Raccomandata
Incarto n. 35.2009.64 rs
Lugano 10 settembre 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 4 giugno 2009 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 4 maggio 2009 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione del 28 novembre 2008 l’CO 1 ha stabilito, sulla base delle conclusioni peritali del Dr. med. __________ - perizia ordinata in virtù della sentenza di rinvio per ulteriori accertamenti emessa dal TCA il 20 novembre 2006 (inc. 35.2006.49) -, che, per quanto concerneva la ricaduta del sinistro del 26 ottobre 1995 (in relazione a quest’ultimo a RI 1 questo Tribunale con sentenza 35.2004.37 dell’11 luglio 2005 aveva riconosciuto il diritto a una rendita di invalidità del 5% dal 5 febbraio 1999) annunciata il 2 agosto 2004 e assunta fino alla fine del mese di febbraio 2006, non era intervenuto alcun peggioramento dal 2006 e nemmeno erano indicate cure invasive (cfr. doc. 383).
1.2. Il 23 dicembre 2008 RA 1, per conto dell’assicurato, ha inviato all’assicuratore LAINF il seguente scritto:
" con la presente vi comunichiamo la nostra opposizione alla decisione del 28.11.2008 per i motivi indicati:
dalla documentazione in nostro possesso non ci risulta che il signor RI 1 sia abile al lavoro e che la rendita a suo tempo fissata sia ancora adeguata all’attuale stato di salute.
Per motivare adeguatamente la nostra opposizione chiediamo un termine adeguato, in quanto il signor RI 1 verrà sottoposto a perizia presso __________ di __________ dal Dr. __________ in data 3.2.2009. Si chiede quindi una proroga sino al 28.2.2009 per la presentazione del relativo rapporto (…).” (Doc. 384)
L’CO 1, il 30 dicembre 2008, ha accolto la richiesta di proroga fino al 28 febbraio 2009 (cfr. doc. 385).
1.3. L’Istituto assicuratore resistente, il 6 aprile 2009, non avendo ricevuto alcunché da parte del ricorrente, ha comunicato al suo rappresentante che:
" ci riferiamo all’opposizione cautelativa da voi presentata avverso la decisione 28.11.2008 della __________.
Giusta l’art. 10 cpv. 1 OPGA l’opposizione deve contenere una conclusione e una motivazione. Vi accordiamo un ultimo termine di 10 giorni per provvedere in merito, pf direttamente all’indirizzo del Settore opposizioni a __________, fermo restando che in caso di inadempienza ci vedremo costretti a rilasciare una decisione di non entrata in materia.” (Doc. 388)
1.4. Essendo il menzionato termine trascorso infruttuoso, l’CO 1, il 4 maggio 2009, ha deciso di non entrare nel merito dell’opposizione (cfr. doc. A1).
1.5. Il 4 maggio 2009 l’RA 1, per conto di RI 1, ha interposto un tempestivo ricorso al TCA contro la decisione su opposizione del 4 maggio 2009, postulando l’erogazione di indennità giornaliere o di una rendita adeguata. A sostegno della pretesa ricorsuale è stato addotto che la situazione dell’assicurato, persistendo un’incapacità al lavoro dell’80%, non gli ha permesso a tutt’oggi di iniziare un’attività lavorativa (cfr. doc. I).
1.6. Nella sua risposta di causa del 25 giugno 2009 l’CO 1, patrocinato dall’avv. RA 2, ha proposto di respingere integralmente l’impugnativa, ribadendo che l’opposizione risulta irricevibile, poiché, non adempie i requisiti dell’art. 10 cpv. 1 OPGA e inoltre, la parte insorgente non ha proceduto a ovviare ai vizi formali entro l’ultimo termine di 10 giorni accordatole (cfr. doc. III).
1.7. Il rappresentante dell’assicurato, con scritto dell’8 luglio 2009, si è nuovamente espresso in merito alla fattispecie, auspicando in particolare che il caso venga rivalutato dal profilo medico (cfr. doc. VI).
1.8. L’avv. RA 2, il 1° settembre 2009, ha indicato che parte resistente si riconferma nelle proprie allegazioni e domande e che quanto prodotto dal ricorrente risulta irrilevante (cfr. doc. VIII).
1.9. Il doc. VIII è stato trasmesso per conoscenza all’RA 1 (cfr. doc. IX).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (cfr. STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel merito
2.2. Questa Corte, nell'ambito della presente procedura, può pronunciarsi unicamente sull'oggetto della lite determinata dal provvedimento su opposizione 4 maggio 2009, vale a dire sulla questione di sapere se è a giusta ragione o meno che l'assicuratore LAINF resistente non sia entrato nel merito dell’opposizione.
Ogni ulteriore richiesta è improponibile in questa sede.
Al riguardo è utile ricordare che la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha stabilito che è la decisione impugnata che costituisce il presupposto ed il contenuto della contestazione sottoposta all'esame giudiziale (cfr. STFA C 344/05 dell’11 dicembre 2006 consid. 1.1.; SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 UV 81, p. 294).
In particolare in una sentenza pubblicata in DTF 125 V 4-3 (n. 19) il TFA ha ricordato che:
" 2.- a) Nach der Rechtsprechung (BGE 110 V 48 und seitherige Urteile) bilden Anfechtungsgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren, formell betrachtet, Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (vgl. BGE 124 V 20 Erw. 1,25 Erw. 2a, je mit Hinweisen) und -materiell - die in den Verfügungen geregelten Rechtsverhältnisse."
2.3. L'art. 52 cpv. 1 LPGA prevede che le decisioni possono essere impugnate entro trenta giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha notificate; fanno eccezione le decisioni processuali e pregiudiziali.
L'opposizione, che in materia di prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione deve essere inoltrata nella forma scritta (cfr. art. 10 cpv. 2 lett. a OPGA) ed essere firmata (cfr. art. 10 cpv. 4 OPGA) deve contenere una conclusione e una motivazione (cfr. art. 10 cpv. 1 OPGA).
L'art. 10 cpv. 5 OPGA stabilisce che se l'opposizione non soddisfa i requisiti di cui al capoverso 1 o se manca la firma, l'assicuratore assegna un congruo termine per rimediarvi, con la comminatoria che in caso contrario non si entrerà nel merito.
In una sentenza I 25/06 del 27 marzo 2007 il Tribunale federale ha sviluppato al riguardo le seguenti considerazioni:
" (...)
Si l'opposition ne satisfait pas aux exigences de l'al. 1 ou si elle n'est pas signée, l'assureur impartit un délai convenable pour réparer le vice, avec l'avertissement qu'à défaut, l'opposition ne sera pas recevable (art. 10 al. 5 OPGA).
4.2 Alors que l'art. 108 al. 3 OJ prévoit explicitement qu'un délai supplémentaire ne peut être imparti en procédure fédérale que lorsque les annexes manquent ou que les conclusions ou les motifs du recours ne sont pas suffisamment clairs, sans que le recours soit manifestement irrecevable, on ne retrouve pas pareille limitation en procédure administrative (art. 10 al. 5 OPGA) ou en procédure judiciaire de première instance (art. 61 let. b 2ème phrase LPGA, dont le texte correspond à celui de l'art. 85 al. 2 let. b 2ème phrase aLAVS, abrogé avec l'entrée en vigueur de la LPGA le 1er janvier 2003).
Selon la jurisprudence développée en relation avec l'art. 85 al. 2 let. b 2ème phrase aLAVS - qui s'applique également dans la procédure de recours devant le tribunal cantonal des assurances (art. 61 let. b 2ème phrase LPGA; arrêt I 126/05 du 6 juin 2005, consid. 2) et dans la procédure d'opposition (art. 10 al. 5 OPGA; arrêt I 99/06 du 8 septembre 2006, consid. 2.2; voir également ATF 123 V 128 consid. 3a et b p. 130 et les références) -, un délai permettant à l'intéressé de rectifier son mémoire de recours doit être fixé non seulement si les conclusions ou les motifs manquent de clarté, mais, d'une manière générale, dans tous les cas où le recours ne répond pas aux exigences légales. Il s'agit là d'une prescription formelle, qui oblige le juge de première instance excepté dans les cas d'abus de droit manifeste - de fixer un délai pour corriger les imperfections du mémoire de recours (ATF 107 V 244 consid. 2 in fine p. 245, 104 V 178). (...)"
In un'altra sentenza 9C_62/2007 del 26 settembre 2007 l'Alta Corte ha ricordato che:
" (...)
5.5 Nella recente sentenza citata I 898/06, questo Tribunale ha avuto modo di affermare che il termine supplementare dell'art. 10 cpv. 5 OPGA per rimediare a un vizio dell'opposizione è un termine stabilito da un'autorità e, in quanto tale, è per principio prorogabile (consid. 3.4; Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, no. 9 all'art. 40; del medesimo autore, Auswirkungen des ATSG - Erste Erfahrungen, in: Schaffhauser/Kieser, Praktische Anwendungsfragen des ATSG, San Gallo 2004, pag. 19 seg.; Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2a ed., Zurigo 1999, § 12 no. 8; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basilea/Francoforte sul Meno 1990, pag. 311). La concessione di una proroga presuppone tuttavia motivi sufficienti. La prassi amministrativa è a tal riguardo generosa e considera motivo sufficiente un sovraccarico di lavoro, un'assenza oppure l'impossibilità di entrare in relazione con la parte patrocinata (Kieser, ATSG-Kommentar, no. 9 all'art. 40; Kölz/Bosshart/Röhl, op. cit., § 12 no. 9). Questa prassi contrasta in un certo qual modo con l'obbligo di celerità della procedura. Nondimeno, sia l'approvazione di domande di proroga del termine formulate dal patrocinatore, sia lo svolgimento rapido della procedura sono nell'interesse della persona assicurata, motivo per cui l'assicuratore deve di principio concedere un breve termine supplementare se intende respingere una domanda di proroga del termine (Kieser, ATSG-Kommentar, no. 9 all'art. 40; Kölz/Bosshart/Röhl, op. cit., § 12 no. 10; Rhinow/Krähenmann, op. cit., pag. 311). Lo stesso principio vale per la procedura di opposizione come pure per quella di ricorso di prima istanza (sentenza citata, consid. 3.4). (...)"
2.4. In una sentenza 9C_853/2007 del 15 aprile 2008, pubblicata in DTF 134 V 162 e SVR 2008 IV Nr. 51 pag. 169, il Tribunale federale ha stabilito che è possibile rinunciare alla fissazione di un termine supplementare per sanare il vizio di un ricorso non motivato o insufficientemente motivato ai sensi dell’art. 61 lett. b LPGA, allorché la medesima costituirebbe un abuso di diritto.
La giurisprudenza in merito è stata precisata nel senso che la concessione di un termine supplementare non comporta un abuso di diritto giusta l’art. 2 cpv. 2 CC qualora una motivazione sufficiente del ricorso non sia possibile senza conoscere gli atti, la parte non cognita in diritto e non in possesso degli atti designi in buona fede un rappresentante legale poco prima della scadenza del termine di ricorso e non sia possibile una trasmissione degli atti a quest’ultimo ancora prima della scadenza del termine di ricorso.
La fattispecie giudicata dalla nostra Massima Istanza riguardava un caso in cui il Tribunale cantonale delle assicurazioni sociali del Canton Zurigo, con sentenza del 13 novembre 2008, non è entrato nel merito del ricorso - denominato “ricorso cautelativo” inoltrato, il 25 ottobre 2007, contro un provvedimento di diniego di una rendita di invalidità emesso dall’UAI il 26 settembre 2007. La patrocinatrice dell’assicurato aveva chiesto al Tribunale cantonale la concessione di un adeguato termine per motivare l’impugnativa, siccome non aveva potuto visionare l’incarto AI. La stessa, il 5 novembre 2007, ha poi prodotto un allegato di complemento al ricorso.
L’Alta Corte ha deciso che, a torto, l’istanza cantonale non è entrata nel merito del ricorso.
In effetti la rappresentante dell’assicurato aveva ricevuto mandato da questi il 18 ottobre 2007 e la relativa procura il 23 ottobre 2007. Al momento in cui ha ricevuto il mandato di rappresentanza la patrocinatrice non aveva conoscenza della fattispecie, né della documentazione agli atti. Nemmeno durante il colloquio con il cliente - poco informato sui fatti - aveva ricevuto sufficienti elementi per motivare il ricorso. Del resto la rappresentante, dopo aver visionato gli atti AI, ha trasmesso l’allegato di complemento al ricorso già il 5 novembre 2008.
Il TF ha ritenuto che il comportamento della parte ricorrente non risultava, nel caso specifico, abusivo.
Con giudizio 35.2009.29 del 10 aprile 2009, confermato dall’Alta Corte con sentenza 8C_428/2009 del 30 giugno 2009, il TCA, dopo aver osservato che la giurisprudenza federale appena esposta si applica pure ai casi di opposizione, ha deciso che un assicurato non aveva validi motivi per attendere l’ultimo giorno del relativo termine prima di interporre un’opposizione cautelativa avverso una decisione in ambito dell’assicurazione contro gli infortuni e richiedere la concessione di un termine per visionare gli atti, come pure per motivare l’opposizione.
In effetti la patrocinatrice dell’assicurato avrebbe dovuto richiedere all’assicuratore LAINF l’incarto completo ben prima della scadenza del termine di 30 giorni. La stessa, inoltre, avendo assunto il mandato di rappresentanza circa tre mesi prima dell’emissione della decisione in questione ed essendo al corrente della fattispecie, avrebbe comunque potuto e dovuto motivare in modo sufficiente, fondandosi sulla documentazione a sua disposizione, l’opposizione.
In seguito la rappresentante avrebbe potuto semplicemente inviare un allegato di complemento.
L’attesa dell’ultimo giorno del termine di 30 giorni ex art. 52 cpv. 1 LPGA per interporre opposizione cautelativa con richiesta di un termine per motivare la medesima dopo aver preso visione degli atti in possesso dell’assicuratore LAINF resistente si rivelava, in quel caso di specie, abusiva.
2.5. Secondo l'art. 39 cpv. 1 LPGA le richieste scritte devono essere consegnate all'assicuratore oppure, a lui indirizzate, a un ufficio postale svizzero o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine.
Se la parte si rivolge a un assicuratore incompetente, si considera che il termine è stato rispettato (cpv. 2).
L'art. 38 cpv. 1 LPGA prevede che se il termine è computato in giorni o in mesi e deve essere notificato alle parti, inizia a decorrere il giorno dopo la notificazione.
Una comunicazione consegnata soltanto contro firma del destinatario o di un’altra persona autorizzata a ritirarla è considerata avvenuta il più tardi il settimo giorno dopo il primo infruttuoso tentativo di recapito (cpv. 2bis).
Se l'ultimo giorno del termine è un sabato, una domenica o un giorno festivo riconosciuto dal diritto federale o cantonale, il termine scade il primo giorno feriale seguente. È determinante il diritto del Cantone in cui ha domicilio o sede la parte o il suo rappresentante (cpv. 3).
I termini stabiliti dalla legge o dall'autorità in giorni o in mesi non decorrono dal settimo giorno precedente la Pasqua al settimo giorno successivo alla Pasqua incluso, dal 15 luglio al 15 agosto incluso, dal 18 dicembre al 2 gennaio incluso (cpv. 4).
Giusta l’art. 40 LPGA il termine legale non può essere prorogato (cpv. 1).
Se l’assicuratore assegna un termine per una determinata azione, commina contemporaneamente le conseguenze in caso d’inosservanza. Sono escluse conseguenze diverse da quelle comminate (cpv. 2).
Il termine stabilito dall’assicuratore può essere prorogato, purché sussistano motivi sufficienti, se la parte ne fa richiesta prima della scadenza (cpv. 3).
2.6. Nella concreta evenienza la decisione del 28 novembre 2008 con la quale è stato ritenuto che RI 1, in relazione alla ricaduta dell’evento traumatico del 1995, non abbia presentato alcun peggioramento a partire dal 2006, né necessitasse di cure invasive (cfr. consid. 1.1.) indica con precisione i rimedi giuridici esposti al consid. 2.3. (cfr. doc. 383).
In particolare è stato menzionato che:
" La presente decisione avrà forza di cosa giudicata se non sarà impugnata mediante opposizione nel termine di 30 giorni dalla sua notificazione. Il termine legale non può essere prolungato. L’opposizione deve essere motivata e presentata per iscritto o durante un colloquio personale presso la __________, Piazza __________.” (Doc. 383)
L'assicurato, tramite il proprio rappresentante, come visto nei fatti, il 23 dicembre 2008 ha presentato opposizione cautelativa, censurando, da una parte, il fatto di essere abile al lavoro, dall’altra, che la rendita a suo tempo fissata fosse ancora adeguata all’attuale stato di salute.
Egli ha, peraltro, postulato la concessione di un termine scadente il 28 febbraio 2009 per motivare la propria opposizione e presentare un rapporto medico del Dr. med. __________ (cfr. doc. 384).
Benché la richiesta di assegnargli un termine con scadenza al 28 febbraio 2009 sia stata accolta dall’assicuratore LAINF resistente (cfr. doc. 385), l’insorgente non ha utilizzato detto termine. E’, del resto, rimasto inutilizzato pure un ultimo termine di 10 giorni impartitogli nel mese di aprile 2009 dall’CO 1, dopo avergli ricordato che ex art. 10 cpv.1 OPGA l’opposizione deve contenere una conclusione e una motivazione e averlo avvertito che in caso di inadempienza l’assicuratore LAINF avrebbe rilasciato una decisione di non entrata in materia (cfr. doc. 388).
2.7. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, questa Corte ritiene, conformemente a quanto deciso dall’CO 1, che l’opposizione del 23 dicembre 2008 sia irricevibile.
La stessa, infatti, è priva delle debite conclusioni e motivazioni in violazione dell’art. 10 cpv. 1 OPGA.
Al riguardo va osservato, in primo luogo, che l’insorgente, con opposizione del 23 dicembre 2008, si è limitato a contestare di essere abile al lavoro e che la rendita a suo tempo fissata fosse ancora adeguata all’attuale stato di salute, senza fornire sufficienti motivi al riguardo e senza formulare delle chiare pretese.
In secondo luogo, che l’assicurato ha lasciato scadere infruttuosi sia il termine per motivare l’opposizione e produrre la relativa documentazione scadente il 28 febbraio 2009 concessogli dall’CO 1 in accoglimento della sua richiesta (cfr. doc. 384, 385, 386), che un ultimo termine di 10 giorni assegnatogli dall’Istituto assicuratore, il 6 aprile 2009, per provvedere in merito con comminatoria delle conseguenze in caso di inosservanza (cfr. doc. 388) giusta l’art. 10 cpv. 5 OPGA (cfr. consid. 2.3.).
Inoltre, in concreto, nemmeno sono dati i presupposti per restituire il termine per motivare l’opposizione cautelativa ai sensi dell’art. 41 LPGA.
In effetti, a prescindere dalla circostanza che nel caso in esame non risulta che il ricorrente abbia postulato, giustificando la propria richiesta, la restituzione del termine, il TCA non ravvede alcun valido motivo che renda scusabile l’inoltro tardivo del complemento all’opposizione.
In simili condizioni, è pertanto a ragione che l’CO 1 non è entrato nel merito dell’opposizione.
Ne discende che la decisione su opposizione del 4 maggio 2009 deve essere confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti