Raccomandata
Incarto n. 31.2007.10 BS/td
Lugano 15 febbraio 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 7 maggio 2007 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 5 aprile 2007 emanata da
in relazione alla fallita:
Cassa CO 1 in materia art. 52 LAVS FA 1
ritenuto, in fatto
1.1. La società __________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio del Cantone __________ il 19 agosto 1993.
Lo scopo sociale consisteva nella gestione di una carrozzeria e nella compravendita di autovetture, accessori e componenti nonché nella trasformazione di autoveicoli (cfr. estratto RC; doc. 3/A).
RI 1 ha ricoperto inizialmente la carica di membro del CdA (dal 3 settembre 1993 al 18 agosto 1998), in seguito di amministratrice unica (dal 18 agosto al 27 agosto 1998) e successivamente di presidente del CdA (dal 27 agosto 1998 al 19 dicembre 2001) della __________. Infine, essa è divenuta nuovamente amministratrice unica dal 19 dicembre 2001 sino alla dichiarazione di fallimento (2 agosto 2005).
1.2. La società è stata affiliata, quale datrice di lavoro, alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) dal 1° settembre 1993 al 30 giugno 2005.
A seguito dell’entrata in mora della datrice di lavoro, la Cassa ha iniziato nel gennaio 1994 ad inviare diffide di pagamento e dal settembre 1995, precetti esecutivi.
Con decreti 2 agosto 2005 e 27 settembre 2005 il Pretore del Distretto di __________ ha aperto il fallimento della FA 1, rispettivamente ha autorizzato la liquidazione dello stesso mediante procedura sommaria ex art. 231 LEF (FUSC 9 agosto 2005 e 7 ottobre 2005).
La Cassa ha insinuato all’UF di __________ il proprio credito di fr. 97'965,40 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPF/AD/AF non soluti per gli anni dal 2001 al 2005 (giugno), come pure di riprese salari per gli anni dal 1998 al 2001, dopo controllo del datore di lavoro (doc. 3/D).
A procedura fallimentare conclusa, in data 5 agosto 2006 l’UF ha rilasciato un attestato di carenza beni a seguito di fallimento per l’intero credito insinuato dalla Cassa (doc. 3/E).
1.3. Costatato di avere subito un danno, con decisione 22 novembre 2006, confermata con decisione su opposizione 5 aprile 2007, la Cassa ha chiesto nei confronti di RI 1il risarcimento ex art. 52 LAVS di fr. 37'484,80 relativi ai contributi paritetici non versati dalla fallita per il periodo gennaio 2004 – giugno 2005 (doc. 2 e 3).
Va qui fatto presente che con decisioni 6 novembre 2003 e 7 ottobre 2004, cresciute in giudicato, l’interessata era stata condannata a risarcire all’amministrazione i contributi 1999 -20003, nonché quelli relativi alla ripresa salariale 1998-2000, non liquidati dalla FA 1 (VI).
1.4. Contro la succitata decisione su opposizione RI 1, per il tramite del proprio legale, ha introdotto il presente tempestivo ricorso, postulandone l’annullamento.
Innanzitutto essa sostiene che il credito risarcitorio per il 2004 sia prescritto in quanto “la Cassa era a conoscenza del danno già dal 2002, visto che i contributi non venivano più pagati dal 2001”, motivo per cui la decisione di risarcimento 22 novembre 2006 non ha rispettato il termine biennale di prescrizione ex art. 52 cpv. 2 LAVS. La ricorrente sostiene inoltre di non aver violato le prescrizioni intenzionalmente o per grave negligenza. Delle singole motivazioni verrà detto, per quanto occorra, nei considerandi di diritto.
1.5. Con la risposta di causa la Cassa postula l'integrale reiezione del ricorso, riconfermandosi nelle argomentazioni esposte nella decisione su opposizione. In particolare essa contesta l’eccezione di prescrizione, fissando al più presto con la dichiarazione di fallimento (2 agosto 2005) il momento della conoscenza del danno.
1.6. Su richiesta del TCA, la Cassa ha prodotto gli ACB rilasciati nei confronti della fallita dal 1999 al 2003, i dettagli relativi l’evoluzione dell’incasso dei contributi paritetici per gli anni dal 1999 al 2003 ed, infine, copia delle decisione di risarcimento del 6 novembre 2003 e del 7 ottobre 2004 (VI).
Trasmessi tali atti alla ricorrente, con scritto 18 gennaio 2008 essa ha fatto presente di non aver nulla da osservare in merito alla documentazione richiamata (VIII).
considerato, in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
In merito
2.2. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) - il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, p. 20). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 p. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, p. 163).
Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate).
Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio 2003 - del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pp. 79 s.).
2.3. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (DTF 123 V 15, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 p. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d'assu-rances sociales selon l’art. 52 LAVS, RSA 1987, p. 9). Costituiscono elementi del danno risarcibile i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA 28 ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02; STCA 10 giugno 2002 nella causa A., inc. 31.02.10; Pratique VSI 1994 p. 104), i contributi AD (STFA 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01), i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione, gli interessi moratori (art. 41bis OAVS) e le spese esecutive (Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, in: RDAT 1995-II, pp. 369s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in RDAT II 2002 pp. 519s; STFA 24 ottobre 2000 nella causa T. C. e S., H 113/00). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla cassa (STFA 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03 e 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
2.4. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 p. 99). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione, in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di una attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 p. 607). L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 p. 108) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 p. 84; DTF 111 V 173, 108 V 186 e 192; RCC 1985 pp. 646, 650). Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla cassa con la necessaria attenzione;
2.5. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli artt. 34ss OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui. Incombe allora al datore di lavoro far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 p. 213). L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, p. 54; Frésard, cit., RSA 1987, p. 7).
Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione. La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 p. 634; DTF 112 V 159; Knus, op. cit., p. 53). I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite (DTF 108 V 202; RCC 1985 p. 647; Knus, op. cit. p. 52). Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con riferimenti). La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186). Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi (DTF 121 V 244, 108 V 193).
2.6. Nel caso in esame, l’ammontare del danno complessivo in quanto tale non è contestato dalla ricorrente. Lo stesso è stato documentato dalla Cassa mediante la produzione degli estratti conto dei contributi paritetici determinati sulla base delle dichiarazione di salario compilate dalla fallita e dallo specchietto relativo all’incasso degli oneri sociali (doc. 2). Litigiosa è invece la richiesta risarcitoria relativa al 2004, in quanto la stessa, secondo la ricorrente, sarebbe prescritta.
Conformemente all’art. 52 cpv. 3 LAVS il risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Questi termini possono essere interrotti. Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la prescrizione.
L'abrogato art. 82 cpv. 1 OAVS, in vigore fino al 31 dicembre 2002, prevedeva che il diritto di richiedere il risarcimento di un danno si prescriveva quando la cassa di compensazione non lo faceva valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui aveva avuto conoscenza dello stesso. Questo termine, contrariamente alla lettera del disposto, era di perenzione, il quale, come tale, doveva essere accertato d'ufficio (DTF 128 V 12 consid. 5a, 17 consid. 2a, 126 V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b e sentenze ivi citate).
In casu, ritenuto che secondo giurisprudenza e dottrina le disposizioni del nuovo diritto riferite alla prescrizione si applicano alle pretese sorte nel vecchio diritto, a condizione che siffatti diritti nati ed esigibili prima dell'entrata in vigore della nuova disciplina non siano già perenti al 1° gennaio 2003 (DTF 131 V 429 consid. 5.2), fa stato il termine biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS poiché, come verrà esposto, la prescrizione è da far decorrere dopo il 1° gennaio 2003.
Secondo la giurisprudenza sviluppata dal TFA in merito all’art. 82 cpv. 1 v.OAVS, applicabile alla nuova normativa, il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA 8 novembre 1999 nella causa G. H., p. 4).
Decisiva per la decorrenza del termine per far valere la pretesa risarcitoria non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998 p. 109; STFA 8 novembre 1999 nella causa G. H., p. 4).
Quando il danno risulta da un fallimento (in via ordinaria o sommaria), il momento della “conoscenza del danno” non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b; DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento. Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (STFA 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 p. 136; RCC 1991 p. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 p. 405 in fine).
2.7. Dagli atti richiamati dalla Cassa risulta che con decisione di risarcimento ex art. 52 LAVS del 6 novembre 2003, cresciuta in giudicato, la ricorrente era stata condannata a versare complessivamente fr. 107'078,05, relativi ai contributi non soluti dalla fallita nel periodo 1999 – 2002, nonché le riprese salariali per gli anni dal 1998 al 2000.
In data 7 ottobre 2003 la Cassa ha intimato una seconda decisione di risarcimento nei confronti dell’ex amministratrice unica. Il danno ammontava a fr. 27'573,40 e corrispondeva ai contributi paritetici non liquidati dalla società per il 2003. Anche questa decisione è rimasta incontestata.
Infine, con la decisione qui impugnata l’amministrazione ha chiesto il risarcimento per gli oneri sociali non versati negli anni 2004 e 2005.
La ricorrente sostiene che il credito risarcitorio per il 2004 è prescritto, poiché dal 2002 la Cassa era a conoscenza del danno, visto che i contributi non venivano più pagati dal 2001.
Come rettamente sostenuto in sede di risposta, analizzando l’evoluzione dei pagamenti degli oneri sociali (periodo 1999 – 2004 ) si deduce che al momento di emettere la seconda decisione risarcitora del 7 ottobre 2004, relativa ai contributi scoperti del 2003, la convenuta non poteva ritenere che i contributi degli anni seguenti non sarebbero stati onorati poiché le procedure esecutive per l’incasso dei contributi 2004 erano ancora in corso (cfr. in tale senso STCA inedita 23 agosto 1999, consid. 2.2.; inc. 31.1998.12-13). Del resto, come risulta dai dettagli relativi all’evoluzione del debito contributivo prodotti dalla Cassa il 21 dicembre 2007, nel 2004 la società aveva proceduto a diversi versamenti, susseguenti alla decisione risarcitoria 6 novembre 2003, a saldo dei contributi del 1999 (VI/39) e parzialmente per il 2000 (VI/40), 2001 (VI/41).
Certo che si trattava di una conclamata illiquidità della società che oramai perdurava da anni. Ciononostante va fatto presente che, diversamente da quanto è accaduto per la riscossione dei contributi 1999-2003, per il periodo qui in esame (2004/2005) la Cassa non ha ricevuto alcun attestato di carenza beni. In questo contesto, con la dichiarazione di fallimento del 2 agosto 2005 l’insolvenza del datore di lavoro è ufficialmente manifesta ed in quel momento il danno è insorto.
Orbene, anche volendo far risalire la conoscenza del danno all’apertura del fallimento, il termine di prescrizione biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS risulterebbe rispettato per il credito risarcitorio relativo sia al 2004 che al 2005 con la notifica della decisione di risarcimento 22 novembre 2006.
Ne consegue che la decisione contestata è tempestiva.
2.8. A motivo di discolpa, senza apportare alcuna prova, la ricorrente ha sostenuto:
“La signora RI 1 non può inoltre essersi resa responsabile del danno subito dalla Cassa siccome ha gestito la società con l'intenzione di uscire dalla crisi finanziaria in cui essa si trovava e ha quindi fatto il possibile per far fronte al pagamento dei contributi paritetici.
La stessa ha contattato diverse banche locali per ottenere prestiti ai fini di finanziare la propria attività. Essa ha inoltre cercato di promuovere l'attività in più modi, attraverso pubblicità, contatti personali e altro, senza purtroppo aver alcun riscontro positivo." (Doc. I)
Va al riguardo ricordato che, secondo la giurisprudenza federale, se l’amministrazione di una piccola società è composta da un solo membro, si può in generale esigere da quest’ultimo - nella misura in cui egli assume da solo nelle sue vesti di organo l’amministrazione della società - l’insieme delle attività importanti della ditta e ciò anche allorquando egli abbia a sua volta affidato i compiti essenziali della gestione a un direttore: con questa delega delle competenze egli non può nel contempo venir meno ai suoi obblighi di amministratore unico (DTF 108 V 203 consid. 3b).
Inoltre, ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni. L’amministratore deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA 27 febbraio 2002 nella causa S. [H 282/01] e 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V 219 = RCC 1989 p. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA 2 dicembre 2003 nella causa B. [H 171/02], 11 novembre 2003 nella causa B. [H 310/02], 8 ottobre 2003 nella causa C. [H 33/03] e 28 aprile 2003 nella causa P. e M. [H 208/00 e H 209/00]; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, p. 165). L’amministratore é tenuto all'esame e all'analisi di tutte le poste utili e necessarie per una corretta tenuta della contabilità aziendale (STFA 2 dicembre 2003 nella causa B. [H 171/02]). Non è sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (STFA 27 febbraio 2002 nella causa S. [H 282/01]). Secondo la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA 17 gennaio 2002 nella causa A. e B. [H 38/01], 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N.). Se non ha adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA 29 maggio 1995 nella causa A. C.; STFA 19 maggio 1995 nella causa M.; DTF 99 II 179), il membro del CdA o l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
Oggetto del risarcimento della qui contestata decisione, come detto, sono i contributi relativi al 2004 e 2005.
Ora, il mancato pagamento di contributi riferiti a un tale periodo configura negligenza grave da parte del ricorrente, l’eluso versamento non essendo all’evidenza riferito ad un corto periodo contributivo, circostanza questa che, a determinate condizioni, può eventualmente assurgere a motivo di giustificazione e quindi di esclusione di una responsabilità ex art. 52 LAVS. Il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei contributi durante numerosi mesi (STFA 7 maggio 1997 nella causa G., 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è durato all’incirca dieci mesi). Ha per contro ritenuto giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243; STFA 30 gennaio 2003 nella causa W. e P. [H 134/02], 20 agosto 2002 nella causa A. e B. [H 295/01], 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S. [H 209/01]; STCA 2 marzo 2004 nella causa S., inc. 31.03.11). La possibilità di discolparsi decade se per diversi anni non sono stati fatti versamenti (STFA 16 maggio 2002 nella causa A. e B. [H 61/01], parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18). Né risultano d’altronde dati gli estremi - che l’insorgente nemmeno fa valere - per ammettere nella specie che il differimento dei pagamenti fosse riconducibile ad una momentanea crisi finanziaria della società o ad una passeggera situazione di illiquidità (in argomento DTF 123 V 244, 121 V 243, 108 V 188; STFA 30 gennaio 2003 nella causa W. E P. [H 134/02], 4 novembre 2004 nella causa K. [H 297/03], 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E. [H 277/01; RCC 1992 p. 261].
Nel caso di specie, visto quanto precede, non è quindi affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole, obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (STFA 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA 11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 123 V 244 consid. 4b, 108 V 188).
2.9. Infine, l’ex amministratrice unica ha osservato:
“Si osserva infine che la Signora RI 1, in data 12 gennaio 2007, ha inoltrato alla Cassa CO 1 una proposta transattiva ai fini di liquidare il proprio debito nei confronti della Cassa in maniera definitiva (cfr. Doc. 4).
La Signora RI 1 ha ossequiato il proprio impegno e ha già versato alla Cassa la somma di Fr. 42'000.-- (ottenuto in prestito da una banca), e continua a versare l'importo mensile. Oltre a tale importo la Signora RI 1 non è assolutamente in grado di versare alcunché alla Cassa.
Tale circostanza dimostra pertanto le buone intenzioni e l'impegno della Signora RI 1 a limitare il danno subito dalla Cassa, la quale si è tuttavia e purtroppo rifiutata di accettare la proposta della ricorrente." (Doc. I)
Va qui rilevato che il citato importo fa parte della proposta 12 gennaio 2007 fatta dalla ricorrente alla Cassa per la liquidazione dei crediti risarcitori susseguenti alla due decisioni di risarcimento cresciute in giudicato, oltre a quelli relativi alla decisione contestata (A4). Dagli atti risulta inoltre che i (pochi) versamenti avvenuti nel 2007 sono stati imputati per il 2003, mentre per i contributi del 2004 non è stato registrato alcun pagamento.
Ora la circostanza che la ricorrente avrebbe acceso un prestito per poter liquidare i suoi debiti ex art. 52 LAVS nei confronti dell’amministrazione non configura motivo atto a giustificare il mancato pagamento degli oneri sociali 2004 e 2005 da parte della fallita.
Del resto la situazione economica personale non è rilevante ai fini del presente giudizio. Nella procedura di risarcimento ex art. 52 LAVS non è infatti contemplato l'istituto del condono (che presuppone l'esistenza dei presupposti della buona fede e dell'onere gravoso, cfr. art. 25 LPGA). Infatti, secondo la giurisprudenza, non può essere riconosciuta la buona fede, condizione essenziale per ottenere il condono, nel caso in cui il richiedente ha agito intenzionalmente o per grave negligenza (RCC 1986 p. 664). Se il datore di lavoro, o l’organo della persona giuridica, viene riconosciuto responsabile, questo significa che egli ha appunto agito intenzionalmente o per grave negligenza, per cui un condono é a priori escluso (STCA 22 settembre 2003 nella causa D.V. [inc. 31.2002.42], 18 gennaio 1996 nella causa F. [inc. 31.94.11]). Spetta comunque alla Cassa valutare, nell'ambito dell'esecuzione del giudizio condannatorio, le reali possibilità di incasso (ZAK 1986 p. 448).
2.10. In conclusione, non essendo ravvisabile alcun valido motivo di giustificazione, rispettivamente di discolpa, la ricorrente deve risarcire alla Cassa gli oneri sociali non versati dalla FA 1 per complessivi fr. 37'484,80.
Visto quanto precede, la querelata decisione va confermata, mentre il ricorso dev’essere respinto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
FA 1
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti