell'assicurato (cfr. RAMI 2000 U 362, p. 42-43; DTF 113 V 218 consid. 4; RAMI 1987 U 31, p. 438).
La parte della riparazione del torto morale contemplata dagli artt. 24ss. LAINF è, dunque, soltanto parziale: gli aspetti soggettivi del danno (segnatamente il pretium doloris e il pregiudizio estetico) ne sono esclusi (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire da la loi sur l'assurance-accidents, Losanna 1992, p. 121).
2.3.3. Giusta l'art. 36 cpv. 2 OAINF, l'indennità è calcolata in base alle direttive contenute nell'Allegato 3 dell'OAINF.
Una tabella elenca una serie di lesioni indicando per ciascuna il tasso normale di indennizzo, corrispondente ad una percentuale dell'ammontare massimo del guadagno assicurato.
Questa tabella riconosciuta conforme alla legge - non costituisce un elenco esaustivo (cfr. RAMI 2000 U 362, p. 43; DTF 124 V 32; DTF 113 V 219 consid. 2a; RAMI 1988 U 48 p. 235 consid. 2a e sentenze ivi citate). Deve essere intesa come una norma valida "nel caso normale" (cifra 1 cpv. 1 dell'allegato).
Le menomazioni extra-tabellari sono indennizzate secondo i tassi previsti tabellarmente per menomazioni di analoga gravità (cifra 1 cpv. 2 dell'allegato).
La perdita totale dell'uso di un organo è equiparata alla perdita dell'organo stesso. In caso di perdita parziale l'indennità sarà corrispondentemente ridotta; tuttavia nessuna indennità verrà versata se la menomazione dell'integrità risulta inferiore al 5% (cifra 2 dell'allegato).
Se più menomazioni all'integrità fisica o mentale, causate da uno o più infortuni sono concomitanti, l'indennità va calcolata in base al pregiudizio complessivo (art. 36 cpv. 3 1a frase OAINF).
Si prende in considerazione in modo adeguato un peggioramento prevedibile della menomazione dell'integrità. E' possibile effettuare revisioni solo in casi eccezionali, ovvero se il peggioramento è importante e non era prevedibile (art. 36 cpv. 4 OAINF).
Peggioramenti non prevedibili non possono, naturalmente, essere anticipatamente considerati.
Nel caso in cui un pregiudizio alla salute si sviluppi nel quadro della prognosi originaria, la revisione dell'indennità per menomazione è, di principio, esclusa. Per contro, l'indennità dev'essere di nuovo valutata, quando il danno è peggiorato in una misura maggiore rispetto a quanto pronosticato (cfr. RAMI 1991 U 132, p. 308 ss. consid. 4b e dottrina ivi menzionata).
2.3.4. L’INSAI ha allestito una serie di tabelle, dalla griglia molto più serrata, che integrano quella dell'ordinanza.
Semplici direttive di natura amministrativa, esse non hanno valore di legge e non vincolano il giudice (cfr. STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377 consid. 1c; STFA del 7 dicembre 1988 nella causa P.; RAMI 1989 U 71, p. 221ss.).
Tuttavia, nella misura in cui esprimono unicamente valori indicativi, miranti a garantire la parità di trattamento di tutti gli assicurati, esse sono compatibili con l'annesso 3 all'OAINF (RAMI 1987 U 21, p. 329; DTF 113 V 219, consid. 2b; DTF 116 V 157, consid. 3a).
2.3.5. Nel caso di specie, l’assicuratore LAINF resistente, sentito il parere del dott. __________, ha rifiutato l’assegnazione alla ricorrente di un’IMI (cfr. doc. A, p. 11).
A margine della visita peritale del 29 gennaio 2014, il chirurgo ortopedico appena citato ha in effetti negato che fossero adempiuti i presupposti per riconoscere l’esistenza di una menomazione importante e durevole dell’integrità fisica (cfr. doc. M 75, p. 3: “Per quanto riguarda la IMI, secondo le tabelle Suva un’abduzione di 30 gradi oltre l’orizzonte dà diritto ad una IMI del 10% secondo la tabella 1.2. In questo caso si nota chiaramente che la paziente può produrre un’abduzione del braccio a più di 150 gradi ciò che corrisponde praticamente quasi alla normalità. Considerata inoltre una eventuale periartrite omero-scapolare, in base all’utilizzo pressoché normale constatato dalle fotografie e dai filmati, ritengo si possa eventualmente considerare una forma di periartrite omero-scapolare di grado leggero che non dà diritto ad una IMI.”).
Chiamato a pronunciarsi su una questione di carattere squisitamente medico, considerato che al riguardo la ricorrente non ha sollevato alcuna motivata obiezione, il TCA ritiene che l’apprezzamento della menomazione dell’integrità espresso dal dott. __________ possa validamente costituire da fondamento al proprio giudizio.
È vero che, in precedenza, il dott. __________, consulente medico della CO 1, aveva valutato in un 10% la menomazione dell’integrità di cui era portatrice l’assicurata, costituita da una paresi del nervo toracico lungo (rapporto del 21 giugno 2010 - doc. M 67, p. 2).
Al riguardo, è utile segnalare che, in una sentenza 35.2015.100 del 4 maggio 2016 consid. 2.3.5., cresciuta incontestata in giudicato, questa Corte aveva fatto proprio il parere del medico fiduciario dell’assicuratore in questione, secondo il quale solo una paresi – e quindi solo la lesione della parte motorica del nervo – dà diritto a un’IMI secondo le tabelle Suva (nelle tabelle Suva n. 1.2 e 2.2 si parla di “paralisi” nervosa; da notare che i termini di “paralisi” e di “paresi” non sono sinonimi, visto che la paralisi implica l’abolizione completa della motilità, mentre in caso di paresi la motilità è soltanto limitata).
Ora, in occasione del consulto del 4 dicembre 2013 (cfr. doc. M 74, p. 2), il neurologo dott. __________ ha diagnosticato la presenza di una lieve plessopatia brachiale superiore destra, correlante con una sintomatologia prevalentemente algica. Da questo documento non risulta dunque un coinvolgimento della parte motorica del nervo, ragione per la quale non sono (più) dati i presupposti per riconoscere un’IMI.
In conclusione, anche per quanto riguarda il diritto all’IMI, il ricorso di RI 1 non può dunque essere accolto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti