RACCOMANDATA
Incarto n. 34.2000.00023 MB/nh
Lugano 30 ottobre 2000
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
con redattrice:
Michela Bürki Moreni
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 25 maggio 2000 di
__________,
rappr. da: __________,
contro
__________,
rappr. da: avv. __________, in materia di previdenza professionale
ritenuto, in fatto
1.1. Il matrimonio tra __________ e __________ è stato sciolto per divorzio con sentenza cresciuta in giudicato del __________ 1999, pronunciata dal Pretore di __________. Al punto 3 del dispositivo il giudice ha in particolare disposto che (doc. _):
" Il signor __________ acconsente a trapassare dalla __________ in deduzione della sua prestazione di libero passaggio fr. 40'000.- (quarantamila) alla moglie.
L'importo sarà riversato sul conto di libero passaggio n. __________ch'ella detiene presso la Banca __________, fondazione di libero passaggio, __________.
L'avviso di apertura del conto di libero passaggio al nome della signora __________ e il conteggio differito della __________ a nome di __________ formano parte integrante dell'odierna convenzione ed in quanto tale risultano allegati."
1.2. In data 25 ottobre 1999 l'assicurata, tramite l'avvocata __________, ha chiesto alla __________ di eseguire il punto no. 3 della sentenza di divorzio e meglio di trapassare fr. 40'000 sul conto di libero passaggio intestato a __________ presso la Banca __________ (doc. _).
L'interessata ha sollecitato l'evasione della domanda in data 6 dicembre 1999.
Il 14 dicembre 1999 la Fondazione __________ ha rifiutato di rendere effettivo il trapasso adducendo le seguenti motivazioni:
" La Legge federale sul libero passaggio nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (Legge sul libero passaggio), disciplina le pretese dell'assicurato in caso di libero passaggio nell'ambito della previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità.
Secondo l'articolo 1 di questa legge, l'assicurato che lascia l'istituto di previdenza prima che insorga un caso di previdenza (caso di libero passaggio) ha diritto a una prestazione d'uscita (esigibile con l'uscita dall'istituto di previdenza).
Quindi il versamento di una prestazione di libero passaggio è dovuta nei casi in cui la persona assicurata possa esigere una prestazione d'uscita.
La Legge federale sul libero passaggio nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (Legge sul libero passaggio) prevede nell'articolo 22 vigente che un trasferimento di una parte della prestazione d'uscita - che è stata acquisita durante il periodo del matrimonio - può essere trasferita nell'istituzione di previdenza dell'altro coniuge. Questa regolarizzazione però non ha potuto realizzare l'uguaglianza soprattutto per quanto concerne i diritti previdenziali acquisiti durante il matrimonio.
Il nuovo articolo 124 del codice civile svizzero - che entrerà in vigore a partire dal 01.01.2000 - prevede che un'indennità adeguata è dovuta allorché è già sopraggiunto un caso di previdenza per uno dei coniugi o per entrambi ovvero, allorché le pretese in materia di previdenza professionale acquisite durante il matrimonio non possano essere divise per altri motivi.
Per ciascun coniuge la prestazione d'uscita da dividere corrisponderà alla differenza tra la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento del divorzio, e la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento della celebrazione del matrimonio.
Siccome il signor __________ è inabile al lavoro nella misura del 100% e da questa inabilità lavorativa non nasce alcun diritto per poter esigere una prestazione d'uscita, non ci è possibile effettuare alcun versamento."
1.3. Il 16 dicembre 1999 la patrocinatrice dell'assicurata ha chiesto ulteriori chiarimenti alla fondazione __________, in particolare la data della decorrenza dell'inabilità lavorativa del signor __________ e il significato del conteggio 25 giugno 1999.
Con risposta 22 dicembre 1999 la __________ ha precisato che
" L'inabilità lavorativa del signor __________ è stata attestata dalla __________ di __________ che ha versato delle indennità giornaliere per l'infortunio n. __________a partire dal 5 febbraio 1999.
Nel regolamento della ditta __________ è previsto un esonero dal pagamento dei premi dopo un periodo d'attesa di 3 mesi in casi d'incapacità di guadagno dovuta a malattia o infortunio.
Di conseguenza abbiamo concesso l'esonero dal pagamento dei premi a partire dal 05.05.1999.
In data 26.05.1999 abbiamo emesso un certificato di previdenza definitivo che attesta una prestazione d'uscita di CHF 92'875 valevole dal 01.01.1999. Su questo documento avevamo già avvisto il signor __________ che a causa dell'incapacità lavorativa, le prestazioni assicurative erano assicurate secondo convenzione particolare.
Dopo richiesta del 14.06.1999 della Pretura di __________ abbiamo attestato erroneamente - tramite un conteggio d'uscita provvisorio al 01.907.1999 e lettera informativa - la prestazione d'uscita del signor __________.
Di seguito la Pretura di __________ ha pronunciato lo scioglimento del matrimonio per divorzio e che il signor __________ acconsente a trapassare dalla __________, - in deduzione della sua prestazione di libero passaggio - l'importo di fr. 40'000.- alla moglie.
Purtroppo - come le avevamo già comunicato tramite lettera del 14.12.1999 - dal fatto che il signor __________ è inabile al lavoro nella misura del 100% non nasce alcun diritto per poter esigere una prestazione d'uscita. Quindi non è possibile effettuare alcun versamento."
1.4. In data 24 dicembre 1999 la patrocinatrice dell'assicurata ha nuovamente sollecitato il trapasso di fr. 40'000 a favore della sua cliente, in quanto
" è imposto dall'ordine del giudice come a sentenza pretorile allegata allo scritto 25 ottobre 1999, regolarmente cresciuta in giudicato" (doc. _).
1.5. Con petizione 25 maggio 2000 __________, rappresentata dall'avvocato __________, ha chiesto al TCA di giudicare
" 1. in via principale
Il ricorso è accolto.
Pertanto è fato ordine alla __________, presso cui è affiliato __________ (contratto n. __________, polizza n. __________) di versare l'importo di fr. 40'000.- (quarantamila) prelevandolo dal montante della prestazione di libero passaggio, sul conto previdenziale n. __________della signora __________ presso la Banca __________, Fondazione di libero passaggio, __________.
2. in via subordinata
Il ricorso è accolto.
Pertanto la __________ Fondazione collettiva LPP, __________, è condannata a versare alla signora __________, l'importo di fr. 40'000.- oltre interessi al 5% dal 25 ottobre 1999.
3. in tutti i casi
Protestate spese e ripetibili."
A motivazione delle proprie richieste l'assicurata ha precisato
"A. La prima censura giuridica sollevata dall'attrice è la tesi di controparte, secondo cui non è possibile, in presenza di un evento assicurativo, procedere ad una prestazione di libero passaggio ordinata dal Giudice.
Nel caso in esame risulterebbe che il marito a seguito di un infortunio LAINF occorsogli il 5 febbraio 1999 sia inabile al lavoro nella misura del 100% (doc. _, doc. _).
Tuttavia il Giudice civile, sulla scorta della attestazioni rilasciate dalla Fondazione LPP qui convenuta, ha ordinato, in una sentenza di merito di divorzio definitiva e cresciuta in giudicato, una suddivisione dell'avere di cassa pensione del marito nel senso che alla moglie dovesse esserle attribuita una somma di fr. 40'000.‑‑.
Siamo quindi in presenza di due interessi antitetici e contrapposti: da una parte il diritto del marito di beneficiare di prestazioni assicurative da eventualmente prelevarsi, in caso d'invalidità, dal suo capitale accumulato nella cassa pensione e dall'altra parte il diritto della moglie di vedersi attribuita una quotaparte del capitale pensionistico del marito così come concordato dalle parti e ordinato dal Giudice.
Nella ponderazione di questi interessi, codesto Tribunale dovrà determinare se privilegiare il diritto egoistico del marito di avvalersi a pieno delle sue eventuali prestazioni assicurative, oppure il principio di solidarietà tra i coniugi in ordine alla spartizione dell'avere pensionistico accumulato in costanza di matrimonio.
La soluzione va trovata tenendo presente lo spirito ed in generale la ratio legis della Legge federale sul libero passaggio introdotta ed in vigore dal 1° gennaio 1995, in particolare il suo art. 22, secondo cui in caso di divorzio le prestazioni d'uscita pensionistiche acquisite dai coniugi durante il matrimonio vanno equamente divise. Il legislatore ha voluto quindi codificare un principio di solidarietà e di reciproca assistenza tra i coniugi estendendolo anche al patrimonio accumulato nella cassa pensione.
Ne discende quindi che il diritto della moglie di vedersi assegnata una quotaparte della prestazione di libero passaggio del marito deve prevalere sul diritto ad eventuali prestazioni assicurative non decurtate del marito.
Di conseguenza il marito, che ha spontaneamente e liberamente sottoscritto la convenzione di divorzio in cui si suddivideva l'avere di cassa pensione, in seguito omologata dal Giudice, dovrà provvedere a rifinanziarsi in proprio quell'avere di cassa pensione che verrà trasferito alla moglie, se vorrà evitare eventuali decurtazioni delle sue prestazioni in caso di eventi assicurativi.
Di conseguenza si chiede in via principale che codesto Tribunale abbia a condannare la convenuta a trasferire quell'importo di fr. 40'000.-- in favore dell'attrice, sul suo conto di previdenza, già ordinato dal Giudice civile.
B. L'attrice ravvisa altresì una crassa violazione da parte della convenuta del principio della buona fede dell'assicurato.
Per consolidata giurisprudenza, in applicazione del principio della buona fede, l'amministrazione può essere costretta a concedere ad un amministrato, in contrasto con il principio della legalità, una prestazione non prevista dalla legge. La giurisprudenza e la dottrina hanno enumerato cinque condizioni che devono essere cumulativamente realizzate per tutelare la buona fede dell'assicurato, nei casi in cui l'amministrazione formula una promessa o crea un'aspettativa in modo contrario alla legge (cfr. DTF 116 V 298 ss., Knapp, Précis de droit administratif, Basilea e Francoforte s/M., 1988, pag. 94 e ss.).
Riassumendo queste condizioni sono le seguenti:
• l'informazione deve riferirsi da una situazione individuale e concreta.
• essa deve emanare da un organo competente o che possa essere ritenuto tale compatibilmente con l'attenzione esigibile dalle circostanze.
• la promessa dev'essere propria a ispirare fiducia.
Ciò significa che l'interessato, date le circostanze, non deve poter riconoscere l'erroneità della disposizione.
• l'informazione deve aver indotto il destinatario ad adottare un comportamento che gli è pregiudizievole nel senso che fidandosi di questa informazione deve aver preso disposizioni irreversibili.
• la legge non dev'essere cambiata dal momento in cui l'informazione è stata data.
Una sesta condizione è stata soppressa dal Tribunale federale delle assicurazioni in DTF 116 V 298.
Ritornando al caso di specie è chiaro ed incontestato che la convenuta ha certificato al Giudice civile del divorzio in data 28 giugno 1999 una prestazione di libero passaggio del marito di fr. 98'093.50 senza riserva alcuna e senza indicare qual si voglia impedimento al pagamento (doc. _).
Soltanto dopo la crescita in giudicato della sentenza di divorzio, in data 22 dicembre 1999, la convenuta ha ammesso che quell'attestazione era errata, in quanto già precedentemente, ossia dal 5 febbraio 1999, l'assicurato era inabile al lavoro e quindi non avrebbe avuto diritto ad esigere una prestazione di libera uscita (doc. _).
Ciò significa che la convenuta in una situazione individuale e concreta (assicurato __________), quale organo competente (Fondazione LPP), ha rilasciato, per di più in una procedura giudiziaria dinanzi ad un Magistrato (Pretore), una promessa incondizionata atta ad ispirare fiducia e di cui nessuno poteva dubitarne l'inesattezza.
Sulla base di questa assicurazione ricevuta, i coniugi, nell'ambito della convenzione di divorzio, hanno stabilito e determinato tutte le conseguenze accessorie quali in primo luogo gli alimenti e la liquidazione patrimoniale.
Sotto l'egida del vecchio diritto del divorzio in vigore sino al 31.12.1999, un coniuge non aveva diritto a metà della prestazione d'uscita dell'altro coniuge così come codificato ora al nuovo art. 122 CCS, bensì in applicazione dell'art. 22 della Legge sul libero passaggio in caso di divorzio la prestazione d'uscita andava equamente divisa. L'ammontare della quotaparte assegnata alla moglie era quindi determinante per la fissazione degli alimenti, in virtù dei vecchi art. 151 e 152 CCS e relativa giurisprudenza. Quindi più era alto l'ammontare della cassa pensione del marito assegnato alla moglie, più bassi erano gli alimenti in suo favore.
Nella fattispecie in esame sono stati fissati degli alimenti in ragione di fr. 1'250.‑‑ mensili in favore della moglie e ciò sino a novembre 2005 (dispositivo no. 2.2. sentenza di divorzio), tenendo presente che ella beneficiava comunque di un avere pensionistico del marito di fr. 40'000.‑‑.
Se fosse stato chiaro già allora che questo importo non sarebbe stato versato alla moglie, ella avrebbe potuto avanzare pretese ben più alte in ordine agli alimenti e alla liquidazione patrimoniale.
In definitiva l'informazione errata rilasciata dalla convenuta ha causato un pregiudizio non indifferente alla moglie nell'ambito del divorzio.
Pertanto nell'ipotesi in cui non fosse possibile prelevare fr. 40'000.‑‑ dal capitale pensionistico del marito a causa del verificarsi di un evento assicurativo, così come asserito dalla convenuta (doc. _), la convenuta dev'essere condannata in proprio a versare fr. 40'000.‑‑ all'attrice per aver palesemente leso il principio della buona fede dell'assicurato nel senso suesposto."
1.6. Con risposta 21 luglio 2000 la __________ fondazione collettiva LPP, rappresentata dall'avvocato __________, ha chiesto al TCA di respingere la petizione.
L'Istituto di previdenza ribadisce che, in quanto l'assicurato era inabile al lavoro al momento della pronuncia della sentenza di divorzio, il diritto a parte della prestazione di libero del marito da parte della moglie non è mai sorto. La convenuta precisa inoltre che
" Il Pretore nel corso della procedura di divorzio avrebbe dovuto accertarsi se il signor __________ fosse abile o meno al lavoro ed in quale misura ed in conseguenza di ciò stabilire se una prestazione di libero passaggio in favore della moglie dovesse essere accordata o meno.
Non si può trarre da una svista della convenuta un diritto al versamento di una prestazione che per legge non risulta dovuta.
Non ci si trova pertanto affatto davanti a due interessi contrapposti né tantomeno deve essere fatta una ponderazione degli interessi come, a torto, pretende l'attrice. La situazione giuridica risulta perfettamente chiara e l'attrice non può vantare alcuna pretesa nei confronti della convenuta mancando qualsiasi titolo giuridico per fondare un diritto a ricevere qualsivoglia prestazione d'uscita.
Nessuno mette in dubbio il tenore dell'art. 22 della Legge federale sul libero passaggio, ma nel caso di specie questo disposto legislativo non può e non deve trovare applicazione mancandone i presupposti. Non vi è quindi alcun "diritto egoistico del marito di avvalersi a pieno delle sue eventuali prestazioni assicurative" come sostiene l'attrice, ma è la moglie che non può vantare alcun diritto ad una prestazione di libero passaggio mancandone i presupposti." (VI)
Secondo la convenuta, infine, non vi è nessuna violazione del principio della buona fede per i seguenti motivi
" Anzitutto l'attrice, date le circostanze, poteva senz'altro riconoscere l'erroneità della sentenza pretoriale. Risulta infatti difficile credere che la moglie dell'assicurato non fosse a conoscenza dell'infortunio occorso al marito in data 5 febbraio 1999 durante la procedura di divorzio. La moglie ben sapeva che il marito aveva avuto un infortunio ed era inabile al lavoro nella misura del 100%, ma ha sottaciuto questo fatto nel corso della procedura di divorzio, approfittando della leggerezza della convenuta, per accaparrarsi delle prestazioni di libero passaggio a cui per legge non avrebbe avuto diritto.
L'agire in malafede può semmai essere imputato alla moglie che ha sottaciuto al Pretore un fatto decisivo di cui era perfettamente a conoscenza.
Ma c'è di più. Non si vede quali disposizioni irreversibili abbia preso l'attrice a seguito dell'errata informazione. Risulta evidente che l'attrice non ha fornito alcuna valida prova a sostegno di quanto pretende a torto. Non può certo pretendere che se questo importo non le fosse stato versato avrebbe avuto diritto a ricevere una liquidazione patrimoniale maggiore e degli alimenti più elevati. Questo fatto è tutto da dimostrare e non è per nulla evidente come sostiene l'attrice."
La convenuta chiede pure di respingere la domanda di assistenza giudiziaria.
1.7. Quale mezzo di prova l'attrice chiede che venga assunta quale teste l'avvocato __________ e che sia richiamato agli atti l'incarto relativo al divorzio dei coniugi __________.
La __________ contesta l'assunzione quale teste dell'avvocata, in quanto sarebbe interessata all'esito della lite, avendo patrocinato attrice nella procedura di divorzio. La convenuta ha inoltre trasmesso il conteggio delle indennità giornaliere erogate dalla __________ all'assicurato.
1.8. In data 10 agosto 2000 il patrocinatore dell'attrice ha trasmesso a questa Corte i documenti atti a sostanziare la domanda di assistenza giudiziaria.
1.9. Pendente causa il TCA ha effettuato alcuni accertamenti, richiamando in particolare agli atti l'incarto relativo all'infortunio occorso all'assicurato e chiedendo alla convenuta di indicare se nel frattempo __________ ha maturato il diritto alla rendita di invalidità. Le risultanze processuali sono state trasmesse alle parti.
in diritto
in ordine
2.1. Oggetto del contendere è il trasferimento, da parte della fondazione __________, tramite prelevamento dall'avere di vecchiaia di __________, di fr. 40'000 a favore del conto di libero passaggio intestato a __________ presso la __________, come statuito al considerando 3 della sentenza di divorzio emanata dal Pretore di __________ il __________ 1999 e passata nel frattempo in giudicato.
L'attrice chiede in pratica al TCA di rendere esecutiva la sentenza divorzio, che la convenuta ha ripetutamente rifiutato di eseguire.
Secondo l'art. 2 cpv. 1 della Legge di procedura per i ricorsi al TCA, applicabile alla presente vertenza in virtù dell'art. 8 della legge cantonale di applicazione della LPP (LALPP), "i membri del Tribunale possono decidere nella composizione di un Giudice unico le cause che non pongono questioni di principio o che non sono di rilevante importanza".
Il giudice delegato esamina immediatamente il ricorso ed è competente a respingerlo se tardivo o irricevibile (cfr. art. 2 cpv. 3 della Legge di procedura e RDAT I 1994 p. 193).
L'esame della ricevibilità dell'azione avviene d'ufficio da parte del giudice (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2 Auf, pag. 73; STFA 25 novembre 1993 in re G.F. & Co., STCA 13 ottobre 1993 in re F.A.).
In tale ipotesi il giudice non entra nel merito del ricorso e lo respinge in ordine (A. Kölz/I.Häner, Verwaltungs- verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1993 N 184).
Giusta l'art. 73 cpv. 1 LPP le controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto sono decise da un Tribunale di ultima istanza cantonale.
Le controversie tra gli assicurati (o gli aventi diritto) e gli istituti di previdenza competono tuttavia a detto Tribunale unicamente se la contestazione concerne la previdenza professionale in senso stretto o in senso lato (DTF 119 V 443; SZS 1995 p. 374 consid. 1a; DTF 120 V 18 consid. 1a; 129; DTF 119 V 443; DTF 116 V 112; 221; DTF 112 Ia 613; Meyer, die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die beruflichen Alters- Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, ZSR 1987 I p. 608, 613).
La vertenza deve quindi trarre la propria origine dal rapporto di previdenza (cfr. DTF 122 II 60 consid. 2b, DTF 120 V 129; STS 1990 p. 205; DTF 116 V 221; DTF 116 V 112; DTF 112 Ia 613; Meyer, die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die beruflichen Alters- Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, ZSR 1987 I p. 608¸613).
Se invece la controversia si fonda su una diversa base legale, l'art. 73 LPP non si applica, anche se la risoluzione del caso può avere delle conseguenze rilevanti sulla previdenza (bollettino UFAS 49, STFA del 21 gennaio 2000, DTF 125 V 68; DTF 122 V 323 consid. 2b)
Vertenze tra istituti di previdenza e aventi diritto sono in particolare quelle concernenti le prestazioni finanziarie degli istituti, quelle relative a questioni contributive, ad altre prestazioni o a particolari temi p. es riferiti alla produzione di atti o al rilascio di informazioni; pure da annoverare in quest’ambito sono determinate azioni di accertamento per esempio nel caso in cui si debba stabilire l’assoggettamento all’assicurazione obbligatoria (STFA non pubbl. del 14.12.1989 contro VPSW p. 5) o azioni costitutive (DTF 116 V 113; H. Walser, Aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG, SZS 1988 p. 293).
2.2. Nel caso in esame a mente di questa Corte la vertenza contestata non riguarda la previdenza professionale in senso stretto o in senso lato ai sensi della giurisprudenza summenzionata.
In effetti l'attrice non chiede al TCA di statuire sulla liceità o sull'ammissibilità nel merito del trasferimento di fr. 40'000 dalla previdenza del marito a favore di quella della moglie.
L'attrice chiede infatti che "sia fatto ordine di versare l'importo…." (la sottolineatura è nostra)
A proposito della procedura relativa all'art. 22 LFLP, secondo cui
" In caso di divorzio il tribunale può decidere che una parte della prestazione d'uscita acquisita da un coniuge durante il periodo di matrimonio sia trasferita all'istituto di previdenza dell'altro coniuge e computata sulle prestazioni di divorzio destinate a garantire la previdenza"
la dottrina precisa in particolare che
" une fois la quotité de la prestation de sortie à transferer fixée, il appartien à l'Istitution de l'époux débiteur, sur ordre du juge du divorce, d'executer le transfert… conformément a l'art. 22 cpv. 2 LFLP le juge doit notifier à l'Institution de prévoyance (de l'époux debiteur) le montant à transferer" (M. Trigo Trindade, La nouvelle loi sur le libre passage (LFLP et le divorce en particulier le transfert d'une partie de la prestation de libre passage selon l'art. 22 LFLP).
L'oggetto della petizione riguarda quindi il pagamento di una somma di denaro.
Di conseguenza, applicabili nel caso di specie, sono le disposizioni della Legge federale sull'esecuzione e il fallimento.
In proposito va infatti rilevato che secondo l'art. 38 LEF "l'esecuzione ha per scopo l'ottenimento di una somma di denaro"
Per l'art. 80 LEF inoltre "se il credito è fondato su una sentenza esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione"
Per l'art. 81 LEF se il credito è fondato su una sentenza esecutiva di un'autorità della Confederazione o del Cantone in cui fu promossa l'esecuzione, l'opposizione è rigettata in via definitiva a meno che l'escusso provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine di pagamento è stato prorogato ovvero dimostri che è prescritto.
In virtù delle succitate disposizioni quindi, per ottenere l'esecuzione della sentenza, avente per oggetto il versamento della somma di denaro fissata nella sentenza cresciuta in giudicato, l'attrice avrebbe dovuto adire le vie legali previste dalla LEF (art. 23 LEF), in particolare gli art. 38ss. LEF e non sul rimedio giuridico previsto dalla LPP. Da questo punto di vista il TCA è quindi incompetente a dirimere la vertenza.
2.3. Comunque, anche se in questa sede fosse stata chiesta l'emanazione di una sentenza di merito in relazione all'ammissibilità del trasferimento di parte della prestazione d'uscita acquisita da un coniuge durante il periodo del matrimonio all'istituto di previdenza dell'altro coniuge ai sensi di quanto previsto dall'art. 22 LFLP, il TCA non potrebbe e non avrebbe potuto pronunciarsi sulla questione, poiché la competenza è attribuita al giudice civile (in particolare del divorzio (SZS 1998 p. 448; DTF 123 III 56; J.A Schneider, SVZ 68 (2000) p. 175; Vetterli/Keel, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, AJP 12/99 p. 1615; R. Reusser, Die Vorsorge für die geschiedene Ehefrau, AJP 1994 p.1515). Secondo dottrina e giurisprudenza infatti il trasferimento di una parte della prestazione d'uscita in base all'art. 22 LFLP nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 1999 e quindi applicabile alla presente fattispecie è sottoposta alle condizioni previste agli art. 151 e 152 CCS, nel tenore in vigore fino a quella data (J.A Schneider, SVZ 68 (2000) p. 175).
2.4. Va peraltro evidenziato che l'art. 124 CCS (cfr. anche l'art. 22b LFLP, per il caso di assegnazione di un'indennità), invocato dalla convenuta, non è applicabile nel caso di specie, in quanto entrato in vigore il 1. gennaio 2000. La sentenza di divorzio è invece stata pronunciata nel 1999.
2.5. L'azione va inoltre dichiarata irricevibile per un altro motivo.
Acquista cosa di forza giudicata una decisione che si pronuncia in modo definitivo su una determinata vertenza.
Una sentenza acquista, in particolare, forza di cosa giudicata formale, quando tutti i rimedi ordinari di diritto sono stati utilizzati, per decorso infruttuoso del termine di ricorso, rispettivamente per rinuncia definitiva delle parti di fare uso dei rimedi di diritto.
A seguito dell’acquisizione di forza di cosa giudicata materiale, per contro, un giudizio vincola le parti in procedure successive, nel senso che esso si oppone all’emanazione di nuovi giudizi. In nuove, successive ed identiche azioni la decisione non può più essere quindi modificata, se non a determinate condizioni (U. Häfelin/G. Haller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, p. 166; p. 170 N 782).
In virtù del principio “ne bis in idem” infatti, il Tribunale non può pronunciarsi nuovamente su un oggetto, di cui si è già occupato oppure si sono occupate in precedenza altre istanze competenti.
In tale evenienza il ricorso deve essere dichiarato irricevibile (cfr. STFA non pubbl. 8.5.1996 in re E. G.; STFA non pubbl. del 13 marzo 1996 in re D.G. P.; H.U. Walder-Bohner, Zivilprozes- srecht, Zurigo 1983, p. 308; cfr. anche art. 23 della legge per i ricorsi al TCA e art. 98 CPC, B. Cocchi/F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese annotato, Lugano 1993, p. 153ss.).
Sul tema dell'assegnazione di parte degli averi di previdenza del marito a favore della moglie in caso di divorzio secondo l'art. 22 LFLP si è già pronunciato il giudice competente in materia (consid. 1.1; consid. 2.3). La decisione è cresciuta in giudicato, in quanto la sentenza di divorzio non è stata impugnata e quindi è definitiva.
Oltre a non essere competente a dirimere la vertenza, quindi, il TCA non potrebbe entrare nel merito del ricorso, in quanto sul tema ha già statuito un'altra istanza.
Solo in sede ricorsuale al Tribunale federale, quindi, il giudizio cantonale relativo al divorzio e alle sue conseguenze, avrebbe potuto essere modificato.
Anche per questi motivi la petizione è irricevibile.
2.6. Visto quanto sopra questa Corte non può entrare nel merito della vertenza. La petizione di __________ dev'essere pertanto dichiarata irricevibile.
2.7. L'assicurata chiede infine di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria. La convenuta dal canto suo si oppone.
Per l'art. 73 LPP ogni cantone designa il tribunale che, quale ultima istanza cantonale decide sulle controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto.
I Cantoni prevedono una procedura semplice spedita e di regola gratuita; il giudice accerta d'ufficio i fatti.
La legge di procedura per i ricorsi al TCA, applicabile in virtù della legge cantonale di applicazione della LPP (LALPP), non prevede nulla in merito alle condizioni per l’ammissione all’assistenza giudiziaria. L’art. 23 precisa tuttavia che, per quanto non stabilito dalla presente legge, valgono le norme federali che regolano le materie e sussidiariamente il CPC.
Secondo l’art. 155 CPC
" le persone fisiche che giustifichino di non essere in grado di sopperire alle spese della lite possono ottenere l’assistenza giudiziaria”.
L’assistenza giudiziaria dev’essere rifiutata se la causa non presenta probabilità di esito favorevole (art. 157 CPC).
In proposito va rilevato che i presupposti per l’ammissione all’assistenza giudiziaria del CPC sono indentici a quelli previsti dal diritto federale per gli altri ambiti delle assicurazioni sociali (cfr. ad esempio 85 cpv. 2 lett. f LAVS). La giurisprudenza federale ha in particolare precisato che l'indigenza posta alla base dell'art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS deve essere interpretata in modo analogo alla nozione del bisogno ai sensi dell'art. 152 cpv. 1 OG (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; STFA non pubbl. citata).
L’istante va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.; DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, Lugano 1993, ad art. 155, p. 237). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., ad art. 155, p. 237 e giurisprudenza ivi citata).
Non è determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).
Il limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). L’indigenza processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (STFA non pubbl. succitata p. 3).
In una recente sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss. il TF ha precisato che una richiesta di assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che l’istante non è indigente, perché può permettersi i costi e la manutenzione di un’automobile. Secondo l’Alta Corte federale il richiedente deve piuttosto -indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno esistenziale.
L’attestato municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo (Cocchi, F. Trezzini, op. cit., ad art. 155 p. 236 no. 5).
Nella commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA infatti si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA non pubbl. succitata p. 4, consid. 2 e giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile al momento della litispendenza del processo o per lo meno dal momento in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (DTF 118 Ia 369ss).
Da un punto di vista temporale lo stato di bisogno dell’istante va determinato secondo la situazione esistente al momento della decisione (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a). Quando il lasso di tempo trascorso tra domanda e decisione è importante, si tiene conto della situazione al momento della domanda (DTF 108 V 265; cfr. anche Cocchi, F. Trezzini, op. cit., ad art. 155 p. 236 no. 2).
Secondo la giurisprudenza del TFA, infine, la decisione di concessione dell’assistenza giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).
b) l’intervento dell’avvocato dev’essere necessario o perlomeno indicato.
Il TF ha stabilito che la necessità dell’intervento di un avvocato è data nella misura in cui le questioni controverse non sono di facile soluzione e la parte oppure il suo rappresentante civile non possiedono conoscenze giuridiche (DTF 119 Ia 265/6).
c) il processo non deve essere palesemente privo di esito favorevole.
Il requisito della probabilità di esito favorevole difetta quando le possibilità di vincere la causa sono così esigue che una persona ragionevole e di condizione agiata rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si esporrebbe (cfr. DTF 119 Ia 251; B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., ad art. 157 p. 42 N 4).
A tal proposito si osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole non si deve adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di essere ammesso che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D).
2.8. Per l’art. 156 CPC inoltre
" L’assistenza giudiziaria si chiede in ogni stadio della causa con domanda motivata, al giudice il quale decide, esperite le necessarie indagini”
In proposito va rilevato che la procedura per la concessione dell’assistenza giudiziaria è governata dalla massima ufficiale. Di conseguenza il giudice deve contribuire alla raccolta delle prove indispensabili per la valutazione del caso.
L’istanza di assistenza giudiziaria dev’essere però motivata nel senso che il richiedente deve chiarire le sue condizioni finanziarie ed esibire ogni elemento di cui riesca a disporre, idoneo a comprovare uno stato di bisogno. La domanda va quindi respinta se il ricorrente si limita a dichiarare di essere privo di mezzi finanziari per pagare un difensore di fiducia, ma non prova in alcun modo lo stato di bisogno e omette di fornire qualsiasi indicazione atta a renderlo verosimile (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile annotato, Lugano 1993, p. 240 e 241).
2.9. Pendente causa di divorzio, conclusasi nel 1999, l'assicurata è stata posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
Nella vertenza in esame il TCA ha chiesto all'assicurata di trasmetterle un certificato municipale aggiornato.
Dal documento risulta prodotto e dalla documentazione allegata (XXXIV) risulta in particolare che l'assicurata ha terminato il proprio diritto a percepire indennità di disoccupazione e percepisce per il proprio sostenzamento fr. 1'250 mensili dall'ex marito e fr. 600 dall'Ufficio del sostegno sociale"per il periodo dal 1 agosto 2000 al 31 dicembre 2000 per tutte le necessità dell'economia domestica, integrativo delle entrate in attesa della decisione AI". Il Municipio di __________ ha dichiarato in proposito che le informazioni fornite dall'istante sono conformi e che essa è parzialmente a carico dell'assistenza sociale.
L'assicurata infatti a fronte di spese per fr. 1'893 (fr. 925 quale fabbisogno minimo per persone sole, fr. 708 pigione mensile, fr. 260 a titolo di premi dell'assicurazione malattia, ai sensi del diritto esecutivo (cfr. tabella dei minimi esistenziali), dispone di soli fr. 1'250 mensili, considerato che la fondazione collettiva del marito non le ha versato quanto decretato dal Pretore.
Non si può inoltre affermare che nel caso di specie la possibilità di vincere la causa è così esigua che una persona ragionevole e di condizioni agiate avrebbe rinunciato al processo in considerazione delle spese provocate (cfr. consid. 2.7 punto c). Ritenuto poi che per valutare la probabilità dell'esito favorevole non si deve applicare un criterio severo e le tematiche legate alla previdenza professionale e al divorzio non sono di immediata soluzione, la causa non può essere considerata palesemente priva di esito favorevole.
In simili condizioni i presupposti per l'ammissione all'assistenza giudiziaria sono considerati adempiuti, di conseguenza l'istanza dev'essere accolta.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione è irricevibile.
2.- La domanda di assistenza giudiziaria è accolta.
3.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti