Raccomandata
Incarto n. 31.2003.9 BS
Lugano 7 ottobre 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Marco Bischof, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla STFA di rinvio del 5 marzo 2003 nella causa promossa con petizione ex art. 52 LAVS del 10 maggio 1999 (inc. 31.1999.28) dalla
_____________,
contro
_____________, rappr. da: ____________,
in relazione alla fallita ______________ SA, Bellinzona
__________
ritenuto, in fatto
1.1. Con sentenza 14 novembre 2001 il TCA ha accolto le petizioni 28 febbraio e 10 maggio 1999 ex art. 52 LAVS inoltrate dalla Cassa cantonale di compensazione e condannato __________ e __________ a risarcire all’amministrazione
fr. 335'047,05 per i contributi paritetici non versati dalla __________, di cui sono stati membri del CdA (inc. 31.1999.27-28).
Adito da __________, con sentenza 5 marzo 2003, il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha accolto il ricorso e annullato la sentenza cantonale, rinviando gli atti al TCA per l’audizione di due funzionari della Cassa (H 411/01).
Il presente giudizio si riferisce quindi unicamente alla richiesta di risarcimento danni avanzata dall’amministrazione nei confronti di ___________.
1.2. La ditta __________è stata iscritta nel Registro di commercio (RC) del Distretto di __________ il 13 febbraio __________. Il 20 maggio 1995 la sede sociale è stata trasferita ad __________ (cfr. FUSC del 5 luglio __________ cfr. doc. _, inc. 31.99.27).
Lo scopo sociale consisteva nella gestione e la conduzione di un’impresa generale di costruzione.
Da RC risulta che negli anni 1996 e 1997 il Consiglio di amministrazione (CdA) era così composto: ___________, presidente, dal 5 luglio 1995 fino all’ 11 novembre 1997 (date di pubblicazione nel FUSC), dimissionario il 27 ottobre _________ (doc. _, inc. 31.99.27) e dall’8 dicembre 1997 (cfr. doc. _, inc. 31.99.27) fino al fallimento della società.
___________, membro e direttore, dal 19 settembre 1995 sino all’11 novembre 1997. Egli ha tuttavia dimissionato con effetto 31 ottobre 1997 (cfr. doc. _, inc. 31.99.27). ___________, membro, dal’8 dicembre 1997 (cfr. doc. _, inc. 31.99.27) fino al fallimento della ___________. Tutti gli amministratori avevano diritto di firma collettivo a due.
La ditta ___________ è stata affiliata alla Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG (Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 1° luglio 1995.
La società è entrata in mora con il pagamento dei contributi paritetici, per cui, a partire dal mese di aprile 1996, la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla e, da maggio 1996, precettarla (cfr. doc. _, inc. 31.99.27).
Con decreto 11 febbraio 1998 il Pretore del Distretto di ___________ ha decretato l’apertura del fallimento ordinario della ___________ ai sensi dell'art. 232 LEF (FUSC 12 marzo ___________). La Cassa ha pertanto insinuato all'Ufficio esecuzioni e fallimenti (UEF) di ___________ il proprio credito di fr. 335'047,05 corrispondente ai contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF impagati relativi agli anni 1996 e 1997, dopo regolare controllo del datore di lavoro (cfr. doc. _, Inc. 31.99.27).
Con comunicazione 20 gennaio 1999 l’UEF ha informato la Cassa che la procedura di liquidazione è tuttora in corso e che per i creditori di III.a classe non verrà corrisposto alcun dividendo (doc. _ inc. 31.99.27).
1.3. Costatato di aver subito un danno, il 15 febbraio e 24 febbraio 1999 la Cassa ha emesso nei confronti di ___________ e ___________ due distinte decisioni di risarcimento danni ex art. 52 LAVS per fr. 335'047,05 di contributi paritetici non versati dalla ___________ negli anni 1996 e 1997, con vincolo di solidarietà tra di loro e con ___________ (cfr. doc _, inc. 31.99.27 e doc. _, inc. 31.99.28).
1.4. Alle decisioni gli ex amministratori della ___________ si sono tempestivamente opposti.
In particolare, ___________, per il tramite dell’avv. ___________, sostiene innanzitutto che la decisione di risarcimento non rispetta il termine annuo di perenzione ex art. 82 cpv. 1 OAVS in quanto intimata oltre un anno dall’apertura del fallimento. In quel momento l’amministrazione avrebbe infatti saputo di aver subito un danno visto l’elevato importo di contributi scoperti e in considerazione della disastrata situazione finanziaria che ha portato all’insolvenza. Nel merito, egli rileva di aver assunto la mansione di amministratore sulla base di una precisa restrizione di responsabilità contenuta nella dichiarazione 10 ottobre 1995, sottoscritta dal presidente del CdA e dal rappresentante degli azionisti, in cui egli veniva esonerato da qualsiasi responsabilità per il non pagamento degli oneri sociali. Inoltre egli evidenzia come tale restrizione di responsabilità sia stata suggerita da un funzionario della cassa cantonale di compensazione (signor ___________ e forse anche il signor ___________). Egli avrebbe dunque assunto il mandato di amministratore solo con funzioni esclusivamente tecniche, rilevando anche di non aver avuto motivi per dubitare della solidità finanziaria della società. Infine, evidenziando che a seguito del fallimento della ___________ è stata aperta d’ufficio un’inchiesta penale nei confronti degli ex amministratori per diversi reati finanziari, l’opponente ritiene utile sospendere la procedura amministrativa in attesa degli sviluppi penali che serviranno per la definizione delle responsabilità delle diverse persone coinvolte.
1.5. Viste le opposizioni, mediante due petizioni la Cassa ha chiesto al TCA che ___________ e ___________ vengano condannati a risarcirle il danno di fr. 335'047,05, con vincolo di solidarietà tra di loro.
Riguardo alle censure sollevate da ___________, la Cassa ha innanzitutto respinto quella inerente la perenzione del credito risarcitorio poiché la decisione è stata intimata il 24 febbraio 1999 ossia entro un anno dalla pubblicazione dell’apertura del fallimento nel FUSC (recte FUC) 27 febbraio _________. L'amministrazione ha inoltre escluso che sia stato un suo funzionario ad assicurare al convenuto che l’esclusione di responsabilità contenuta nella dichiarazione 10 ottobre 1995 avrebbe comportato l’esonero da qualsiasi incombenza per il pagamento degli oneri sociali. Essa rileva inoltre come lo scambio di corrispondenza tra la fallita e l’Ufficio lavori sussidiati e appalti contraddica quanto sostenuto dal convenuto. In particolare ha osservato quanto segue:
" In sede d'opposizione, il convenuto ha affermato di aver lavorato presso la ___________, sin dalla costituzione, in ragione del 50% e quale tecnico di cantiere. Inoltre, egli avrebbe accettato di entrare nel CdA in ragione del suo diploma di impresario costruttore e permettere così alla società di beneficiarne.
Sulla base dello scritto 4 agosto 1997 dell'Ufficio lavori sussidiati e appalti (Doc. _), un simile ruolo non avrebbe permesso alla società di essere iscritta all'albo delle imprese, tant'è che il competente ufficio assegnava un termine per regolare la posizione della società.
Per contro e sulla base dello scritto sopra menzionato, la società era iscritta all'albo delle imprese nel 1995 e 1996. Quindi il convenuto adempiva completamente la propria mansione di tecnico con le rispettive responsabilità.
Infine, l'attrice osserva che la lettera 4 agosto 1997 dell'Ufficio lavori sussidiati e appalti (Doc. _), si fonda su, perlomeno, un'indicazione inesatta fornita dalla società in data 24 luglio 1997 (Doc. _): il convenuto "non avrebbe avuto alcuna procura sui conti bancari della ditta".
Tale affermazione è tuttavia in netto contrasto con la deposizione 26 novembre 1998 (Doc. _) rilasciata dalla controparte innanzi al procuratore pubblico ___________, nella quale si legge che "nel periodo in cui sono stato nel CdA avevo pure la firma congiunta con ___________ sui conti della ___________ presso la ___________"."
In conclusione, l’amministrazione sostiene come il convenuto non abbia ottemperato agli obblighi di diligenza derivanti dal suo mandato poiché egli non ha dimostrato di essersi interessato o di aver sollecitato gli altri amministratori riguardo al pagamento degli oneri sociali.
1.6. Con decreto 18 maggio 1999 l’allora Giudice delegata, accertata la connessione delle cause, le ha quindi congiunte (doc. _ inc. 31.99.28).
1.7. Con scritto 27 maggio 1999 ___________, rappresentato dall’avv. ___________, ha innanzitutto chiesto di sospendere la causa fino alla conclusione del procedimento penale in corso nei confronti degli ex amministratori della ___________ (doc. _ inc. 31.99.28).
Dopo aver ricevuto dal convenuto le motivazioni relative alla succitata richiesta, preso atto della tacita adesione della Cassa, con decreto 1° luglio 1999 l’allora Giudice delegata ha sospeso le cause sino al 31 dicembre 1999 (doc. _ inc. 31.99.27).
Il 4 gennaio 2000 il TCA ha richiamato dal Ministero pubblico della documentazione, ricevuta il 7 gennaio 2000 (doc. _ inc. 31.99.27) e trasmessa il 10 gennaio 2000 alla parti per una presa di posizione. Contestualmente lo scrivente Tribunale ha intimato a ___________ di produrre la risposta di causa (doc. _ inc. 31.99.27).
1.8. Con risposta 16 febbraio 2000 ___________, sempre rappresentato dal suo legale, ha nuovamente chiesto di sospendere la causa in attesa della conclusione della procedura penale. Egli ha altresì postulato la reiezione della petizione, con protesta di tasse, spese e ripetibili. Per quel che concerne l’esclusione della responsabilità per i contributi paritetici, il convenuto ha ribadito che:
" E' stata effettivamente suggerita al signor ___________da un funzionario della Cassa cantonale di compensazione (signor ___________), così come indicato dal convenuto alla procuratrice ___________ nell'ambito del procedimento penale in corso. L'istruttoria di causa lo confermerà.
Si osserva che le affermazioni del convenuto sono già state
formulate innanzi al Procuratore pubblico in epoca non sospetta (quando ancora questa procedura non era pendente). Esse sono perfettamente coerenti con le sue azioni. il signor ___________non è un giurista e non ha esperienza nel settore finanziario amministrativo. Ha preso una serie di precauzioni per prudenza. La natura delle precauzioni prese, vista la sua ignoranza in materia, non è evidentemente farina del suo sacco. E del tutto credibile (e nemmeno l'attrice lo nega) che egli si sia informato presso la Cassa, adottando poi le precauzioni suggeritegli dal signor ___________.
Già per questo solo motivo al signor ___________non può essere rimproverata nessuna negligenza, tanto meno una negligenza grave ai sensi dell'art. 52 LAVS.
Al riguardo si ribadisce che il convenuto ha assunto e mantenuto la carica di amministratore della ___________, in base alle risultanze contabili e dei lavori in corso, dalle quali emergeva una situazione sana e fidandosi in buona fede delle istruzioni ricevute presso la Cassa di compensazione e comunicando questa sua particolare situazione anche ai terzi, compresi degli Uffici dello Stato (Ufficio lavori sussidiati)." (doc. _)
___________ha inoltre sottolineato come la dichiarazione 10 ottobre 1995 sia di fatto una delega di competenze agli altri membri del CdA, per cui la sua responsabilità è limitata alla cura in custodiendo, escluso ogni obbligo di gestione diretta. Egli ha dunque ribadito di aver accettato di divenire amministratore con funzioni esclusivamente tecniche e di non aver avuto ragioni per dubitare della solidità finanziaria della fallita, questo almeno sino agli inizi del 1997. Al riguardo egli ha infatti puntualizzato quanto segue:
" Si ribadisce quanto indicato in precedenza (segnatamente ai paragrafi F e G) e in particolare che il convenuto ha partecipato all'assemblea generale della ___________, chiamata ad approvare nel luglio 1996, anche sulla base del rapporto di revisione positivo del signor ___________, il bilancio e il conto perdite e profitti 1995, che
chiudeva, dedotte le perdite riportate, con un utile (doc. _).
Nell'aprile 1996 l'opponente vide inoltre presso la società il doc. _, dichiarazione dell'UEF di ___________, che attestava l'inesistenza di esecuzioni o ACB nei confronti della ___________.
Egli non ha mai visto presso gli uffici della ditta documenti attestanti difficoltà finanziarie o anche solo crisi di liquidità. Non ha mai visto richiami di pagamento.
Non era a conoscenza di procedimenti esecutivi e in particolare del precetto esecutivo spiccato dall'attrice nel maggio 1996 (petizione, pag. 10). Nessuno dei collaboratori della ditta gli ha mai accennato a difficoltà finanziarie o peggio a difficoltà nel pagamento degli oneri sociali. Nemmeno il presidente del CdA, cui era stata delegata la responsabilità per le questioni finanziarie e amministrative e che si
occupava effettivamente di tali compiti (come confermato in sede penale dalla teste ___________, documento M allegato alla petizione contro ___________) gli ha mai comunicato alcunché. Altrettanto dicasi del titolare della società (___________), del contabile della società (___________) e del revisore ___________. Nessuna di queste persone ha mai accennato al fatto che c'erano difficoltà di pagamento o al fatto che gli oneri sociali non venivano pagati o che ci fossero degli arretrati da saldare.
Il signor __________, ancora negli inizi del 1997, non poteva essere a conoscenza dei rischi di insolvenza della società. Non poteva nemmeno lontanamente immaginare il mancato pagamento degli oneri sociali. Non aveva ragione per dubitare della solidità finanziaria della società, comprovata da diversi documenti e attestata dai conti (e dal relativo rapporto di revisione). In effetti, l'insolvenza è dovuta a prelievi indebiti, predisposti da ___________e firmati anche da ___________, effettuati a sua insaputa per operazioni in Germania estranee alla società (che secondo ___________e ___________ ‑ vedi verbali MP ‑ ammontano a diverse centinaia di migliaia di franchi).
In questo contesto, il rimprovero mossogli dall'attrice (petizione, pag. 9) di non avere consultato la Cassa per verificare l'avvenuto pagamento degli oneri sociali è incomprensibile. Accettare le tesi attoree equivarrebbe a rendere sistematicamente responsabile ogni e qualsiasi amministratore per il mancato pagamento degli oneri sociali e questo indipendentemente dall'esistenza di una sua grave negligenza. E' evidente che informarsi presso la Cassa non può costituire una conditio sine qua non per potersi liberare dagli obblighi dedotti dall'art. 52 LAVS, (cioè per non cadere nella grave negligenza). L'obbligo di informarsi potrebbe eventualmente essere ammesso nel caso in cui la situazione di una società fosse finanziariamente incerta, ma non nella fattispecie. La situazione finanziaria della ___________ è (salvo falsi contabili all'esame della magistratura) infatti degenerata in modo repentino nel 1997, verosimilmente a causa della distrazione (lecita o probabilmente illecita) di fondi, in particolare per (co)finanziare una non ben precisata operazione immobiliare in Germania.
Si noti che tutto quanto precedentemente esposto è stato confermato in sede penale anche dal Presidente del Consiglio di amministrazione signor ___________ (verbale, pag. 2) il quale ha dichiarato al magistrato inquirente che "ancora all'inizio del 1997" non vi erano problemi di pagamenti e che essi si sono interrotti solo successivamente."
(doc. _)
Infine, egli ha concluso che:
" Non appena il signor ___________ebbe sentore di alcuni problemi di liquidità (a causa dei ritardi nel pagamento del suo salario, che ha in definitiva percepito ‑dopo non pochi solleciti‑ solo fino alla fine del mese di aprile 1997, si veda la distinta stipendi allegata alla decisione 24 febbraio 1999) egli rassegnò immediatamente le dimissioni (scritto 24 febbraio 1997, doc. _). Le dimissioni dalla società e riportate di alcuni mesi unicamente per evitare una chiusura della ditta e la perdita di tutti i posti di lavoro.
In ogni caso a partire dal 24 febbraio 1997 egli non può essere r in nessun modo responsabile per il mancato pagamento degli oneri sociali." (doc. _, 31.99.27)
1.9. Il 23 marzo 2000 la Cassa ha presentato delle osservazioni alle risposte di causa, nonché della documentazione (doc. _, inc. 31.99.27).
1.10. Preso atto della comunicazione 5 gennaio 2000 della Procuratrice Pubblica (PP) ___________ che ha informato di concludere i procedimenti penali entro la fine del corrente anno (doc. _, inc. 31.99.27), nonché della non opposizione da parte dell’amministrazione alla nuova istanza del convenuto (doc. _, inc. 31.99.27), con decreto 27 marzo 2000 il Giudice delegato ha prorogato la sospensione fino al 31 dicembre 2000 (doc. _, inc. 31.99. 27).
1.11. Dopo aver ricevuto dalla PP ___________ alcune informazioni sui tempi dell’inchiesta penale (doc. _, inc. 31.99.27), il TCA ha quindi richiamato dal Ministero pubblico l’intero incarto (XXVIII, inc. 31.99.27) e concesso alle parti la facoltà di consultare tale documentazione con possibilità di produrre delle osservazioni (doc. _ e doc. _, inc. 31.99.27). Sentito il parere della Cassa (doc. _, inc. 31.99.27) e del convenuto ___________(doc. _, inc. 31.99.27; ___________ non ha preso posizione), mediante decreto 5 giugno 2001 il Vicepresidente del TCA ha respinto l’istanza di sospensione della causa, poiché “ ai fini dell'esito della causa è determinante accertare se e in che modo i convenuti hanno esercitato il loro obbligo di vigilanza riguardo al pagamento dei contributi paritetici ai sensi della giurisprudenza del TFA riportata poc'anzi, per cui l'esito della procedura penale non risulta essere decisivo” (doc. _, inc. 31.99.27).
1.12. Riattivata l’istruttoria, il TCA ha richiamato dall’Ufficio lavori sussidiati e appalti (in seguito: Ufficio appalti) l’incarto relativo alla ___________, ricevuto il 17 luglio 2001 (doc. _ inc. 31.99.27), ed ha acquisito agli atti la STCA 23 novembre 1998 relativa ad un ricorso presentato da ___________ in ambito dell’assicurazione contro la disoccupazione (doc. _ inc. 31.99.27). Tale documentazione è stata posta in consultazione alle parti con la facoltà per una presa di posizione scritta (doc. _ inc. 31.99.27). Con scritto 28 agosto 2001 il convenuto ha prodotto le proprie osservazioni (doc. _ inc. 31.99.27), mentre sia l’amministrazione che ___________ sono rimasti silenti.
1.13. A seguito della STFA di rinvio, in data 3 giugno 2003 il Vicepresidente del TCA ha sentito quali testi i funzionari della Cassa signori ___________ e ___________ (VII).
Con scritto 10 giugno 2003 ___________, per il tramite del suo legale, ha chiesto l’audizione di un ulteriore teste ed espresso alcune considerazioni in merito all’udienza del 3 giugno (VII).
Su richiesta del TCA, il 15 luglio 2003 la Cassa ha presentato le proprie osservazioni in merito al succitato scritto del convenuto (XII).
in diritto
2.1. Va innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), la quale tuttavia non è applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle assicurazioni sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento amministrativo, in casu il 1°marzo 1999 (STFA del 20 marzo 2003, nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2, STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).
Ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va quindi inteso nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002, salvo diverse indicazioni.
2.2. Secondo l'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da esso causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave. Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti).
Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
La giurisprudenza non limita la responsabilità agli organi formali, ma anche a quelle persone che prendono le decisioni che competono a tali organi o curano l’andamento degli affari e determinano la formazione della volontà della società (DTF 114 V 214; Nussbaumer, “Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, pag. 102, in Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St.Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; dito: Die Haftung des Verwaltungs- rates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996, pag. 1075; Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhädler 1995, pag. 661s;
M. Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, tesi, Winterthur 1989, pag. 16), vale a dire persone che, pur non essendo designate quale organo della SA, lo sono di fatto in quanto prendono le decisioni di competenza di questi ultimi e assumono la gestione propriamente detta della società (amministratori di fatto: DTF 114 V 78 = RCC 1988, pag. 631; RCC 1989, pag. 180).
In via abbondanziale va rilevato che il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere ancora mantenuta (cfr. DTF 129 V 11).
L'Alta Corte ha in particolare precisato che né dal messaggio del Consiglio federale concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata.
2.3. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28 ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (cfr. art. 14 cpv. 4 lett. e, art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).
2.4. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54).
2.5. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., pag. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa.
Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus, op. cit. pag. 52; Dieterle/ Kieser, op. cit. pag. 658).
Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con riferimenti).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
In una fattispecie concreta sussiste l’obbligo di risarcire il danno soltanto nella misura in cui non esiste alcuna circostanza atta a giustificare il comportamento del datore di lavoro o che esclude l’intenzione e la negligenza grave.
È quindi concepibile che un datore di lavoro che ha cagionato un danno a una Cassa, violando le prescrizioni dell’AVS, non è tenuto al risarcimento dello stesso.
Ciò è il caso quando, date le circostanze, l’inosservanza di prescrizioni appare legittima e non colposa (DTF 108 V 186 consid. 1b; 193 consid. 2b; RCC 1985 pag. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, La responsabilité .. , pag. 7).
2.6. Nel caso in esame, con la risposta di causa il convenuto ha sollevato l’eccezione di perenzione ex art. 82 cpv. 1 OAVS del credito risarcitorio, respinta dal TCA nella precedente procedura.
A tal riguardo, nella sentenza di rinvio, il TFA ha in particolare evidenziato:
" Ora, dalla documentazione agli atti non emergono elementi che comprovano la conoscenza del danno da parte della Cassa prima della comunicazione 20 gennaio 1999 dell'Ufficio esecuzioni e fallimenti di Cevio, poi confermata il 14 aprile 1999 con la segnalazione che a partire dal 20 aprile sarebbe stata depositata la graduatoria. Né d'altronde il ricorrente fa valere argomenti tali da far ritenere che la conoscenza della Cassa risalga a più di un anno prima della decisione 24 febbraio 1999 nei suoi confronti.
Ne consegue che la pretesa di risarcimento danni è tempestiva."
(H 411/01 consid. 3.3.).
2.7. ___________ contesta la sua responsabilità ex art. 52 LAVS, rilevando innanzitutto di aver accettato di diventare amministratore con funzioni esclusivamente tecniche. Il convenuto fa riferimento alla dichiarazione 10 ottobre 1995 - sottoscritta da ___________ quale presidente del CdA e ___________ a titolo di rappresentante degli azionisti - in cui egli veniva segnatamente esonerato da qualsiasi responsabilità per il mancato pagamento degli oneri sociali, scritto che sarebbe stato redatto dietro suggerimento dei funzionari ___________ (servizio giuridico) e/o ___________ (capo servizio) della Cassa.
La dichiarazione in parola ha il seguente tenore:
" Con le presente le confermiamo che investirà la carica di Direttore Tecnico per la nostra Impresa di Costruzioni, e più precisamente si occuperà:
‑ Conduzione tecnica del personale, escluso ogni incombenza per pagamento stipendi e oneri sociali.
‑ Controllo tecnico dei cantieri.
‑ Stesura di offerte e liquidazioni.
Il suo ruolo la esonera da qualsiasi responsabilità giuridica, finanziaria ed amministrativa, in particolar modo non verrà ritenuto responsabile per l'eventuale mancato pagamento degli oneri sociali quali, AVS‑AI‑IPG, INSAI, LPP, CASSA MALATI COLLETTIVA, IMPOSTE ALLA FONTE." (doc. _, inc. 31.99.28)
Orbene, occorre anzitutto rilevare che, una delega di gestione ai sensi dell’art. 754 cpv. 2 CO, così come il convenuto ha definito la dichiarazione 10 ottobre 1995 (cfr. risposta punto 8 pag. 13 doc. _, inc. 31.99.28), deve essere prevista negli statuti della società e disciplinata in un regolamento (cfr. art. 716b CO cfr. in merito Widmer, in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, ad art. 754 N. 21s. pag. 1141), documenti che in casu non sono stati prodotti.
Pur volendo ritenerla come una valida delega, il cui tenore contrasta con l’iscrizione a RC della funzione di amministratore e direttore, va comunque ricordato che al convenuto rimane la responsabilità di controllo ex art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO. Infatti ad ogni amministratore spetta, ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO, “l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza delle legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (cfr. DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA non pubblicata del 25 luglio 1991 in re V.E. cfr. anche STFA non pubblicata del 29 agosto 1997 in re G.M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, RSA 1991, pag. 165). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA inedita del 21.12.1993 in re M.T.S. e STFA inedita del 15.12.1993 in re L.N.).
Se non ha adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. pag. 6; DTF 99 II 179; STFA non pubbl. del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione sarà ritenuto responsabile del danno.
In tale contesto, dunque, la dichiarazione 10 ottobre 1995 è ininfluente nel rapporto esterno con la Cassa, trattandosi di mera questione interna, riferita al rapporto di diritto privato tra il convenuto e gli altri consiglieri d’amministrazione ( cfr. fra le tante: STFA inedite del 11 settembre 2002 nella causa C. e M. consid. 2.5, H 349/C; 28 maggio 2002 nella causa P., consid. 3c, H 445/00; 30 aprile 1998 nella causa C.S. e C.B, consid. 5b, H 159 + 167/97).
Del resto, occorre precisare che, secondo costante giurisprudenza del TFA, non è sufficiente asserire di essere membro del CdA con funzioni puramente tecniche per non incorrere in nessuna responsabilità ex art. 52 LAVS (STFA non pubblicate 27 marzo 2000 nella causa V.G e R.N, H 272/99 e 29 agosto 1997 nella causa G.M, H 318/95; cfr. anche RDAT 1998 I pag. 286s).
2.8. Occorre quindi accertare se effettivamente il convenuto abbia ricevuto dai funzionari ___________ e/o ___________ l’assicurazione che, in caso di esonero da parte degli altri membri del CdA di qualsiasi responsabilità per il versamento dei contributi, egli non sarebbe incorso in nessuna azione di risarcimento ex art. 52 LAVS, circostanza che, alla luce della protezione della buona fede, potrebbe risultare determinante.
Va qui ricordato che secondo il principio generale della buona fede, sancito dall'art. 9 Cost., permette al cittadino di esigere che l'autorità rispetti le proprie promesse e che essa eviti di contraddirsi. Così un'informazione o una decisione erronea possono obbligare l'amministrazione a consentire ad un assicurato un vantaggio contrario alla legge.
Tuttavia, secondo la giurisprudenza di regola un'informazione erronea è vincolante quando l'autorità, intervenendo in una situazione concreta nei confronti di persone determinate, era competente a rilasciarla, il cittadino non poteva riconoscerne l'inesattezza e, sempre che l'ordinamento legale non sia mutato nel frattempo, fidandosi dell'informazione ricevuta egli abbia preso delle disposizioni non reversibili senza pregiudizio (DTF 127 I 36 consid. 3a, 126 II 387 consid. 3a; RAMI 2000 no. KV 126 pag. 223, no. KV 133 pag. 291 consid. 2a; cfr., riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF 121 V 66 consid. 2a e sentenze ivi citate).
2.8.1. Dalla deposizione 3 giugno 2003 del signor ___________ (attivo dal 1979 presso l’istituto della assicurazioni sociali di Bellinzona e dal 1992 capo-servizio conti dell’ufficio contributi della Cassa di compensazione) non è risultato quanto asserito dal convenuto.
Dopo aver precisato che:
" (…) non mi occupo di procedure 52 LAVS, tuttavia dal 1992 fino a fine 1994 mi sono occupato in sostituzione del sig. ___________ e assieme al capo-ufficio sig. ___________ di allestire unicamente le decisioni sospese in materia di LAVS 52 “( VII)
egli ha dichiarato quanto segue:
" Non ricordo di avere incontrato, parlato, comunicato con il sig. ___________ nell'ambito delle mie summenzionate funzioni. Non posso tuttavia escluderlo, di telefoni ne riceviamo tanti (il mio servizio riceve attualmente circa 2100 telefoni al mese); sono più le telefonate che riceviamo che quelle che facciamo. Non ricordo se nel 1995 vi fosse una tale situazione, c'erano comunque tante telefonate in entrata soprattutto.”
Del resto egli ha escluso di aver mai reso qualsiasi informazione, anche telefonica dunque, in merito alla procedura di risarcimento ex art. 52 LAVS poiché non competente, insieme ai suoi collaboratori del servizio di cui è responsabile, a rilasciarla.
Al riguardo, infatti, il funzionario ha precisato:
" Nel 1994 quando occupavo il posto del sig. ___________ non sono stato evidentemente l'unico a rispondere ed evadere le relative telefonate. Le telefonate che non erano di competenza del nostro ufficio venivano da noi smistate a chi di competenza. Evidentemente non avrei nemmeno potuto materialmente rispondere personalmente a tutte le telefonate.
I miei collaboratori all'epoca (fino fine 1994) non erano evidentemente istruiti per quanto riguarda i contenuti dell'art. 52 LAVS, per cui se ricevevano una telefonata a questo riguardo non davano risposta e avevano l'istruzione di passare la telefonata mi sembra al sig. ___________ e forse al sig. ___________, che si occupavano di queste problematiche. Sono sicuro che nel 1994, quando mi occupavo unicamente dell'allestimento delle decisioni LAVS 52, sia io che i miei collaboratori non rispondevamo a domande concernenti l'art. LAVS 52, le telefonate venivano passate alla persona competente.” (VII pag. 4).
2.8.2. Anche dalla deposizione del signor ___________ non è emerso alcun elemento a favore del convenuto.
Parimenti sentito il 3 giugno 2003, egli ha deposto quanto segue:
" Svolgo la mia attività all'interno del Servizio giuridico della Cassa cant. di compensazione dal settembre 1995. Mi occupo in particolare dell'istruttoria concernente procedure giusta l'art. 52 LAVS, l'emanazione di decisioni risarcitorie, poi sino al 31.12.2002 la redazione di petizioni e dal 1° gennaio 2003 con l'applicazione della LPGA decisioni su opposizione e eventuali relative risposte. Mi occupo anche di redigere le risposte nell'ambito di procedure ricorsuali davanti al Tribunale federale delle assicurazioni e inoltre l'aggiornamento e la tenuta di tutta la giurisprudenza del TCA e del TFA. Già dal 1995 ho partecipato al gruppo di lavoro per il nuovo iter procedurale nell'ambito 52 LAVS e collaborato per la pubblicazione della guida del 52 LAVS in seguito pubblicata su RDAT 1995, ho pure partecipato alla relazione pubblicata in RDAT 2002 concernente sempre l'art. 52 LAVS. Preciso che già prima del 1995, e a partire dal 1979 e sino al 1992, istruivo già i casi relativi all'art. 52 LAVS e l'emanazione delle decisioni risarcitorie. Nel periodo 1993 e 1994 da capo-servizio contabilità sono passato a capo-servizio affiliazioni e contributi e mi sono occupato in questo periodo delle redazioni delle petizioni in sostituzione del capo-ufficio in malattia. Conosco la giurisprudenza in materia di LAVS52 già dall'inizio della mia attività presso la Cassa dal 1979, cioè da quando è stata introdotta questa procedura.
Non ricordo di aver incontrato o comunicato con il sig. ___________ nell'ambito della mia attività professionale. Non posso tuttavia escluderlo. Per quanto riguarda la ___________ ricordo di aver redatto la relativa petizione al TCA concernente unicamente il convenuto ___________. Non mi sono per contro occupato della vertenza nei confronti del sig. ___________. Escludo in ogni caso categoricamente di aver rilasciato un informazione che con una dichiarazione di sollevamento, la quale ha volere unicamente dal profilo civilistico e questo è notorio in giurisprudenza, venga esclusa una responsabilità ex 52 LAVS. Nel corso del 1993 mi sono appunto occupato di procedure simili alla fattispecie per casi di tecnici edili che entravano nel CdA per poter essere iscritti nell'albo delle imprese e che richiedevano l'entrata nel CdA. Ricordo che la giurisprudenza del TFA a tale riguardo risale al 1994.
A domanda dell'avv. ___________ a sapere se nei casi di cui abbiamo appena parlato c'erano anche fattispecie di tecnici a beneficio di una dichiarazione che gli esentava da una responsabilità nell'ambito dell'art. 52 LAVS come il sig. ___________, rispondo di non ricordare pur avendo in mente i casi trattati.
A domanda dell'avv. ___________ a sapere se si ricorda di che anno è la giurisprudenza del TFA che stabilisce che anche un tecnico al beneficio della dichiarazione come quella in possesso di ___________è responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, rispondo che si tratta di giurisprudenza precedente al 1995. Sicuramente ero al corrente che una dichiarazione liberatoria aveva unicamente valore civilistico. Ripeto che sono stato il primo collaboratore sin dal 1979 ad occuparmi di questo tipo di procedure e conoscevo gli sviluppi della relativa giurisprudenza.
Già prima del 1995 conoscevo la giurisprudenza del TFA o del TCA concernente la portata di un valore e di una dichiarazione liberatoria di cui sopra.
I collaboratori della Cassa che erano abilitati a rispondere telefonicamente o per iscritto nell'ambito di problematiche ex art. 52 LAVS erano sino al 1995 il sottoscritto e il capo-ufficio affiliazioni e contributi ___________. Da settembre 1995 quando sono stato integrato nel serv. giuridico della Cassa rispondono anche le giuriste nonché io stesso.
Se qualcuno telefona alla Cassa risponde il centralino. In base alle richieste telefoniche queste vengono smistate ai competenti Servizi. So solo che appunto le telefonate vengono mistate e non so se le centraliniste vengono istruite. Nel 1995 le telefonate relative al LAVS 52 vengono smistate direttamente al sottoscritto oppure al capo-ufficio affiliazioni e contributi. All'inizio del 1995 il servizio di cui ero capo (ufficio affiliazioni e contributi) era composto di una decina di collaboratori i quali non si occupano assolutamente del LAVS 52 bensì dell'affiliazioni e delle decisioni relative ai contributi.
A domanda dell'avv. ___________ rispondo che fino all'agosto 1995, quando ero capo-servizio, è escluso che i collaboratori del servizio abbiano rilasciato delle dichiarazioni o qualunque informazione nell'ambito 52 LAVS.
Fino al 1995 i funzionari erano istruiti a rispondere e rilasciare informazioni unicamente per quanto riguardava le competenze assegnate loro, vale a dire quelle relative all'affiliazione e ai contributi.” (VII).
Quindi, seppur non escludendo di aver avuto un contatto con il convenuto ( “Non ricordo di aver incontrato o comunicato con il sig. ___________ nell'ambito della mia attività professionale. Non posso tuttavia escluderlo.”)- ciò che è plausibile, visto che il servizio giuridico era ed è sollecitato da numerose richieste d’informazione - il teste ___________ ha tuttavia categoricamente escluso “di aver rilasciato un'informazione che con una dichiarazione di sollevamento, la quale ha valore unicamente dal profilo civilistico e questo è notorio in giurisprudenza, venga esclusa una responsabilità ex 52 LAVS.”
È vero che già il 26 novembre 1998, quindi prima della petizione in oggetto, il convenuto è stato sentito dal Procuratore Pubblico ___________ quale indagato nell’ambito del procedimento penale per diversi reati patrimoniali (art. 163 e ss CPS) aperto d’ufficio. In tale occasione, riguardo all’offerta da parte dei responsabili della ___________ di entrare nel CdA quale tecnico iscritto all’albo delle imprese in sostituzione dell’allora amministratore unico deceduto, egli ha precisato che:
" Io ero disponibile per quanto concerne la questione tecnica ma assolutamente non volevo occuparmi di questioni amministrative e contabili e quindi non volevo nemmeno avere responsabilità per questioni amministrative risp. nei confronti delle assicurazioni sociali in particolare. Questo perché nel 1993 circa avevo chiuso una ditta di cui ero co-proprietario e avevo dovuto rispondere personalmente per i debiti della stessa. Ho pertanto contattato le assicurazioni sociali, l’_________ e in particolare l’AVS di Bellinzona (ho parlato mi sembra con un tale ___________) e mi è stato detto che se vi fosse stata una dichiarazione da parte del CdA o di altri membri del CdA che indicava chiaramente che il mio compito era puramente tecnico e che mi occupavo unicamente di un settore specifico questo avrebbe escluso la mia responsabilità nei confronti delle assicurazioni sociali “(cfr. verbale 26 novembre 1998 in doc. _ inc. 31.99.28, pag. 2, sottolineatura del redattore).
Né si nega che il convenuto, vista l’esperienza fatta nel 1993, quale comproprietario di una ditta, in relazione alla quale egli ha dovuto rispondere personalmente per i contributi sociali, si sia verosimilmente preoccupato di chiedere informazioni circa le responsabilità in caso di mancato pagamento degli oneri sociali. Tantomeno si misconosce che, prima di entrare nel CdA, egli si sia fatto rilasciare dagli altri amministratori e azionisti della ___________ la dichiarazione 10 ottobre 1995 (cfr. consid. 2.7), la quale prevedeva d’altronde anche l’esonero di responsabilità per il pagamento dei contributi LAINF, LPP, cassa malati collettiva e delle imposte alla fonte. Tuttavia, alla luce dalle succitate deposizioni dei testi ___________ e ___________, non risulta che questi abbiano dato l’informazione telefonica in discussione.
Non vi è del resto alcun indizio che permetta di mettere in dubbio, così come sostenuto dal convenuto con scritto 10 giugno 2003 (VIII inc. 31.2003.9), quanto dichiarato, sotto giuramento, dal teste ___________, ossia di conoscere la giurisprudenza federale e cantonale riguardo alla non rilevanza ai fini dell’art. 52 LAVS di simili dichiarazioni liberatorie, escludendo quindi in modo categorico di aver dato un’informazione erronea. Infatti, come rettamente evidenziato dalla Cassa nello scritto 15 luglio 2003, prima del 1995 – quindi antecedentemente alla dichiarazione 10 ottobre 1995 questo TCA aveva già stabilito che il delegare (sia per atti concludenti che per iscritto) la responsabilità circa l’obbligo di versamento degli oneri sociali non era rilevante ai fini dell’art. 52 LAVS. Con sentenza inedita del 29 agosto 1986 in una causa che opponeva un ex amministratore alla Cassa cantonale di compensazione (inc. AVS 133/86), questa Corte aveva segnatamente precisato che:
" va affermato con vigore che delegare competenza non può voler dire anche e in ogni caso delegare responsabilità con conseguente liberazione verso l’esterno: in altre parole, va tenuta ben presente la distinzione tra rapporto interno (tra le parti che si obbligano, di regola, sottoscrivendo una convenzione sostanzialmente di prestanome) e rapporto esterno (in casu con la Cassa di compensazione) (STCA
29 agosto 1986 consid. 2.11, pag. 14, inc. 133/86)."
Il TCA ha quindi accolto l’azione di risarcimento non ritenendo esimente la delega, per atti concludenti, dell’incombenza di provvedere al pagamento dei contributi.
In un’altra sentenza non pubblicata, questo TCA non aveva escluso da responsabilità un amministratore il quale aveva “ preteso dal ___________ una dichiarazione che lo sollevasse da ogni e qualsiasi responsabilità” (cfr. STCA 7 gennaio 1993 nella causa Cassa cantonale di compensazione contro A.S., consid. 2.4, inc. LAVS52 15/93). Inoltre, gli stralci degli articoli redatti dalla Cassa relativi alla giurisprudenza federale e cantonale sull’art. 52 LAVS, pubblicati in RDAT II 1995 pag. 359ss e RDAT II 2002 pag. 519ss., menzionati dal convenuto nello scritto 10 giugno 2003, non possono far ritenere che “perfino i servizi giuridici dello IAS (teste ___________ compreso) non erano molto chiari sulla questione” (VIII), in quanto, oltre a non essere stati contestualizzati, questi stralci tralasciano alcuni passaggi determinanti per la comprensione globale della problematica. Ad esempio, il passaggio preso dalla RDAT II 1995 pag. 364 si riferisce ai criteri per ritenere un’”amministratore di fatto “ responsabile ai sensi dell’art. 52 LAVS. Del resto, la giurisprudenza in merito alla “dichiarazioni liberatorie” non è altro che la conseguenza degli obblighi e dei doveri che incombono all’amministratore nell’ambito dell’art. 52 LAVS, in particolare per quel che concerne la delega gestionale, esaurientemente descritti nella sentenza del TFA 29 settembre 1988 pubblicata in DTF 114 V 219 s. e riportata in RDAT II 1995 pag. 385. È dunque credibile che il teste ___________, con esperienza pluridecennale nell’ambito dell’art. 52 LAVS, non abbia – come egli ha dichiarato in sede d’audizione testimoniale - reso l’informazione erronea in parola.
In conclusione, essendo dimostrato, con il grado della verosimiglianza preponderante, valido nell'ambito delle assicurazioni sociali (cfr. DTF 125 V 195 consid. 2 e i riferimenti ivi citati; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b), che non vi è stata un’informazione errata da parte dei funzionari ___________ e ___________, il convenuto non può fare appello alla buona fede per esimersi da qualsiasi responsabilità ex art. 52 LAVS.
2.9. A sua discolpa il convenuto evidenzia inoltre di non aver avuto motivi per reputare insolvibile la ___________ e quindi non poteva ritenere che vi fossero stati dei contributi paritetici scoperti. In particolare egli ha rilevato che:
" L'opponente è diventato amministratore/direttore della ___________ il 19 settembre 1995 ed ha presentato le sue dimissioni, per le ragioni che verranno indicate sotto, con lettera 24 febbraio 1997 e effetto al 31 ottobre 1997.
Durante questo periodo ha firmato pochi contratti di appalto (per la precisione 3 contratti per un totale di Fr. 327'000.‑‑ con i signori ___________, _________ e __________), le sue funzioni nella società non erano infatti cambiate rispetto a quando era dipendente.
Il signor __________, pur non occupandosi dei conti della società, non aveva motivo di ritenere almeno sino agli inizi del 1997, che gli affari della società andassero male. Risultava anzi l'esatto contrario. Erano infatti in corso diversi lavori e la clientela sembrava in aumento. Dal 19 settembre 1995 all'ottobre 1997 la cifra d'affari complessiva della ___________ è stata piuttosto elevata. Inoltre, tutto lasciava credere che gli affari andassero bene. Ad es. nell'aprile 1996, l'UEF di __________ dichiarava che contro la ___________ non erano mai state registrate esecuzioni, né rilasciati attestati di carenza beni (doc. _). Gli stessi documenti (verbali) versati agli atti dalla procuratrice ___________ confermano che il dissesto finanziario della società si manifesta solo nei primi mesi del 1997 ed è dovuto a una serie di versamenti legati ad operazioni immobiliari in Germania, effettuati all'insaputa del convenuto.
Va pure sottolineato che, nel corso dell'assemblea generale ordinaria della società, tenutasi il 16 luglio 1996, vennero presentati e votati all'unanimità il bilancio e il conto perdite e profitti per il 1995. I conti della società avevano chiuso con un utile, dedotte le perdite riportate, di Fr. 4'894,82 (doc. _). Da informazioni assunte successivamente alla procedura fallimentare, nel 1996 dovrebbe essersi verificata una perdita di esercizio di circa Fr. 20'000 tale cioè da non compromettere la situazione patrimoniale. Per l'opponente rimane pertanto un mistero, di probabile rilevanza penale, sapere come la ___________ sia fallita nel 1997 lasciando un buco di oltre 3 milioni di franchi. Dalle prime risultanze, sembra che, a sua insaputa, siano distratti i tondi della società per finanziare operazioni del ___________in Germania."
(doc. _)
Dunque, solo agli inizi del 1997 la ___________ aveva manifestato dei problemi finanziari. In tal senso la teste ___________, nell’ambito del procedimento penale, ha dichiarato:
" ADR che nel 1997 la società ha cominciato a non andare troppo bene, mi ricordo che quali cause del dissesto venivano indicate prima di tutto la recessione, la mancata concessione di agevolazioni bancarie, problemi sorti sul cantiere __________ ecc.... Effettivamente più o meno da metà 1997 la situazione finanziaria della società ha cominciato a tracollare e quindi ho ricevuto disposizioni nel senso di procedere all'incasso di fatture scadute, di fare nuove fatture per i lavori in corso e quindi di cercare di incassare liquidità. Sapevo che nel 1997 vi erano degli scoperti relativi agli oneri sociali, ma non so di che entità. Sempre verso metà 1997 sono pure iniziati i problemi di incasso dei nostri stipendi; mi ricordo che venivano versati degli acconti sullo stipendio di tutti i dipendenti ed in fine, per gli ultimi 3‑4 mesi, i dipendenti sono stati pagati dal fondo di insolvenza." (doc. _)
Non avendo anch’egli più ricevuto il proprio onorario, ___________ha inoltrato le dimissioni dal CdA con raccomandata 24 febbraio 1997. Con lettera 20 agosto 1997 egli ha comunque comunicato a ___________ quanto segue:
" Con riferimento alla mia raccomandata del 24.02.’97, ai colloqui intercorsi tra Lei, il Signor ___________ed il sottoscritto ed alle ultime discussioni avvenute il 30.07.’97 e il 20.08.’97 inerenti lo stato finanziario della società ed il nostro rapporto di collaborazione le notifico:
§ Al ricevimento della mia raccomandata del mese di febbraio nella quale davo le mie dimissioni dalla carica di Direttore Tecnico e membro del Consiglio d’Amministrazione, Lei ed il Signor ___________avete respinto le dimissioni stesse e mi avete chiesto di rimanere in carica fino al mese di giugno ‘97 per avere la possibilità di cercare un sostituto. In quella occasione vi ho chiesto cortesemente di farmi avere regolarmente un acconto mensile per le mie prestazioni.
§ Al 30.07.’97 ho avuto un’altra discussione con il Signor ___________perché la società é in arretrato sia con gli stipendi che con i pagamenti delle mie prestazioni per la firma per l’albo delle Imprese; in quell’occasione vi informavo che se entro il 18.08.’97 non aveste provveduto al saldo delle mie prestazioni (firma) ed ad un acconto importante alla ditta _________ da me rappresentata, non mi sarei più presentato alla ripresa dei lavori. Purtroppo questo si é verificato perché nè io nè la ditta __________ abbiamo ricevuto quanto dovutoci.
§ In considerazione di quanto sopra vi sarei grato se al massimo entro fine agosto ‘97 provvederete ad un versamento importante (ca. frs. 10’000/15’000.--) per le mie prestazioni, il saldo per il periodo fino al 30.06.’97 dovrà essere versato entro fine mese di settembre. Se per l’ennesima volta questo non avvenisse spedirò direttamente all’Ufficio degli Appalti ed alle autorità competenti le mie dimissioni.
§ SPERO DI NON ARRIVARE A TANTO VISTO I NOSTRI BUONI RAPPORTI AVUTI SIN D’ORA.
§ Come discusso oggi con il signor ___________le mie dimissioni sono inderogabili per il 31 ottobre 1997, fermo restando che gli accordi odierni siano mantenuti.
Prego la società alle dovute incombenze presso le competenti autorità e Ufficio Registro di Commercio per la cancellazione della mia carica, inoltre desidero avere il verbale assembleare in cui si dà scarico al mio mandato. (...).” (cfr. doc. _ allegato alla petizione inc. 31.99.28)
___________ ha quindi continuato a lavorare ed esercitare la sua funzione di amministratore fino al 31 ottobre 1997.
Ora, nella sentenza 23 novembre 1998 (cresciuta in giudicato) in una vertenza che opponeva il convenuto alla Cassa Pubblica cantonale contro la disoccupazione, la quale aveva rifiutato l’erogazione d’indennità per insolvenza a causa della sua posizione all’interno del CdA, questo Tribunale in relazione alla dimissioni di ___________ del 24 febbraio 1997 aveva rilevato:
" (…) é chiaro che l’assicurato, nonostante le precedenti dimissioni con effetto al 24 aprile 1997 dalla ___________ (quelle datate 24 febbraio 1997, cfr. doc. _), accettando il rifiuto delle medesime, di fatto ha continuato a lavorare per la ditta con la medesima funzione e carica precedentemente assunte. Parimenti, nonostante la limitazione dei suoi compiti e delle sue responsabilità (cfr. doc. _), nonché la perdita del diritto di firma sui conti bancari della società (cfr. doc. _), l’assicurato era, o quantomeno doveva essere, a conoscenza della situazione finanziaria in cui versava la ___________ prima del suo fallimento avvenuto in data 11 febbraio 1998 (cfr. doc. _)." (cfr. STCA 23 novembre 1998, pag. 12 in doc. _ inc. 31.99.27).
Il TCA ritiene dunque che ___________ fosse a conoscenza della situazione finanziaria della società. Del resto, dal verbale dell’assemblea generale ordinaria degli azionisti della ___________ del 16 luglio 1996 – l’unica a cui egli ha partecipato - risulta che:
" (...) Il Direttore Tecnico della società Ing. ___________fa una chiara e concisa esposizione sull’andamento di questi primi mesi di attività. L’attuale situazione congiunturale é difficile. (...).”
(cfr. doc._, inc. 31.99.28)
È vero che in quella circostanza è stato accertato un utile, per il 1995, di fr. 4'894,82, importo che tuttavia risulta essere esiguo se si tiene conto delle difficoltà congiunturali e del fatto che la società aveva un fatturato di oltre due milioni di franchi (cfr. bilancio 31.12.1995 contenuto nell’incarto penale in doc. _, inc. 31.99.28). Inoltre, il convenuto fa riferimento alla dichiarazione 23 aprile 1996 dell’UEF di ___________ in cui veniva confermata l’assenza di esecuzioni e attestati di carenza beni (doc. _, inc. 31.99.28). Tale evenienza non permette comunque di liberarlo da una responsabilità ex art. 52 LAVS. Infatti, il primo precetto nei confronti della ___________ è stato inviato il mese successivo (10 maggio 1996), preceduto da una diffida datata 30 aprile 1996 (doc. _ inc. 31.99.27). Visto il suo obbligo di vigilanza quale amministratore, comprendente tra l’altro quello d’informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità (cfr. consid. 2.7), ___________ avrebbe dovuto regolarmente chiedere a chi aveva la competenza gestionale informazioni circa il pagamento dei contributi.
Del resto, nel passivo del bilancio 1996, alla voce “Creditori AVS” risultano registrati fr. 303'168,80, oltre a diverse centinaia di migliaia di franchi di premi cassa malati e infortuni, contributi di previdenza professionale e imposte alla fonte non pagati ( cfr. doc. _, inc. 31.99.28). Infatti, indipendentemente da eventuali responsabilità penali per il fallimento, il convenuto avrebbe dovuto tempestivamente intervenire affinché gli oneri sociali fossero versati in virtù del suo obbligo di diligenza e vigilanza. Come già detto, già a metà 1996 (il primo precetto è stato spiccato nel mese di maggio 1996 e si riferiva all’acconto di marzo 1996), quindi diversi mesi prima delle prime difficoltà finanziarie registrate agli inizi del 1997, vi era un importante debito contributivo (cfr. conteggio per il 1996 in doc. _, inc. 31.99.27),
___________ chiede inoltre di limitare la sua responsabilità fino alle dimissioni del 24 febbraio 1997, nonostante le stesse siano “state respinte dalla società e riportate di alcuni mesi unicamente per evitare una chiusura della ditta e la perdita di posti di lavoro” (cfr. risposta pag. 16, doc. _, inc. 31.99.28). Al di là dei nobili motivi che hanno condotto il convenuto a procrastinare l’uscita dalla ___________, tale circostanza non permette di limitare temporalmente la sua responsabilità ex art. 52 LAVS al mese di febbraio 1997. Essendo rimasto amministratore della fallita ed avendo nuovamente dimissionato con effetto al 31 ottobre 1997(cfr. doc. _ inc. 31.99.27), rettamente l’attrice ha limitato la responsabilità sino al 31 ottobre 1997.
Visto quanto sopra, dunque, _____________ non ha adempiuto ai suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. pag. 6; DTF 99 II 179; STFA non pubbl. del 19 maggio 1995 nella causa M. D).
Va del resto ricordato che, secondo la giurisprudenza del TFA, l’amministratore deve, se intende limitare i rischi connessi alla sua funzione, rassegnare le dimissioni quando accerta che non dispone di alcun potere decisionale (cfr. DTF 123 V 173 consid. 3a e STFA dell’8 giugno 1998 non pubblicata in re G.S., L.S. e R.S., H 213/219/243/96).
Da ultimo, il fatto che in data 15 marzo 1999 il Procuratore pubblico abbia decretato nei confronti del convenuto un non luogo a procedere in relazione alla denuncia presentata dalla Cassa per titolo di sottrazione di contributi AVS ex art. 87 cpv. 3 LAVS, non è rilevante ai fini del presente giudizio (doc. _, inc. 31.99.28). Infatti, secondo il TF, è punibile per l'infrazione di cui all'art. 87 cpv. 3 LAVS (reato intenzionale) unicamente il datore di lavoro che omette di versare alla Cassa, entro l'ultimo termine possibile, i contributi trattenuti dal salario degli impiegati divenuti esigibili, malgrado che egli ne abbia avuto la possibilità, ripetitivamente, poiché egli ha colpevolmente violato l'obbligo di tenere a disposizione i fondi necessari (DTF 122 IV 270 consid. 2 e 3, 117 IV 78 consid. 2). L'art. 52 LAVS invece istituisce una responsabilità di carattere amministrativo del datore di lavoro e cioè il risarcimento del danno creato alla Cassa di compensazione per non avere versato la quota dei contributi del salariato e quella del datore di lavoro, violando intenzionalmente o per negligenza grave le prescrizioni dell'AVS (cfr. STCA inedite 22 giugno 2001 nella causa A.R. consid. 2.9, inc. 31.2000.34 e 12 dicembre 2001 nella causa G.B. consid. 2.7.2, inc. 31.2001.11).
Visto quanto riportato sopra, non avendo dunque ottemperato ai propri obblighi di legge con il grado di diligenza richiesto dalla giurisprudenza, ___________ è tenuto a risarcire alla Cassa il danno subito.
2.10. Per quel che concerne il pagamento dei contributi, dagli atti di causa risulta che la ditta ___________ è stata sistematicamente diffidata (dal 30 aprile 1996) e precettata (dal 10 maggio 1996) dalla Cassa. Sono rimasti scoperti gli acconti di ottobre –dicembre 1996, il conteggio finale 1996, nonché tutti i contributi del 1997 per complessivi fr. 397'487,30 (doc. _ inc. 31.99.28).
Ora, l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici e averlo irrimediabilmente differito a partire dal 1996 (acconto di marzo) è segno di una negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità degli amministratori, cui incombeva per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società.
L’eluso pagamento dei contributi è infatti da considerare cronico.
Va al riguardo ricordato che il TFA ha considerato tale il mancato pagamento dei contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G.G; cfr. anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa M.V, in cui il mancato pagamento è durato all’incirca dieci mesi).
In una sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C. R., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/ 00, il TFA si è ancora così espresso:
" (…) il mancato pagamento di tali oneri si è protratto troppo a lungo (dal 1994 al 1996) e a partire dal 1° gennaio 1995 l'omissione degli importi dovuti alla Cassa si è cronicizzata, costringendo quest'ultima a promuovere procedure esecutive per l'incasso dei contributi (…)"
L'Alta Corte ha per contro ritenuto giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia precedentemente erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243). Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA inedita del 27 giugno 1994 in re M.A.).
Inoltre, secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA 4 maggio 1995 nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
In concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole, obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (DTF 108 V 188). Viste le circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Ne consegue che il convenuto deve risarcire alla Cassa fr. 335'047,05 pari ai contributi paritetici non soluti dalla ___________ sino al 30 settembre 1997 (cfr. specchietto riassuntivo in doc. _ inc. 31.1999.28).
2.11. Il convenuto ha evidenziato che non è dato di sapere se è stata promossa un’azione di risarcimento anche nei confronti del vero titolare della ___________ ___________, il cui comportamento è verosimilmente all’origine del fallimento della società (cfr. risposta pag.9 doc. _, inc. 31.99.28).
Va innanzitutto ricordato che, secondo la giurisprudenza del TFA, alla cassa di compensazione spetta per legge un’ampia facoltà di decidere, nel caso di solidarietà tra più debitori, se convenire in giudizio tutti i debitori o soltanto uno o solo alcuni di essi. Qualora la Cassa omette di procedere contro uno di loro, nessun’altra autorità può sostituirsi ad essa ed agire al suo posto (DTF 108 V 195 consid. 3). Tuttavia, dal tenore della decisione di risarcimento risulta che la Cassa ha iniziato una procedura ex art. 52 LAVS anche nei confronti di ___________.
2.12. ___________ ha postulato il richiamo di atti dal Ministero pubblico – unitamente alla richiesta di sospensione della causa amministrativa in attesa delle risultanze penali - , dall’UEF di ___________ e dall’Ufficio appalti degli atti concernenti la ___________. Con scritto 10 giugno 2003 egli ha anche domandato l’audizione del teste ___________, producendo nel contempo una “dichiarazione spontanea” di quest’ultimo resa il 9 maggio 2003 (VIIbis), in cui fra l’altro ha specificato:
" prima di accettare di entrare nel CdA il sig. ___________ mi confermò di essersi informato presso la Cassa AVS AI IPG di Bellizona e di aver ricevuto ampie garanzie telefoniche da un funzionario della stessa Cassa, che suggeriva di fare una dichiarazione nella quale si fissavano i suoi compiti quale responsabile tecnico edile escludendo così ogni suo incombenza e relativa responsabilità amministrativa." (VIII bis)
A proposito, per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatte dalle parti, corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell’art. 29 cpv. 2 CF, è utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione, Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove. Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 CF (DTF 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
Nel caso in esame, secondo questo Tribunale, la documentazione agli atti – comprensiva anche degli atti penali e amministrativi riguardanti la fallita - è sufficiente per pronunciare il presente giudizio.
Non è inoltre necessaria l’audizione dell’ing. __________, richiesta per altro a quattro anni di distanza dalla petizione, poiché da una parte riporta fatti appresi dal convenuto (sul valore probatorio della cosiddetta “testimonianza indiretta” di fatti cfr. Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2.a edizione, Lugano 2000, pag. 627), dall’altra non fa luce su chi effettivamente avrebbe fornito l’informazione erronea.
Per quel che concerne la richiesta di sospensione della presente procedura la stessa deve essere disattesa. Nella STFA di rinvio l’Alta Corte ha osservato infatti che:
" per costante giurisprudenza il giudice delle assicurazioni sociali non è vincolato dalle constatazioni e dall'apprezzamento del giudice penale, né per quel che concerne la determinazione delle prescrizioni violate, né per quel che attiene la valutazione della colpa commessa. In linea di principio, non occorre pertanto sospendere la procedura giusta l'art. 52 LAVS in attesa delle conclusioni della vicenda penale, atteso che i parametri di valutazione sono diversi nei due ambiti del diritto. “.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione è accolta.
§) ___________ è condannato a risarcire alla Cassa cantonale di compensazione fr. 335'047,05 per contributi paritetici non versati dalla ___________, con vincolo di solidarietà per il medesimo importo con ___________.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti