Raccomandata
Incarto n. 31.2007.11-12 BS/sc
Lugano 29 febbraio 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sui ricorsi del 15 giugno 2007 di
1. RI 1 (inc. 31.2007.11) 2. RI 2 (inc. 31.2997.12) tutti rappr. da: RA 1
contro
le decisioni su opposizione del 21 maggio 2007 emanate da
in relazione alla fallita terzo chiamato in causa
Cassa CO 1 in materia di art. 52 LAVS FA 1 (in liquidazione), __________, __________ rappr. da: __________, __________
ritenuto in fatto
1.1. La ditta FA 1 (iscritta a RC il 7 ottobre 1999; in precedenza: __________), con sede a __________, aveva quale scopo sociale l’estrazione, la lavorazione meccanica e manuale nonché il commercio, l’esportazione e l’importazione di graniti e pietre naturali.
Negli anni 2001-2005 il Consiglio di amministrazione era composto da: RI 2 e RI 1, entrambi membri con diritto di firma collettiva a due; __________, presidente e beneficiaria del diritto di firma individuale (cfr. estratto RC in doc. A inc. 31.2007.11).
1.2. La società è stata affiliata alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa), in qualità di datrice di lavoro, dal 1° settembre 1999 al 30 giugno 2005.
A seguito dell’entrata in mora con il pagamento dei contributi paritetici, la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla dal mese di marzo 2001 e precettarla dal maggio 2001 (cfr. specchietto dell’evoluzione del pagamento dei contributi in doc. 3/B – B4 inc. 31.2007.11).
Il 4 luglio 2005 l’UEF del Distretto di __________, __________, ha rilasciato degli attestati di carenza beni relativi ai contributi paritetici AVS/AI/IPF/AD e AF non soluti per gli anni 2002 e 2003 (doc. 3/C-C2 inc. 31.2007.11).
Con decreti 12 luglio 2005 e 10 agosto 2005 della Pretura del Distretto di __________ sono state dichiarate l’apertura del fallimento della società rispettivamente la liquidazione in procedura sommaria.
La Cassa ha insinuato all’UEF il proprio credito di fr. 157'052,10 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti per gli anni 2001 al 2005, quest’ultimo sino al mese di giugno, di cui fr. 3'138,65 per contributi sulle rivendicazioni di credito, dopo controllo del datore di lavoro.
La procedura fallimentare si è conclusa con il rilascio di un attestato di carenza beni per l’intero credito insinuato dalla Cassa (doc. 3/D inc. 31.2007.11).
1.3. Costatato di avere subito un danno, con singole decisioni 23 gennaio 2006 la Cassa ha chiesto agli organi formali menzionati al consid. 1.2, il risarcimento ex art. 52 LAVS per i contributi paritetici non soluti dalla fallita.
A seguito dell’opposizione di RI 2 e RI 1, con due distinte decisioni su opposizione datate 10 marzo 2006, la Cassa ha confermato la condanna degli ex membri del CdA al risarcimento di fr. 157'052,10 a titolo di contributi paritetici insoluti per gli anni 2001 - 2005 (giugno), in via solidale con __________.
1.4. Contro le succitate decisioni su opposizione RI 2 e RI 1, entrambi rappresentati dall’avv. RA 1, sono singolarmente e tempestivamente insorti, chiedendone l’annullamento.
Facendo presente di essere due pensionati, i ricorrenti hanno sostenuto di aver assunto la carica di membri del CdA a titolo onorifico, di non aver avuto alcun potere decisionale nella società che era diretta da __________, di non sapere i motivi per cui i contributi non sono stati pagati. Essi rilevano inoltre di non aver saputo quali fossero le loro incombenze, confondendo la qualità di membro del CdA con quella di semplice azionista, sottolineando comunque che l’effettiva amministratrice non li aveva mai messi al corrente delle loro responsabilità, tantomeno delle difficoltà economiche in cui la ditta versava. Entrambi hanno chiesto di essere posti al beneficio dell’assistenza giudiziaria.
1.5. Con due singole risposte di causa la Cassa postula l'integrale reiezione dei ricorsi e la conferma delle decisioni impugnate, rilevando che, alla luce della normativa e dei dettami giurisprudenziali applicabili in materia, le circostanze ed i motivi addotti nei ricorsi non sono idonei a liberare gli ex amministratori da una responsabilità ex art. 52 LAVS.
1.6. Con scritti 24 agosto 2007 e 4 settembre 2007 i ricorrenti hanno notificato i mezzi di prova da assumere (X e XIII inc. 31.2007.11).
1.7. Mediante decreto 27 settembre 2007, dopo aver interpellato al proposito le parti, il Vicepresidente del TCA ha proceduto alla congiunzione delle cause (XVI inc. 31.2007.11).
1.8. Richiamata la giurisprudenza di cui alle SFTA 7 maggio 2007 [H 101/06] e 16 ottobre 2006, pubblicata in SVR 2007, con decreto 18 ottobre 2007 il TCA ha chiamato in causa __________, presidente del CdA dall’8 luglio 1997, nonché debitrice solidale con gli insorgenti in quanto la Cassa, mediante decisione 23 gennaio 2007 rimasta incontestata - ha confermato la sua responsabilità ex art. 52 LAVS (XXI inc. 31.2007.11).
1.9. Con presa di posizione 25 ottobre 2007 __________, per il tramite dell’avv. __________, ha chiesto la reiezione dei ricorsi, sostenendo che i due ex amministratori le hanno fornito consigli circa l’andamento della società e di essere stati regolarmente resi edotti circa l’andamento degli affari societari e soprattutto dei problemi di liquidità manifestatisi nel 2001 (XXIII inc. 31.2007.11).
Interpellati dal TCA per una presa di posizione riguardo a quanto sopra, con scritto 2 novembre 2007 la Cassa ha evidenziato come i ricorrenti siano sempre stati informati della gestione della società, circostanza comunque che non modifica l’accertata responsabilità ex art. 52 LAVS (XVII inc. 31.2007.11). Con osservazioni 12 novembre 2007 i ricorrenti hanno invece recisamente contestato quanto sostenuto dall’ex presidente del CdA, ribadendo la loro estraneità circa la conduzione della fallita (XVIII inc. 31.2007.11). Infine, il 15 novembre 2007 __________ ha confermato la propria posizione (XXX inc. 31.2007.11).
considerando In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 LOG e 2 cpv. 1 LPTCA (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 p. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) - il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 1076; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163).
Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate).
Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore - il 1° gennaio 2003 - del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pagg. 79 segg.).
2.3. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, cit., pag. 1076; STFA 18 agosto 2005 nella causa L., H 136/04 consid. 3.2.; DTF 123 V 15s consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA 28 ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02 consid. 4.1.; STCA 10 giugno 2002 nella causa A., inc. 31.2002.10 consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, in RDAT II 1995 pagg. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in: Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro”, in RDAT II 2002 pagg. 519 s; STFA 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00 consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03 consid. 5.6, 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
2.4. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.5. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli artt. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, cit., in RSA 1987 pag. 7).
2.6. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa.
Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenze molto severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con riferimenti).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi (DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
2.7. Gli insorgenti hanno ricoperto la carica di membri del CdA, con diritto di firma collettiva a due, della società FA 1, dal 15 febbraio 1989.
Le argomentazioni esposte dai ricorrenti, ossia di aver assunto il mandato a titolo onorifico, di non essere stati al corrente della gestione societaria e di non aver mai ricevuto informazioni sull’andamento della ditta, né di aver avuto alcun potere decisionale non sono sufficienti per liberarli dai loro obblighi che la carica assunta comportava.
A proposito della responsabilità dei membri del Consiglio di amministrazione non coinvolti direttamente negli affari societari, come è il caso concreto, in una sentenza dell'11 ottobre 2004 nella causa T. (H 180/03) l’allora TFA si era così espresso:
" Questa Corte, ancora di recente, ha in particolare ribadito quali sono gli obblighi del consigliere d'amministrazione di una società anonima che non si occupa o non può occuparsi della gestione degli affari e rammentato che in siffatta evenienza all'interessato incombe il compito di esaminare l'attività dei dirigenti e di orientarsi costantemente sull'andamento degli affari, in particolare in relazione alle questioni contributive (SVR 2001 AHV no. 15 pag. 51 seg.). Così l'organo di una società anonima deve prestare attenzione particolare alla scelta della persona cui è affidata la gestione degli affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli dà o dovrebbe dare (cura in istruendo) e alla sorveglianza (cura in custodiendo).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare e attivarsi di conseguenza affinché i contributi alle assicurazioni sociali vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1992 pag. 268 consid. 4b)."
Giova poi ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni. L’amministratore deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, e 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, 11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, 8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03 e 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00; DTF 108 V 202; Frésard, cit., in RSA 1991, pag. 165). L’amministratore é tenuto all'esame e all'analisi di tutte le poste utili e necessarie per una corretta tenuta della contabilità aziendale (STFA 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02). Non è sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (STFA 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N.).
D’altronde i ricorrenti non provano, né sostengono, di essere stato impediti di accedere agli atti della società e neppure adducono l’esistenza di motivi oggettivi che gli avrebbero reso impossibile lo svolgimento della loro funzione di amministratori. Un amministratore diligente non può pertanto estraniarsi dai problemi della società evidenziando che altri si occupavano della gestione (RCC 1989 pp. 114s; STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.; STCA 30 settembre 1998 nella causa R.N. S.N. [inc. 31.1997.13-14]).
Il fatto che i ricorrenti “hanno conosciuto l’esposizione debitoria a fallimento avvenuto” (ricorso pag. 3 inc. 31.2007.11) e quindi non si sono mai informati in merito alla situazione contributiva, configura una violazione per negligenza grave delle prescrizioni legali. Essi hanno violato degli obblighi che derivano dalla carica di membri del CdA non avendo svolto nessun tipo di controllo. Essi avrebbero dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa (oltre alla giurisprudenza citata al consid. 2.5.2. v anche: STFA 2 dicembre 2003 nella causa B. [H 171/02], 3 luglio 2003 nella causa V. [H 265/02], 28 aprile 2003 nella causa P. e M. [H 208/00 e H 209/00], 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P. [H93/01 + H 169/01] e 17 gennaio 2002 nella causa A. e B. [H 38/01]). Ad esempio, avrebbero potuto e dovuto interpellare le persone incaricate della gestione e conduzione della società oppure anche l'ufficio di revisione attingendo ai dati contabili oggettivi (STFA 31 gennaio 2003 nella causa V. [H 5/02]), dai quali avrebbero facilmente potuto dedurre che vi erano oneri sociali scoperti o perlomeno possibili difficoltà finanziarie della società (STFA 11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C. [H 349/01]). Non aver proceduto ad una accurata verifica della situazione finanziaria della ditta è segno di una grave negligenza.
Certo che, che come accennato (consid. 2.4) e sostenuto nei ricorsi, i fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa e che quindi il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite.
In questo contesto nulla giova ai ricorrenti sostenere che, quali operai in pensione, non avevano alcun potere decisionale. Come ricordato sopra, essi avevo specifici obblighi di vigilanza. Va poi evidenziato che, conformemente la giurisprudenza federale, anche il fatto di rivestire la funzione di semplice dipendente e quindi di non aver potuto influenzare l’andamento societario non può essere assurto a motivo di discolpa (STCA del 14 novembre 2001 nella causa M. C e E. G., Inc. 31.1999. 27-28, consid. 2.8 e 2.9). L’Alta Corte, in una sentenza non pubblicata del 30 dicembre 1997 nella causa V.B (H 66/96) ha ritenuto responsabile del mancato pagamento dei contributi un membro del CdA, operaio della società per la quale era amministratore con diritto di firma collettiva.
Inoltre, la circostanza che i ricorrenti “non avevano, né hanno oggi nessuna nozione di che cosa significhi ricoprire una carica di consigliere d’amministrazione” (cfr. pag. 3), non può costituire motivo di giustificazione. Infatti, conformemente ad un principio generale di diritto, nessuno può trarre profitto dall'ignoranza della legge (cfr. SVR 2002 AVS Nr 9, consid. 3;STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3).
I ricorrenti hanno di conseguenza omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di membro del CdA (STFA 11 novembre 2003 nella causa B. [H 310/02], 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G. [H 268/01 e H 269/01] e 20 marzo 2003 nella causa W. [H 265/00]). Essi hanno omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione costituisce, come detto, una grave violazione del suo dovere di diligenza. I ricorrenti non potevano, nella veste di membro del CdA di una società anonima, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Del resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività dimostrata dagli insorgenti è quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla Cassa (STFA 21 maggio 2003 nella causa A. [H 13/03], 13 maggio 2002 nella causa A. [H 65 /01] e 17 gennaio 2002 nella causa A. e B. [H 38/01]). In questo contesto, ininfluente ai fini del presente giudizio è l’assunto dei ricorrenti di essersi adoperati, immediatamente dopo il fallimento della società, a reperire i macchinari di spettanza della ditta, segnalando tali beni all’UEF ai fini dell’inventario.
Fatto sta che, seguendo diligentemente l’andamento degli affari con particolare riferimento alle questioni contributive, i ricorrenti avrebbero potuto accorgersi dell’impossibilità di influire sui pagamenti e rassegnare per tempo le proprie dimissioni, evitando di incorrere in una responsabilità ex art. 52 LAVS (in argomento cfr. STFA 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S, 15 dicembre 1993 nella causa L.N.; STCA 30 settembre 1998 nella causa R.N. S.N. [inc. 31.1997.13-14]).
2.8. Va inoltre evidenziato che, come visto al consid. 1.2, la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidare la società per il pagamento degli oneri sociali dal mese di marzo 2001 e precettarla dal maggio 2001 (cfr. specchietto dell’evoluzione del pagamento dei contributi in doc. 3/B – B4 inc. 31.2007.11). Il mancato (integrale) pagamento dei contributi si riferisce al periodo 2001-2005 (giugno) e costituisce un lungo periodo, ciò che configura negligenza grave da parte dei ricorrenti.
Infatti, l’eluso versamento non è riferito ad un corto periodo contributivo, circostanza questa che, a determinate condizioni, può eventualmente assurgere a motivo di giustificazione e quindi di esclusione di una responsabilità ex art. 52 LAVS. Il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei contributi durante numerosi mesi (STFA 7 maggio 1997 nella causa G., 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è durato all’incirca dieci mesi). Ha per contro ritenuto giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243; STFA 30 gennaio 2003 nella causa W. e P. [H 134/02], 20 agosto 2002 nella causa A. e B. [H 295/01], 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S. [H 209/01]; STCA 2 marzo 2004 nella causa S., inc. 31.03.11). La possibilità di discolparsi decade se per diversi anni non sono stati fatti versamenti (STFA 16 maggio 2002 nella causa A. e B. [H 61/01], parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18). Né risultano d’altronde dati gli estremi - che i ricorrenti nemmeno fanno valere - per ammettere nella specie che il differimento dei pagamenti fosse riconducibile ad una momentanea crisi finanziaria della società o ad una passeggera situazione di illiquidità (in argomento DTF 123 V 244, 121 V 243, 108 V 188; STFA 30 gennaio 2003 nella causa W. E P. [H 134/02], 4 novembre 2004 nella causa K. [H 297/03], 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E. [H 277/01; RCC 1992 p. 261].
2.9. I ricorrenti richiamano la decisione di risarcimento ex art. 52 LAVS emessa dalla Cassa nei riguardi dei membri di comitato dalla fallita __________ (__________). Invocando il principio dell’uguaglianza e della parità di trattamento, essi rivendicano di essere esonerati dalla loro responsabilità così come è accaduto con i dirigenti del citato club sportivo, evidenziando che “ i membri del __________ intervenivano attivamente alle riunioni di Comitato, mentre i ricorrenti RI 2 e RI 1 non erano nemmeno a conoscenza dell’esistenza di riunioni o assemblee, né vi erano convocati, né tantomeno vi partecipavano” (doc. X).
In risposta, la Cassa, invocando l’obbligo di segretezza, ha comunque sostenuto che si tratta di fattispecie diverse.
Orbene, innanzitutto non vi sono elementi, né sono stati portati indizi che spingono a ritenere che i dirigenti del __________ siano stati a torto esonerati dall’obbligo di risarcimento. Le due fattispecie sembrano peraltro già a prima vista del tutto diverse e quindi non paragonabili.
Sia come sia, non va comunque dimenticato che la censura sulla presunta diversità di trattamento fra assicurati viene a cadere, in generale non potendoci essere uguaglianza di trattamento fra assicurati qualora vi sia un'applicazione illegale di norme giuridiche.
In proposito si osserva che in una sentenza del 4 giugno 2003 nella causa A. (K 31/03), il Tribunale federale delle assicurazioni ha nuovamente ribadito la propria costante giurisprudenza:
" (…) D'une façon générale, un administré ne peut pas invoquer le principe de l'égalité de traitement pour bénéficier d'une faveur analogue à celle accordée illégalement à des tiers. En d'autres termes, il n'y a pas d'égalité dans l'illégalité, à moins que l'autorité ne refuse de revenir sur sa pratique contraire à la législation (cf. p. ex. ATF 127 I 3 consid. 3a, 125 II 166 consid. 5 et 122 II 451 consid. 4a et les références). (…)."
Pertanto, questa censura non può trovare accoglimento.
2.10. A dimostrazione delle sue condizioni di salute, RI 1 ha prodotto la transazione con la __________ in merito all’erogazione di una rendita d’invalidità del 50%, nonché un certificato del suo medico curante.
Al riguardo, il TCA ha già avuto occasione di considerare giustificato il mancato pagamento dei contributi, se è dovuto a grave malattia del presidente del CdA, che aveva praticamente condotto alla rovina la ditta, poiché gli altri amministratori non erano in grado di continuare gli affari, viste le particolari conoscenze richieste (STCA 7 novembre 1990 in causa V.P., L.R., E.G., O.R.; STCA 8 luglio 1991 in causa L.B. e D.T.).
Inoltre, non è stato ritenuto responsabile l'amministratore, che a seguito di invalidità, non era più in grado di seguire gli affari della società, per il danno insorto dopo l'evento invalidante (STCA 26 novembre 1991 in causa M.C.; STCA 9 marzo 1993 in causa J.E., J.E., K.O., F.G., L.F., V.R. e V.A., consid. 2.6).
Il TCA ha ribadito che la persona totalmente invalida per motivi psichici che viene indotta da terze persone ad assumere la carica di amministratore unico di una società che egli non è in grado di gestire a cagione del suo stato di salute non può essere reso responsabile del mancato pagamento dei contributi (STCA del 4 maggio 1995 in causa P.P., Inc. 31.95.105).
Con sentenza del 1 dicembre 2003 nella causa W., inc. 31.2002.31-34, questo Tribunale, sulla base delle risposte dei medici curanti, ha ritenuto dimostrato secondo il principio della verosimiglianza preponderante valido nell’ambito delle assicurazioni sociali che l’assicurato, a causa di una sindrome depressiva ricorrente e del costante uso di sostanze stupefacenti, non era consapevole della carica di consigliere di amministrazione che si apprestava ad assumere e neppure era in grado di determinarsi circa un’eventuale uscita dal CdA e lo ha liberato dal pagamento del danno causato all’amministra-zione.
Per contro in una sentenza del 22 febbraio 2001 nella causa T., C., P., C. (inc. 31.1999.78-80/31.2000.01), lo scrivente Tri- bunale ha ammesso la responsabilità di un amministratore il quale, malgrado il suo stato di salute, avrebbe potuto e dovuto provvedere a nominare un suo sostituto o, se ciò non fosse stato possibile, rassegnare le sue dimissioni.
Ritornando al caso in esame, il ricorrente è al beneficio di una rendita d’invalidità LAINF del 50% a decorrere dal 1° luglio 2003 (doc. E inc. 31.2007.11). Nel certificato 5 luglio 2007 il suo medico curante, dr. __________, ha attestato le seguenti diagnosi:
" (...)
Il signor RI 1 presenta uno stato di salute compromesso, con le seguenti diagnosi:
● arteriopatia con stenosi carotidea sinistra in trattamento antiaggregante con aspirina e statine
● sindrome vestibolare recidivante
● sleep apnea sindrome in trattamento con C-PAP
● stato da frattura vertebrale T12 (1-2000, caso __________) in trattamento antireumatico e analgesico continuo e infiltrazioni periarticolari localmente con steroidi a scadenza regolare." (Doc. E2)
Ora, sulla base dei citati atti, lo stato di salute del ricorrente è sicuramente compromesso dal punto di vista fisico. Ciononostante non si può dedurre che l’ex membro del CdA potesse essere impedito nell’esercizio dei suoi obblighi di vigilanza. Non va poi dimenticato che, come ampiamente riportato al consid. 2.7, l’interessato ha ammesso di aver non esercitato le sue funzioni di amministratore e questo non per motivi di salute.
2.11. In conclusione, richiamato quanto sopra, non essendo ravvisabile alcun valido motivo di giustificazione, rispettivamente di discolpa, i ricorrenti dovranno risarcire alla Cassa gli oneri sociali non versati dalla FA 1 nella misura determinata nelle decisioni impugnate.
Ne consegue la reiezione dei ricorsi.
2.12. RI 1
Per quanto riguarda la suddetta richiesta di assunzione di prove corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. - per costante giurisprudenza da suddetto principio costituzionale deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126 I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360). Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, p. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223). In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV N. 10 pag. 28; DTF 124 V 94).
Nel caso in esame, la documentazione agli atti è sufficiente per statuire nel merito della presente vertenza, per cui non si rende necessario assumere altre prove e quindi nemmeno procedere al postulato interrogatorio formale degli insorgenti, né all’audizione dell’ex presidente del CdA. Del resto, accertare la veridicità di quanto affermato da quest’ultima nella osservazioni 25 ottobre 2007 sulla posizione non marginale assunta dai ricorrenti all’interno della società fallita risulta essere superfluo. È stato infatti ampiamente detto come la loro responsabilità ex art. 52 LAVS sia principalmente legata alla violazione degli obblighi di vigilanza riguardo in particolare al versamento dei contributi sociali.
Per gli stessi motivi di cui sopra non è parimenti necessario richiamare dall’UEF la documentazione contabile della società, come pure i verbali del CdA, né procedere alla chiesta ispezione contabile degli ultimi 10 anni.
I ricorrenti hanno postulato l’edizione dal Ministero Pubblico degli atti relativi all’inc. no. 2006.10341. A prescindere dall’assoluta mancata motivazione di una simile richiesta (non è nemmeno dato a sapere a quale persona il menzionato procedimento penale si riferisce), un simile richiamo è da considerare ininfluente. Del resto nel ricorso non è fatto cenno ad alcuna fattispecie di rilevanza penale.
Infine, come visto al consid. 2.10, il richiamo della decisione relativa al __________ è irrilevante.
2.13. I ricorrenti hanno formulato istanza di assistenza giudiziaria.
Ai sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare.
Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio. Tale norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002, il quale prevedeva che l’autorità di ricorso doveva garantire il diritto di farsi patrocinare, se del caso, l’assistenza giudiziaria.
L’art. 61 lett. 1 LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, ATSG-Kommentar, Basilea 2003, Art. 61 N. 86 pag. 626).
I presupposi (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria rimasti invariati rispetto al vecchio diritto (Kieser, op. cit., Art. 61 N. 88s) - sono in principio dati se l’istante si trova nel bisogno (cfr. anche art. 3 Lag), se l’intervento dell’avvocato è necessario o perlomeno indicato (cfr. anche art. 14 cpv. 2 Lag) e se il processo non è palesemente privo di esito positivo (cfr. anche art. 14 cpv. 1 Lag; DTF 125 V 202 consid. 4a e 372 consid. 5a con riferimenti).
Secondo la giurisprudenza, il requisito della probabilità di esito favorevole difetta quando le possibilità di vincere la causa sono così esigue che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole riflessione, rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si esporrebbe (cfr. STFA del 26 settembre 2000 nella causa D.N.; RAMI 1994 pag. 78; DTF 125 II 275 consid. 4b; DTF 119 Ia 251; B. Cocchi/F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, ad art. 157, pag. 491-492, n. 1).
A tal proposito si osserva che per valutare, in sede ricorsuale, la probabilità di esito favorevole non si deve adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di essere accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STFA del 9 agosto 2005 nella causa M., K 75/05; STFA del 10 agosto 2005 nella causa M., I 173/04; STFA del 29 agosto 2005 nella causa H., I 422/04; STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c).
Inoltre, quando le prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si eguagliano o le prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi, le domande non possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b; B. Cocchi/F. Trezzini, op. cit., ad art. 157, pag. 491, nota 591).
Nel caso di specie, secondo il TCA, la presente vertenza appariva destinata all'insuccesso in quanto le prospettive di esito favorevole erano considerevolmente minori dei rischi di perdere la causa. In effetti, di fronte alla chiara giurisprudenza del TFA, che il legale degli interessati doveva conoscere, le motivazioni ricorsali apparivano di primo acchito non sufficienti per giustificare una liberazione da responsabilità ex art. 52 LAVS.
In simili condizioni, non essendo realizzato nel caso in esame uno dei tre presupposti cumulativi, la domanda di assistenza giudiziaria deve essere respinta.
2.14. Siccome __________, rappresentata da un legale e chiamata in causa, con la richiesta di reiezione del ricorrso risulta essere vittoriosa, essa ha diritto ad un’indennità di fr. 500.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili da porre in solido a carico dei ricorrenti soccombenti (STFA inedite 26 agosto 2002 nella causa S, H 204/00, consid. 6 e 10 luglio 2006 nella causa S, K 8/06, consid. 7; Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgesricht des Kantons Zurich, Zurigo 1999, § 34 N. 4 pag. 239 con riferimenti).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. I ricorsi sono respinti.
2. L’istanze tendenti alla concessione dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio sono respinte.
3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. I ricorrenti verseranno in solido a __________ fr. 500.-- di ripetibili (IVA inclusa).
4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
FA 1
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti