Raccomandata
Incarto n. 32.2007.229 BS
Lugano 30 luglio 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 26 giugno 2007 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 24 maggio 2007 emanata da
Ufficio assicurazione invalidità, 6501 Bellinzona in materia di assicurazione federale per l'invalidità
ritenuto, in fatto
1.1. RI 1, classe __________, precedentemente professionalmente attiva quale aiuto giardiniere, nell’aprile 2005 ha inoltrato una domanda di prestazioni AI per adulti (doc. 1):
A seguito degli accertamenti medici ed economici eseguiti durante l’istruttoria, con decisione 30 settembre 2005, l’Ufficio AI ha respinto la domanda di prestazioni, evidenziando in particolare quanto segue:
" (…)
Dalla documentazione medica acquisita agli atti risulta che il danno alla salute, di cui lei è portatrice le comporta una parziale incapacità al lavoro e, dunque, al guadagno quantificabile nella misura massima del 10%.
Più esplicitamente, secondo il parere medico lei è stata ritenuta inabile nella misura del 50% nella sua abituale attività di aiuto giardiniere, per contro, in attività adeguata rispettose delle limitazioni fisiche dettate dal danno alla salute, lei risulta abile nella misura del 100% e ciò a partire dal mese di aprile del 2004.
Di conseguenza, confrontando il guadagno che lei avrebbe potuto percepire oggigiorno senza il danno alla salute, ossia Fr. 39'000 all'anno, con quello che può raggiungere in attività adatte, vale a dire Fr. 35'080 annui, si ottiene un grado AI massimo del 10%.
Il calcolo di cui si è detto sopra è riportato qui di seguito.
Reddito annuale esigibile:
senza invalidità CHF 39'000.00
con invalidità CHF 35'080.00
Perdita di guadagno CHF 3'920.00 = Grado d'invalidità 10%
Essendo il grado di invalidità inferiore al 40%, il diritto alla rendita non esiste.
Decidiamo pertanto:
La richiesta di prestazione, preso in considerazione quanto sopra esposto, è respinta." (Doc AI 24-2)
Con decisione 24 maggio 2007 l’amministrazione ha respinto l’opposizione dell’assicurata (doc. AI 43-1).
1.2. Avverso la succitata decisione amministrativa, l’assicurata, rappresentata dall’avv. RA 1, ha postulato il riconoscimento di un grado d’invalidità del 40% a decorrere dal 1° maggio 2005. In via subordinata essa ha chiesto la retrocessione degli atti all’Ufficio AI per l’allestimento di una perizia medica.
In sintesi, la ricorrente evidenzia la lacunosità dell’istruttoria eseguita dall’amministrazione, in particolare la valutazione medico-teorica del SMR (Servizio medico regionale dell’AI). Contestata è inoltre la determinazione del reddito da invalida, maggiore del salario che essa percepiva da sana. Dei singoli motivi verrà detto, per quanto occorra, nel prosieguo.
Contestualmente l’insorgente ha formulato istanza di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.
1.3. Con risposta di causa l’Ufficio AI ha invece postulato la reiezione del ricorso e la conferma della decisione contestata.
1.4. Pendente causa l’assicurata ha prodotto un nuovo atto medico (VI), ritenuto ininfluente dall’amministrazione (VIII).
considerato, in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 LOG e 2 cpv. 1 LPTCA (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 p. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. Il 1° gennaio 2008 è entrata in vigore la 5a revisione della LAI (RU 2007 5148).
Occorre qui rilevare che per quanto riguarda le norme di diritto materiale, in assenza di disposizioni transitorie, nel diritto delle assicurazioni sociali sono determinanti quei disposti in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie che esplica degli effetti (DTF 129 V 4 consid. 1.2.; 127 V 466 consid. 1).
Dal momento che nel caso in esame lo stato di fatto giuridicamente determinante è realizzato antecedentemente al 1° gennaio 2008, le modifiche della 5.a revisione della LAI non sono applicabili. Ne consegue che gli articoli della LAI citati in seguito fanno riferimento al tenore valido sino al 31 dicembre 2007.
2.3. Oggetto del contendere è sapere se la ricorrente ha diritto ad una rendita d’invalidità o meno.
2.4. Secondo l’art. 4 cpv. 1 LAI in relazione con gli art. 7 e 8 della LPGA, con invalidità s’intende l'incapacità al guadagno presunta permanente o di rilevante durata, cagionata da un danno alla salute fisica o psichica, conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio. Gli elementi fondamentali dell'invalidità, secondo la surriferita definizione, sono quindi un danno alla salute fisica o psichica conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio, e la conseguente incapacità di guadagno. Occorre quindi che il danno alla salute abbia cagionato una diminuzione della capacità di guadagno, perché il caso possa essere sottoposto all'assicurazione per l'invalidità (Scartazzini, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, tesi Ginevra 1991, pp. 216ss).
Secondo l'art. 28 cpv. 1 LAI, in vigore sino al 31 dicembre 2003, gli assicurati hanno diritto a una rendita intera se sono invalidi almeno al 66 2/3 %, a una mezza rendita se sono invalidi almeno al 50% o a un quarto di rendita se sono invalidi almeno al 40%. Nel suo nuovo tenore in vigore dal 1° gennaio 2004, l'art. 28 cpv. 1 LAI prescrive che gli assicurati hanno diritto ad una rendita intera se sono invalidi almeno al 70%, a tre quarti di rendita se sono invalidi almeno al 60%, ad una mezza rendita se sono invalidi almeno al 50% o a un quarto di rendita se sono invalidi almeno al 40%.
Ai sensi dell'art. 16 LPGA il grado d'invalidità è determinato stabilendo il rapporto fra il reddito del lavoro che l'assicurato conseguirebbe, dopo l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro (reddito da invalido) e il reddito del lavoro che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido (reddito da valido). Il grado d'invalidità dell'assicurato deve quindi essere determinato dal raffronto del reddito ch'egli ancora può conseguire nonostante la sua invalidità con quello che avrebbe potuto guadagnare in assenza delle affezioni di cui è portatore (RCC 1992 p. 182, 1990 p. 543; Valterio, Droit et pratique de l'assurance invalidité, Les prestations, 1985, pp. 200ss.). Si confronta perciò il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili in condizioni normali del mercato del lavoro, previa adozione di eventuali provvedimenti integrativi (metodo generale del raffronto dei redditi; DTF 128 V 30, 104 V 136; Pratique VSI 2000 p. 84). Nel confronto dei redditi la giurisprudenza - di regola - non si tiene conto di fattori estranei all'invalidità, come ad esempio la formazione professionale, le attitudini fisiche e psichiche e l'età dello assicurato (RCC 1989 p. 325; DTF 107 V 21; Scartazzini, op. cit, p. 232). La misura dell'attività ragionevolmente esigibile dipende d'altra parte dalla situazione personale dell'assicurato e dalla possibilità di applicazione di misure reintegrative. La situazione personale dell'assicurato è essenziale per la valutazione della residua capacità al guadagno. Secondo il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) i due redditi, dalla cui differenza emerge il grado dell'incapacità di guadagno, vanno stabiliti in maniera precisa. Se ciò non è possibile, devono essere calcolati sulla base di una valutazione fondata sulle circostanze concrete (SVR 1996 IV Nr. 74; DTF 114 V 313).
2.5. Nel caso in esame, sulla base della documentazione medica raccolta durante l’istruttoria, con rapporto 2 dicembre 2004 il dr. __________, attivo presso il SMR, ha posto le seguenti diagnosi con influsso sulla capacità lavorativa: brachialgia parentetica notturna, sindrome da compressione del nervo ulnare nel solco cubitale destro e loggia di Guyon, nuerolisi del nervo ulnare al gomito destro, anteposizione sottocutanea, neurolisi del nervo ulnare alla loggia di Gyon a destra (intervento del 5 novembre 2003), esiti da operazione per sindrome del canale carpale a destra (intervento del 1° luglio 2003), problemi cicatriziali postoperatori, tenosinovite dei flessori. Il medico SMR ha inoltre riassunto i periodi di incapacità lavorativa dell’assicurata, facendo presente che dal 1° gennaio 2004 essa è inabile al 50% nella sua precedente attività, avendo la stessa difficoltà a svolgere lavori pesanti con il braccio destro. In attività senza sollevamento di pesi con l’arto superiore destro e senza movimenti ripetitivi del gomito e del polso destro, l’esigibilità è stata valutata per 8 ore giornaliere a pieno rendimento (doc. 16-1).
La ricorrente sostiene che il SMR non abbia considerato le diagnosi relative alla seconda operazione. Come evidenziato sopra, invece, il dr. __________ ha tenuto conto sia dell’intervento 5 novembre 2003 per compressione del nervo ulnare che quello per la sindrome del tunnel carpale a destra eseguito il 1° luglio 2003. D’altronde, nella nota 2 dicembre 2004 il medico SMR ha ripreso esattamente quanto sostenuto nel rapporto 23 aprile 2004 del dr. __________, il quale ha eseguito le due citate operazioni (doc. AI 5-1).
Inoltre, l’insorgente ha osservato:
" (…)
Il rapporto medico SMR attribuisce inoltre una IL del 50% dal 1. aprile 2004 per quanto attiene l'attività abituale. L'assicurata non è tuttavia mai stata sottoposta ad un esame medico approfondito da parte del SMR. Quest'ultimo ha così fondato la propria decisione sulla refertazione prodotta agli atti della stessa assicurata, e meglio unicamente dai rapporti medici del Dr. __________, i quali risultano però poco chiari in tal senso, ed a tratti anche discordanti.
Rapporto 4 marzo 2004: "La signora RI 1 è inabile al lavoro in misura completa, ho previsto una IL 0% a partire dal 01.04.2004."
Rapporto 20 aprile 2004: "Difficoltà a svolgere lavori pesanti con il braccio dx (destrimane). L'assicurata potrebbe svolgere attività senza sollevare pesi con il braccio dx per 8 ore al giorno".
Rapporto 7 giugno 2004: "Per quanto riguarda il braccio destro è ancora da considerare inabile al lavoro al 50% a partire dall'01.04.2004 […]."
Rapporto 19 luglio 2005: "La paziente accusa ancora dolori al braccio dx, non può fare sforzi, non è riuscita a trovare un lavoro consono alle sue possibilità al 50%. Vi preghiamo di assegnare alla paziente una invalidità completa." (Ricorso pag. 3)
Occorre contestualizzare i succitati atti medici del dr. __________.
Nel rapporto 4 marzo 2004 (recte: 5 marzo 2004, la consultazione è avvenuta il 5 marzo) lo specialista in chirurgia alla mano (attivo presso l’Ospedale __________ di __________), aveva precisato di aver rivisto la capacità lavorativa dell’assicurata nel senso di considerarla inabile in misura completa. Certo che subito dopo aveva attestato una incapacità lavorativa dello 0%, spiegando tuttavia che si trattava di una valutazione teorica “visto che la paziente entrerà in disoccupazione” (doc. AI 5-19). Va poi evidenziato che la valutazione della parziale capacità lavorativa (50%) nell’abituale professione esercitata dall’assicurata è stata più volte confermata dallo stesso dr. __________, precisamente nel già citato rapporto 24 aprile (non 20 aprile) 2004 all’Ufficio AI (doc. 5-1), in quello dell’8 giugno 2004 (doc. 15-3), del 21 luglio 2005 (doc. AI 18-1) e del 17 giugno 2005 (doc. AI 27-1).
Nel rapporto 21 luglio 2005 il dr. __________ ha formulato la richiesta di riconoscere una invalidità completa giustificata dal fatto che la paziente, a causa dei dolori al braccio destro, non è riuscita a trovare un lavoro consono alla sue possibilità al 50% e perché dal 19 ottobre 2005 scadranno le indennità di disoccupazione. Va qui ricordato che l'invalidità nell'ambito delle assicurazioni sociali svizzere è un concetto di carattere economico‑giuridico e non medico (DTF 116 V 249 consid. 1b, 110 V 275 consid. 4a). In particolare, come rilevato al considerando precedente, al fine di determinare l'incapacità al guadagno mediante il metodo ordinario di cui all’art. 16 LPGA, occorre porre in confronto il reddito che l'assicurata avrebbe conseguito senza il danno (reddito da valido) con quello risultante dalle attività esigibili nonostante il danno alla salute (reddito da invalido). Ai fini dell'accertamento dell'invalidità ci si deve quindi fondare su un mercato del lavoro equilibrato e quindi fittizio; ci dev'essere cioè un certo equilibrio tra domanda e offerta di posti di lavoro e un'offerta di posti diversificati in relazione con le capacità professionali, intellettuali e fisiche. Si tratta pertanto di un concetto teorico e astratto (DTF 110 V 276; Meyer‑Blaser, op cit. p. 212). Un assicurato non può pertanto avvalersi dell'impossibilità congiunturale di trovare un posto di lavoro per pretendere una rendita (ZAK 1984 p. 347).
2.6. Non vi è inoltre da ritenere subentrato un rilevante peggioramento dello stato di salute dell’assicurata durante il lungo periodo di tempo trascorso sino all’emanazione della decisione su opposizione 24 maggio 2007.
Dal punto di vista dell’affezione alla mano, nel rapporto 14 dicembre 2006 il dr. __________ ha confermato che la paziente è abile al 50% (doc. AI 42-1) e quindi vi è stazionarietà della sintomatologia.
Circa le altre problematiche di salute, in data 19 ottobre 2005 il dr. __________ ha certificato:
" (…)
Su richiesta della paziente che desidera inoltrare opposizione alla vostra decisione del 30 settembre 2005 e a completazione del mio precedente rapporto medico del 22 luglio 2004, mi permetto di formulare le seguenti considerazioni:
nel corso di questi anni ho seguito la paziente principalmente per un'ipertensione arteriosa ben controllata con l'attuale trattamento (Tenoretic mite), la paziente presenta inoltre una iperlipidemia mista con frazione HDL elevata, al momento non trattata.
a diverse riprese la paziente mi ha consulatato per delle crisi di gotta invariabilmente all'articolazione metatarso-falangeale del primo raggio a dx per cui è attualmente a beneficio di un trattamento con allopurinolo.
circa un anno fa la paziente è stata sottoposta ad una colonoscopia per una diarrea cronica, risultata normale (vedi referto allegato), e normale sono pure risultate un bilancio biologico e la ricerca di parassiti nelle feci.
oltre a quanto sopra menzionato la paziente presenta inoltre una costante alterazione dei test epatici, in particolare della gamma-GT e in alcune occasioni pure delle GOT, in presenza di serologia negativa per epatiti, ferritina elevata con saturazione della transferrina normale, CDT ripetutamente normali.
da ultimo segnalo ancora una sindrome cervico e lombo-vertebrale cronico per cui ho prescritto ad alcune riprese sedute di fisioterapia. A questo proposito una recente radiografia della colonna lombare ha evidenziato una lieve artrosi interapofisiaria posteriore, i corpi vertebrali sono conservati così pure gli spazi intervertebrali." (Doc. AI 33-1)
Occorre qui ricordare che nel rapporto 22 luglio 2004 il succitato medico di cura aveva ritenuto senza influsso sulla capacità lavorativa le seguenti affezioni: ipertensione arteriosa tratta, sindrome lombo-vertebrale cronica, steatosi epatica, pregressa probabile artrite microcristallina all’articolazione metatarsofalangeale dito I piede destro, ipercolesterolemia e stato dopo nefrectomia destra per ascesso (doc. AI 12.1).
Ora, questo TCA condivide quanto sostenuto dal SMR nella nota 11 novembre 2005 (doc. AI 38-1), ossia che dal rapporto 19 ottobre 2005 non risulta un rilevante peggioramento delle condizioni di salute dell’assicurata, rispettivamente la presenza di un’affezione invalidante. Infatti, l’ipertensione è ben controllata; l’iperlipedimia mista non necessita di trattamento; la crisi di gotta è medicalmente trattata; la colonoscopia eseguita un anno fa è risultata normale; i valori epatici sono in parte normale e la radiografia ha evidenziato una lieve artrosi interapofisiaria posteriore ed i corpi vertebrali come pure gli spazi intervertrebrali sono conservati. Del resto, l’assicurata non ha prodotto documentazione medica attestante il contrario.
2.7. Pendente causa l’insorgente ha prodotto il rapporto 23 ottobre 2007 del dr. __________.
Dopo aver esposto le note diagnosi, egli ha evidenziato quanto segue:
" (…)
Status locale : la paziente accusa un peggioramento soggettivo dei dolori al braccio destro, nel senso di una brachialgia diffusa, spec. durante gli sforzi , i dolori si diramano fino alla spalla destra. La paziente accusa ancora leggere disestesie alle D4 e D5 della mano destra. La paziente riesce per ora a lavorare al 50% nell'aiuto di un paziente bisognoso e richiedente di cure, il lavoro viene però svolto a fatica la problematica peggiorata al braccio destro. Presenta inoltre una STC anche a sinistra non ancora operata.
Proposte : visto che la paziente non ha avuto nessun diritto ad una rendita di invalidità dopo richiesta del 19.4.2004 e visto il peggioramento della situazione, si chiede gentilmente di rivalutare la situazione ed ev. sottoporre la paziente a visita presso un collega medico dell'AI di Bellinzona, dove sinora la paziente non è mai stata visitata. Fino a nuova decisione, lasciamo un'incapacità lavorativa che continua a livello del 50%." (Doc. G)
Va qui ricordato che per costante giurisprudenza il giudice delle assicurazioni sociali esamina la legalità delle decisioni in base alla situazione di fatto esistente al momento in cui la decisione impugnata è stata resa, nella fattispecie concreta il 24 maggio 2007. I fatti accaduti posteriormente e che hanno modificato questa situazione devono di regola formare oggetto di un nuovo atto amministrativo (cfr. DTF 130 V 138 consid. 2.1 con riferimenti). Di conseguenza lo stato di salute attestato il 23 ottobre 2007 non può essere preso in considerazione nella presente vertenza. Eventuali peggioramenti delle condizioni fisiche, debitamente comprovati dalla necessaria documentazione medica, subentrati successivamente alla decisione qui impugnata, potranno essere fatti valere dall’assicurata mediante introduzione di un’ulteriore domanda di prestazioni. Senza voler pregiudicare nulla, va osservato che il peggioramento è stato qualificato come soggettivo e che l’attività di aiuto a pazienti bisognosi, seppur lodevole, non risulta essere adeguata essendo l’assicurata, destrimane, molto limitata nell’uso del braccio destro per quel che concerne il sollevamento di pesi e nei movimenti rotatori del gomito e del polso destri.
Determinante è che dalla documentazione agli atti non risulta essere intervenuta, sino al 24 maggio 2007, un’importante modifica delle condizioni di salute dell’assicurata in relazione alla sua residua e piena capacità lavorativa in tutte quelle professioni rispecchianti le limitazione fisiche esposte dal dr. __________.
Questo Tribunale ritiene pertanto che la refertazione medica agli atti contiene elementi chiari e sufficienti per valutare l'incapacità al guadagno dell'assicurata sino all'emanazione del querelato provvedimento, senza che si renda quindi necessario l'esperimento di ulteriori accertamenti richiesti dalla ricorrente.
Al riguardo, va fatto presente che se l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione anticipata delle prove cfr. Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, pag. 47 n. 63, Gygi, Bundesverwaltungs-rechtspflege, 2° ed., pag. 274, si veda pure DTF 122 II consid. 469 consid. 41, 122 III 223 consid. 3, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti). Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV no. 10 pag. 28 consid. 4b; riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 v Cost., cfr. DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
Quanto alla fedefacenza della valutazione 2 dicembre 2005 del SMR, va detto che, in ambito LAINF, il TFA ha precisato che i pareri redatti dai medici della __________ hanno pieno valore probatorio, anche quando essi si sono espressi unicamente in base agli atti, dunque senza visitare personalmente l'assicurato (cfr. STFA del 10 settembre 1998 nella causa R., U 143/98 e STFA del 2 luglio 1996 nella causa A., U 49/95). Analogamente, visto come in casu il medico SMR si fondi su validi reperti medici di specialisti e sugli esiti di indagini svolte, bisogna concludere che la sua valutazione ha valore anche se non ha visitato il paziente. Va poi ricordato che il TFA, in una decisione del 24 agosto 2006 nella causa B. (I 938/05), ha evidenziato il valore probatorio delle opinioni espresse dai medici SMR, sottolineando che in caso di divergenza tra il medico curante e il medico SMR non è per principio necessario procedere ad una nuova perizia.
2.8. In conclusione, sulla base delle affidabili e concludenti risultanze SMR, non smentite da ulteriori rapporti medici successivi che attestino l’esistenza di altre patologie invalidanti che avrebbero dovuto essere ulteriormente indagate, questo Tribunale ritiene che la refertazione medica agli atti contiene elementi chiari e sufficienti per valutare l'incapacità al guadagno dell'assicurata sino all'emanazione del querelato provvedimento. Pertanto, richiamato inoltre l’obbligo che incombe all’assicurato di intraprendere tutto quanto sia ragionevolmente esigibile per ovviare alle conseguenze del discapito economico cagionato dal danno alla salute (DTF 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 e i riferimenti ivi citati; Riemer‑Kafka, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Friborgo 1999, pagg. 57, 551 e 572; Landolt, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo 1995, pag. 61) - se necessario intraprendendo una nuova professione (DTF 113 V 28 consid. 4a e sentenze ivi citate; cfr. anche Meyer Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht zum IVG, Zurigo 1997, pag. 221) - è da ritenere dimostrato, con il grado della verosimiglianza preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni sociali (DTF 125 V 195 consid. 2 e i riferimenti ivi citati, 115 V 142 consid. 8b, 113 V 323 consid. 2a, 112 V 32 consid. 1c, 111 V 188 consid. 2b), che, per lo meno fino all’emissione della decisione impugnata, l'assicurata presenta una capacità lavorativa del 50% nell’abituale professione di aiuto giardiniere, ma del 100% in attività leggere e adeguate.
2.9. Accertata dunque, dal punto di vista medico-teorico, una capacità lavorativa in attività leggere adeguate del 100%, mediante rapporto 22 settembre 2005 la consulente in integrazione professionale, tenuto conto dei dati medici presenti nell’inserto e del livello di scolarità dell’assicurata, ha rettamente ritenuto come quest’ultima “potrebbe svolgere ruoli di controllo e di sorveglianza in aziende nel settore industriale, piccoli lavori di assemblaggio, lavori come venditrice non qualificata” (doc. AI 21-1). Le menzionate attività evitano all’insorgente di sollevare pesi con il braccio destro e di effettuare movimenti ripetitivi del gomito e del polso destro.
Per la determinazione del grado d’invalidità, la consulente ha utilizzato il consueto metodo ordinario mettendo a confronto il reddito che l’assicurato avrebbe conseguito senza il danno alla salute quale aiuto giardiniere (reddito da valido) con quello risultante da un’attività leggera non qualificata desunto dai salari statistici (reddito da invalido). Il calcolo in dettaglio è stato ripreso nella decisione contestata (cfr. consid. 1.1).
2.9.1. Riguardo al reddito da valido, la consulente lo ha quantificato, sulla base del questionario dell’ex datore di lavoro, in fr. 39'000, corrispondente al salario che l’assicurata avrebbe potuto percepire da sana nel 2004.
2.9.2.
2.9.2.1. Per quel che concerne il reddito da invalido, va ricordato che lo stesso è determinato sulla base della situazione professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti).
Se invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido, da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).
Inoltre, va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico. Il TFA ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
L’Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
2.9.2.2. Nel caso di specie, per la determinazione del reddito da invalido, in applicazione della succitata giurisprudenza, nel già citato rapporto 22 settembre 2005 la consulente ha fatto riferimento ai dati salariali statistici nazionali (tabella TA1) e considerato un reddito ipotetico di fr. 42'265.--. Tenuto conto di una riduzione del 17% del salario statistico, il reddito da invalida è stato cifrato in fr. 35'080.--.
L’insorgente ha rettamente fatto presente che il reddito statistico è superiore a quanto essa aveva conseguito da sana (fr. 39'000). Tuttavia il correttivo da lei apportato - ossia di prendere in considerazione, quale reddito da invalida, il salario percepito nella originaria attività, ridotto a seguito della sua parziale abilità lavorativa (50% di fr. 39'000.--) - non può essere confermato, poiché, come già detto, l’insorgente può mettere a maggior frutto la sua residua capacità lavorativa (al 100%) in attività adeguate al suo stato di salute.
Ciononostante va rilevato che, qualora, già prima dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona assicurata si situi sotto la media dei salari per un'attività equivalente e che non si possa sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una retribuzione modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso negativamente sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da invalido. Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione (AHI 1999, p. 329 consid. 1; ZAK 1989, p. 458s. consid. 3b; STFA del 5 dicembre 2003 nella causa S., I 630/02, consid. 2.2.2 e del 2 dicembre 2002 nella causa R., I 53/02, consid. 3.3). Recentemente con sentenza del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.
Con sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta la questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007).
L’assicurata, quale aiuto giardiniere guadagnava fr. 39'000.--. Questo reddito si situa sotto la media dei salari svizzeri per un’attività equivalente pari a fr. 48'584,64 (cfr. Tabella TA1 p.to 01 “attività ortofrutticola”, livello di qualifica 4: fr. 3’893.-- X 12 mesi = 46’716.--; riportato su 41.6 ore/settimana = 48'584,64). Posto che dagli atti non emergono indizi a favore del fatto che fosse intenzione dell’insorgente accontentarsi di un guadagno modesto, in applicazione della giurisprudenza appena citata, il reddito statistico da invalida (fr. 42'265) va dunque ridotto del 20%, percentuale corrispondente alla differenza salariale percentuale (fr. 39'000 vs. fr. 48'584,64 ), e si attesta pertanto a fr. 33'812 (80% di fr. 42'265).
Ricordato che da un punto di vista medico, l’assicurata può esercitare un’attività adeguata alle sue condizioni di salute al 100%, tenuto conto di una riduzione per motivi personali del 17%, il reddito da invalida ammonta infine a fr. 28’064 (fr. 33'812 ridotti del 17%).
2.9.3. Raffrontando il reddito da valida di fr. 39’000.-- con il reddito ipotetico da invalida di fr. 28’033.--, risulta un grado d’invalidità del 28% (39’000- 28’064 x 100 : 39’000) che non conferisce il diritto ad una rendita. Pur volendo considerare una riduzione massima del 25%, l’assicurata non avrebbe diritto ad una rendita risultando il suo grado d’invalidità al 35% (39'000 - [75% di fr. 33’812] x 100 : 39'000).
In queste condizioni la decisione impugnata va confermata, mentre il ricorso deve essere respinto.
2.10. Secondo l’art. 69 cpv. 1bis LAI, in vigore dal 1° luglio 2006, la procedura di ricorso in caso di controversie relative all’assegnazione o al rifiuto di prestazioni AI dinanzi al tribunale cantonale delle assicurazioni è soggetta a spese. L’entità delle spese è determinata fra 200.-- e 1’000.-- franchi in funzione delle spese di procedura e senza riguardo al valore litigioso.
Visto l’esito della vertenza, le spese per complessivi fr. 200.-- sono poste a carico della ricorrente, che ha tuttavia chiesto l'assistenza giudiziaria (cfr. consid. 2.11.).
2.11. L’assicurata ha postulato di essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.
Ai sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare. Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio. Tale norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002, il quale prevedeva che l’autorità di ricorso doveva garantire il diritto di farsi patrocinare, se del caso, l’assistenza giudiziaria. L’art. 61 lett. f LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (DTF 110 V 362; Kieser, op. cit., ad art. 61, n. 86, pag. 626).
I presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria – rimasti invariati rispetto al vecchio diritto (Kieser, op. cit., ad art. 61, n. 88s) – sono in principio dati se l’istante si trova nel bisogno (cfr. anche art. 3 Lag), se l’intervento dell’avvocato è necessario o perlomeno indicato (cfr. anche art. 14 cpv. 2 Lag) e se il processo non è palesemente privo di esito positivo (cfr. anche art. 14 cpv. 1 Lag; DTF 125 V 202 e 372 con riferimenti).
In casu, l’assicurata è beneficiaria di prestazioni dell’assistenza sociale (doc. C). Essa non possiede inoltre le necessarie conoscenze giuridiche, per cui l’intervento di un legale appare giustificato e di primo acchito il ricorso non pareva essere privo di fondamento.
Essendo dunque nella fattispecie soddisfatti i requisiti cumulativi per la concessione dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurato, il gratuito patrocinio va quindi concesso, riservato l'eventuale obbligo di rimborso, qualora la situazione economica dell'assicurata dovesse in futuro migliorare (cfr. art. 61 lett. f LPGA; Kieser, Kommentar ATSG, 2003, ad art. 61, n. 93; cfr. art. 9 Lag; relativamente al gratuito patrocinio nella procedura davanti al TFA cfr. art. 152 cpv. 3 OG; STFA del 15 luglio 2003 nella causa S., I 569/02, consid. 5; STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 5a, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174; DTF 124 V 301, consid. 6).
Ne consegue che la ricorrente è per il momento esonerata dal pagamento delle spese processuali (cfr. art. 69 cpv. 1bis LAI; STF I 885/06 del 20 giugno 2007).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. L'istanza tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio è accolta.
3. Le spese per complessivi fr. 200.-- sono poste a carico della ricorrente. A seguito della concessione dell'assistenza giudiziaria esse sono per il momento assunte dallo Stato.
4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti