Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.06.2003 31.2002.7

Raccomandata

Incarto n. 31.2002.7-9   ZA/cd  

Lugano 17 giugno 2003  

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, vicepresidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Zaccaria Akbas, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulle petizioni del 31 gennaio 2002 ai sensi dell'art. 52 LAVS di

__________,    

contro  

1. __________ 2. __________     2 rappr. da: avv. __________ 3. __________      

In relazione alla fallita      __________

ritenuto,                           in fatto

                               1.1.   La ditta __________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio il __________ 1954 (cfr. doc. _. Inc. 31.2002.7).

                                         Lo scopo sociale della società consisteva nell'esecuzione di confezioni da uomo e signora in stoffa e pelli, nonché il commercio di pelli e tessuti all'ingrosso (cfr. doc. _. Inc. 31.2002.7).

                                         __________ ha ricoperto la carica di presidente del CdA dal 3 giugno 1999 al 31 ottobre 2001 (radiazione pubblicata il __________ 2001), con diritto di firma individuale. Da quest'ultima data sino al 2 agosto 2002, __________ ha ricoperto la carica di amministratore unico (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7 e estratto RC informatizzato).

                                         __________ ha ricoperto la carica di membro del CdA dal 3 giugno 1999 al 30 marzo 2000 (cfr. doc. _ Inc. 31.2002.7, radiazione pubblicata il __________ 2001), con diritto di firma collettiva a due (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7 e estratto RC informatizzato).

                                         __________ ha assunto la carica di membro del CdA dal 20 ottobre 1992 al 17 marzo 1999 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7), con diritto di firma collettiva a due. La radiazione è stata pubblicata il __________ 1999 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7 e estratto RC informatizzato).

                                         La ditta __________ è stata affiliata alla Cassa __________ di compensazione AVS/AI/IPG in qualità di datrice di lavoro dal 1° luglio 1958.

                                         La società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette sistematicamente diffidare la società dal mese di febbraio 1996 ed iniziare le procedure esecutive dal mese di luglio 1996 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).

                                         In data 2, 8 e 9 gennaio 2001 sono stati rilasciati 31 attestati di carenza beni per un totale di fr. 173'702.60 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).

                                         Con decreti del 20 giugno e 4 luglio 2002, la Pretura del Distretto di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della procedura per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 2002).

                                         In data 22 luglio 2002 la procedura fallimentare è stata definitivamente chiusa per mancanza di attivi, in quanto nessun creditore ha anticipato le spese come richiesto dalla pubblicazione apparsa sul Foglio Ufficiale del __________ 2002 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).

                               1.2.   Costatato di aver subito un danno, il 3 dicembre 2001 la Cassa ha emesso nei confronti di __________, __________, __________ e __________ quattro distinte decisioni di risarcimento danni ex art. 52 LAVS per contributi impagati dal 1995 al 2001: nei confronti di __________ e __________ per l'importo di fr. 216'371.55 (cfr. doc. _ e _ Inc. 31.2002.7) in via solidale tra di loro, con __________ limitatamente a fr. 200'568.15 (cfr. doc. _ e _ Inc. 31.2002.7) e con __________ limitatamente fr. 125'977.90 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).

                               1.3.   Alle decisioni gli ex amministratori della __________ si sino tempestivamente opposti.

                                         __________, rappresentato dall'avv. __________, ha sollevato l'eccezione di perenzione sostenendo che la Cassa doveva sapere da tempo che i suoi contributi erano in pericolo. La Cassa avrebbe inoltre tollerato per lungo tempo tale situazione. Alla Cassa sarebbe stato infatti noto che la società ha avuto grossissimi problemi di liquidità e non ha mai avuto disponibilità finanziarie per far fronte al pagamento dei contributi AVS (cfr. doc. _, inc. 31.2002.7).

                                         __________, sostiene di aver assunto la carica di membro del CdA su richiesta di __________, e che quest'ultimo era comunque l'unico ad occuparsi della gestione effettiva della società. Le continue richieste di poter visionare la documentazione contabile sarebbero rimaste lettera morta ed inoltre __________ non accettava nessuna ingerenza nella gestione della società.

                                         Il suo ruolo all'interno del CdA sarebbe stato passivo, unico suo compito sarebbe stato quello di allestire il bilancio del 1997. __________ avrebbe a più riprese chiesto alla Cassa informazioni in merito allo scoperto contributivo per gli anni 1997 e 1998. In merito a tali richieste egli non avrebbe saputo più nulla, sembrerebbe che le risposte della Cassa siano state occultate dal __________.

                                         Visto il comportamento di __________ i, __________ si è dimesso il 30 marzo 2000.

                                         __________ ritiene inoltre di non poter essere reso responsabile del mancato pagamento dei contributi antecedenti l'assunzione del mandato di membro del CdA .

                                         __________, sostiene di aver assunto la carica di amministratore unico su richiesta di __________, unico vero gestore della società. Egli sarebbe stato assunto esclusivamente in funzione della sua formazione di contabile. Egli sostiene di non aver mai potuto gestire la società, in quanto impedito da __________.

                                         __________ non si sarebbe prontamente dimesso in quanto le rassicurazioni di __________ erano convincenti.

                                         Egli sostiene di aver ricevuto già in passato delle ingiunzioni di pagamento, il tutto si sarebbe risolto poiché __________ vi aveva posto rimedio.

                                         Successivamente al 12 gennaio 1998, quindi solo nel corso di quell'anno, gli sarebbero stati consegnati i documenti per l'allestimento della contabilità e il bilancio relativi all'esercizio 1997. Più volte nel corso dell'anno 1997 egli avrebbe chiesto i documenti per potere aggiornare la contabilità ma __________ avrebbe ritardato la consegna con vari pretesti e questo perché egli era ovviamente al corrente del cattivo andamento degli affari, sottaciuti a __________.

                                         Egli lo avrebbe sempre tranquillizzato sul buon andamento della società.

                                         Siccome a __________ non andavano bene i risultati contabili, quest'ultimo avrebbe chiesto a __________ di falsificarli per renderli meno negativi. __________ si sarebbe comunque rifiutato di compiere tale azione. Dopo il suo netto rifiuto di falsificare il bilancio 1997 non avrebbe più avuto alcun contatto con __________, se non per reclamare il pagamento delle note d'onorario.

                                         Egli non si sarebbe dimesso prima perché visti i rapporti che __________ aveva con gli apparati statali, le commesse che la __________ riceveva erano tali da renderlo tranquillo. Dopo la sua uscita dal Consiglio di Amministrazione sarebbe venuto a conoscenza che il Signor __________ ha effettuato molteplici vendite dirette di capi intascandone personalmente i proventi (cfr. doc. _, inc. 31.02.9)

                               1.4.   Essendosi __________, __________ e __________ opposti, in diversi momenti, alle rispettive decisioni di risarcimento, con una petizione del 31 gennaio 2002 la Cassa ha chiesto al TCA che __________ venga condannato a risarcire alla Cassa fr. 216'371.55 in via solidale con __________ limitatamente a fr. 166'578.60 e con __________ a fr. 125'977.90 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7). __________ non ha interposto opposizione alla decisione di risarcimento danni.

                            1.4.1.   Facendo riferimento all'eccezione di perenzione sollevata da __________ con l'opposizione, la cassa ha rilevato:

"  (…)

La presente azione risarcitoria non è perenta, poiché è stata promossa nell'anno della conoscenza del danno che - nella fattispecie - è avvenuta con il rilascio dei primi attestati carenza beni datati 2 gennaio 2001 (Doc. _).

In quel momento la Cassa ha così avuto conoscenza di aver subito un danno e da tale data decorre il termine di perenzione di un anno (RCC 1998 pag. 137, consid. 3c).

La circostanza sostenuta dal convenuto secondo la quale la Cassa avrebbe dovuto "sapere da tempo che i suoi contributi erano in pericolo", non permette di anticipare il momento della conoscenza del danno.

Infatti, solo l'attestato di carenza beni definitivo certifica infatti l'insolvibilità del datore di lavoro e attesta conseguentemente che la Cassa non può richiedere il pagamento dei contributi paritetici secondo la procedura ordinaria dell'art. 14 LAVS." (cfr. doc. _, inc. 31.2002.7)

                            1.4.2.   Facendo riferimento all'opposizione di __________, la Cassa ha osservato che:

"  (…)

L'argomentazione sollevata dalla controparte, per escludere ogni responsabilità, in particolare le difficoltà di liquidità che avrebbe incontrato la società, non può essere ritenuta valido motivo di giustificazione, per le motivazioni che verranno qui di seguito esposte.

Dagli atti si evince che la Cassa dal mese di febbraio 1996 ha iniziato a diffidare la società e dal mese di luglio 1996 ha promosso le procedure esecutive (Doc. _).

Siffatta situazione dimostra che la società - peraltro per ammissione stessa del convenuto - ha costantemente procrastinato e differito il pagamento dei contributi, ciò che fa sorgere la responsabilità degli amministratori, ai quali incombe per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società (cfr. doc. _, inc. 31.2002.7).

                            1.4.3.   Nel merito della responsabilità di __________ la Cassa sostiene che:

"  (…)

Le argomentazioni sollevate dal convenuto, per escludere ogni responsabilità, non possono essere ritenute validi motivi di giustificazione, per le motivazioni che verranno qui di seguito esposte.

5.1

È irrilevante il fatto che il convenuto non ha influito sull'andamento della società, poiché, accettando il mandato di membro del CdA, egli si era assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STFA 20 aprile 1998 in re C. S. e C. B.).

Inoltre, la peculiarità di aver assunto la carica di organo formale su richiesta del presidente e azionista __________, non esonerava il convenuto dall'ossequiare gli obblighi intrinsechi alla carica di amministratore.

(…)

5.2

Segnatamente all'asserzione del convenuto secondo la quale egli sarebbe stato impedito di raccogliere la documentazione contabile della ditta nonché di convocare il Consiglio di amministrazione, l'attrice evidenzia l'assenza di prove al riguardo.

D'altronde, se anche il convenuto avesse ripetutamente sollecitato la documentazione contabile e la convocazione del CdA senza esito, egli avrebbe dovuto dimettersi immediatamente e non attendere fino al 30 marzo 2000 per farlo.

Nell'evenienza significativi sono tuttavia i motivi che hanno portato il convenuto a dimissionare.

Infatti, dal tenore della lettera 30 marzo 2000 (Doc. _ ), si evince che il convenuto non ha dimissionato poiché impedito di raccogliere informazioni specificatamente ai contributi sociali, ma esclusivamente poiché le prestazioni fornite dallo stesso alla ditta, in qualità di fiduciario, non erano state onorate.

(…)

5.5

Controparte sostiene inoltre di non poter essere reso responsabile del pagamento degli arretrati contributivi precedenti l'assunzione della carica di membro del CdA.

Secondo la giurisprudenza del TFA, il nuovo amministratore è ritenuto responsabile non solo per il mancato pagamento dei contributi correnti, ma anche per quelli scaduti e relativi al periodo in cui non faceva parte del CdA (DTF 119 V 407 consid. 7b).

Non sussiste tuttavia una responsabilità per i contributi precedentemente scaduti, quando il danno era già sorto, a causa dell'insolvibilità della società o dell'indebitamento societario (DTF 119 V 407 consid. 4c).

La fattispecie non è tuttavia comparabile a quella sopra descritta, ragion per cui la responsabilità del signor __________ si estende anche ai contributi insoluti per gli anni 1995 ed i primi cinque mesi 1999.

Del resto l'insolvenza della società è stata constatata il 2 gennaio 2001 con il rilascio dei primi attestati di carenza beni, dunque dopo che il convenuto era già membro del CdA.

Prove: C.S.

5.6.

Per contro, secondo al giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, un amministratore è da ritenersi liberato dalla sua responsabilità, ai sensi dell'art. 52 LAVS, dalla data in cui ha dimissionato (RCC 1989, pag. 114), in quanto da quella data non ha più la facoltà di controllo sull'attività della ditta (DTF 109 V 86 consid. 13).

II convenuto __________ ha dimissionato da membro del CdA, in data 30 marzo 2000 (Doc. _), ragion per cui la responsabilità dello stesso è limitata ai contributi paritetici AVS insoluti e scaduti al 28 febbraio 2000, pari a fr. 166'578.60 (Doc. _)." (cfr. doc. _, inc. 31.2002.7)

                            1.4.4.   In merito alla responsabilità di __________ la Cassa sostiene che:

"  (…)

Le asserzioni del convenuto secondo cui, per escludere ogni responsabilità, egli avrebbe assunto la carica di amministratore unico della società su richiesta dell'azionista __________, con contratto di mandato, in funzione del suo requisito professionale di contabile, la quale sarebbe stata gestita esclusivamente da quest'ultimo, non possono essere ritenuti validi motivi di giustificazione.

6.1

Infatti, anche se la carica di organo formale è stata assunta su richiesta del signor __________, la persona che l'assume non è esonerata dall'ossequiare gli obblighi intrinseci esposti ai punti 5.1 a 5.3 del presente allegato.

II convenuto sostiene che in ogni caso sarebbe stato impedito a partecipare alla volontà societaria in ragione del contratto di mandato ricevuto.

Comunque il mandato ricevuto, per quanto limitativo possa essere stato, non poteva avere alcuna influenza sull'obbligo dell'amministratore unico di vigilare sul pagamento dei contributi.

Inoltre, proprio in ragione della sua formazione di fiduciario, il convenuto non poteva essere all'oscuro delle conseguenze di un mancato pagamento dei contributi paritetici.

(…)

6.2

Inoltre, il convenuto non può nemmeno scagionarsi censurando l'atteggiamento degli enti pubblici cantonali e federali, principali acquirenti, che avrebbero verosimilmente dovuto compensare nelle liquidazioni delle fatture, i contributi sociali arretrati della ditta.

Nell'evenienza, la ditta non versava i contributi regolarmente dal 1996, segno questo che era da ormai troppo tempo che non navigava in buone acque.

Quindi, attribuire la colpa a terzi, segnatamente agli enti pubblici principali acquirenti, ritenuta la manifesta passività del convenuto, è pretestuoso.

6.3

II convenuto ha dimissionato il 17 marzo 1999 (Doc. _).

Di conseguenza, la responsabilità dello stesso è limitata ai contributi paritetici AVS scoperti al 28 febbraio 1999, pari a fr. 125'977.90 (Doc. _).

Prove: C.S.

6.4

Riguardo alla generica contestazione dell'ammontare del danno, l'attrice rileva che esso si fonda sulle distinte salari pervenute e sul rapporto di revisione, nonché sugli estratti conto contabili, documentazione allegata alla decisione risarcitoria.

Di conseguenza, l'ammontare richiesto nella decisione è confermato.

D'altra parte, in caso di contestazione, incombe alla controparte suffragare le proprie affermazioni (RCC 1991, pag. 114, consid. II/b; STCA inedita del 7 agosto 1996 in re F. P.)." (cfr. doc. _, inc. 31.2002.7)

                               1.5.   Con decreti del 5 febbraio 2002 il Giudice delegato ha congiunto le cause.

                               1.6.   Mediante risposta 22 febbraio 2002, __________ ha sostanzialmente riconfermato quanto sostenuto con l'opposizione (cfr. doc. _, inc. 31.2002.9).

                               1.7.   Mediante risposta del 13 marzo 2002, __________, rappresentato dallo Studio Legale __________, ha ribadito quanto esposto nell'opposizione precisando:

"  (…)

Per quanto attiene agli importi dei contributi reclamati dalla Cassa con l'azione che ci occupa, il qui convenuto li contesta prudenzialmente ignorandoli per le ragioni qui di seguito esposte e si rimette all'accertamento di codesto Lod. Tribunale.

A titolo cautelativo, si contesta pure che l'attrice abbia dato inizio alle procedure esecutive già a decorrere dal luglio 1996, non avendo, peraltro, le tabelle riassuntive prodotte sub doc. _ altro valore probatorio che un'affermazione di parte, come pure si contesta nel più ampio senso che la Cassa abbia agito tempestivamente e nel rispetto degli obblighi temporali che le impone la legge ed in particolare l'art. 15 LAVS il quale recita

         "Art. 15 Esecuzione per crediti di contributi dovuti

I contributi che non sono stati pagati, nonostante diffida, devono essere incassati senza ritardo in via di esecuzione, a meno che essi non possano essere compensati con rendite scadute. .... "

e ciò sia per la garanzia dell'incasso sia per non cadere poi nell'arbitrio nell'andare anni dopo a ricercare presso terzi - addirittura estranei alla società all'epoca dei fatti come il qui convenuto - quanto non incassato a tempo debito, ledendo inoltre gravemente con tale agire il principio della buona fede e tutto meglio come si dirà in seguito.

In particolare, stupisce l'agire della Cassa la quale, e non si capisce bene in che modo, riesce a trascinare nel tempo l'incasso forzato dei contributi dovuti e relativi ad anni differenti e distanti tra loro (1995, 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000) sino ai giorni nostri, ottenendo, guarda a caso, tutti gli attestati di carenza beni in una volta e soltanto in data 2, 8 e 9 gennaio 2001 ! Spetterà a codesto lod. Tribunale accertare approfonditamente tempi e modi in cui l'attrice ha promosso le relative esecuzioni nonché le sorti delle stesse ed il loro iter, come pure accertare quando l'attrice ha avuto realmente conoscenza del danno a tutti gli effetti di questo procedimento ed in particolare della tempestività dell'azione ex art. 82 OAVS che il qui convenuto contesta.

Quand'anche simile inaccettabile ritardo e grave negligenza fossero attribuibili ad altri organi o uffici cui la Cassa attrice si è affidata per tali suoi incombenti, di ciò non deve patire le conseguenze ora il qui convenuto che, lo si ripete, è stato un semplice membro del Consiglio per soli 9 mesi e ne è uscito due anni orsono!

Questo modus operandi dell'attrice rappresenta, a non averne dubbio, una grave negligenza in primo luogo poiché così facendo la Cassa mette in grave pericolo gli interessi degli assicurati e d'altra parte con ciò essa viola, nel contempo, il principio della buona fede e quello della parità dei mezzi e tenta di costringere gli organi della società, chiamati, teoricamente e sussidiariamente a risarcire gli scoperti della medesima (DTF 123 V 15), a finire sul lastrico senza con ciò peraltro potere risarcire la Cassa, come sarebbe del resto il caso del qui convenuto, nella denegata ipotesi ammessa e non concessa in cui codesto lodevole Tribunale cantonale delle assicurazioni dovesse ammettere la sua responsabilità risarcitoria.

Infatti, è evidente che, procrastinando a piacimento l'ottenimento degli attestati di carenza beni, per poi desumere che è da tale momento che essa ha preso conoscenza del danno, la Cassa tenta di assicurarsi, in manifesta mala fede, la salvaguardia dei termini legali per provvedere al risarcimento del danno in questione.

(…)

Orbene, poiché si ha motivo di ritenere che la __________ esista tuttora e sia attiva nelle relazioni commerciali, vi é innanzitutto da chiedersi se nella concreta evenienza possa effettivamente configurarsi un caso di sussidiarietà ai sensi della giurisprudenza testé esposta. Da un esame sommario degli atti di causa infatti, e data la più totale estraneità del qui convenuto alla società, non è dato a sapere se essa sia in grado o meno di far fronte al pagamento dei contributi. A mente del convenuto, già tale circostanza merita ulteriori approfondimenti da parte dell'amministrazione. La petizione deve già per tale ragione essere respinta come tale e gli atti rinviati alla cassa affinché chiarisca questo aspetto.

Nella denegata ipotesi in cui la Cassa potesse invece agire contro gli organi della società, occorre comunque accertare in quale misura la singola persona, chiamata in causa in qualità di organo della società, fosse effettivamente e materialmente in grado di determinarne la volontà, rispettivamente di prendere le iniziative necessarie ai fini del pagamento dei contributi dovuti (DTF 109 V 86, DTF 114 V 78). Del pari, ritenuto che la colpa imputabile ad una persona morale non equivale necessariamente ad una colpa di tutti gli organi della medesima, occorre esaminare se, e nell'affermativa in che misura, un atto compiuto da un'azienda può essere imputabile ad un organo determinato, tenuto conto della sua situazione giuridica ed effettiva (RCC 1983, pag. 106).

Nel caso che ci occupa, la posizione del convenuto, nonostante formalmente incaricato quale membro del consiglio di amministrazione della __________ - lo si ripete semplice membro e non amministratore unico o Presidente come gli altri due convenuti, e con firma collettiva contrariamente a questi ultimi - è certamente marginale.

Egli non aveva alcuna possibilità di influire sull'andamento della società ed era assolutamente estraneo per quanto attiene alla gestione come tale ed in particolare in relazione agli affari ed alle incombenze sociali come quelle in essere.

(…)

A comprova della circostanza che __________ ha fatto tutto il possibile per informarsi o farsi informare sull'attività della società, e questo la Cassa lo sa bene e lo ha riconosciuto, il Presidente Signor __________ ha rilasciato la dichiarazione del 7 dicembre 2001 (doc. _) ed in seguito quella ad essa complementare del 14 febbraio 2002 (Doc. _) con cui ha precisato che il qui convenuto ha "sollecitato più volte di riunire il CA, come pure di metterlo al corrente della situazione esatta debitoria e creditoria della Società con la relativa documentazione", sottolineando che "il signor __________ non ha mai contribuito, ne potuto contribuire o influenzare la formazione della volontà della società" .

Ma non è tutto. A scanso di ogni e qualsiasi equivoco si produce pure la lettera 11 gennaio 2000 di __________ all'indirizzo del Presidente ed unico azionista con cui il qui convenuto sollecita la produzione della necessaria documentazione al fine di allestire la stesura del bilancio 1998 e la convocazione di un consiglio d'amministrazione onde fare chiarezza sulla situazione della ditta, comprese le attività sociali, a lui sconosciute (doc. _). Dagli scritti in questione (doc. _ e _) si evince inequivocabilmente l'insistenza e la determinazione con cui il signor __________, a più riprese, ha chiesto le necessarie delucidazioni al presidente, padre e padrone __________.

Non si vede quali altri prove a sua discolpa debba ancora produrre il convenuto a sostegno della sua tesi !

Per quanto attiene alle dimissioni del convenuto da membro del consiglio d'amministrazione della società, si contestano fermamente le asserzioni dell'attrice sulla loro intempestività essendo evidente agli occhi di chiunque, salvo della Cassa o forse pure ai suoi, la tempestività con cui __________ ha lasciato la carica in questione. Non vi è chi non veda come il qui convenuto, entrato nella società nel maggio 1999 e messosi subito al lavoro per allestire la contabilità 1997, ciò che ha fatto con impegno e diligenza perché gliene fu data la possibilità, si è chinato poi sull'allestimento della contabilità 1998 ed ha quindi sollecitato la produzione della necessaria documentazione che non ha mai ricevuto, così come non sono state soddisfatte le sue altre richieste e di cui sopra; intanto il tempo passava, comprese ferie estive e natalizie, e quindi le sue dimissioni puntualmente inviate nel marzo 2000 (doc. _).

E non si prenda alla lettera il testo di tali dimissioni per quanto concerne le motivazioni, citate fra le altre più importanti e note alla società ovvero al Signor __________; sono proprio queste ultime ossia quelle sin qui esposte che hanno portato a tali dimissioni e non certamente o prevalentemente quelle legate o dovute al mancato pagamento delle sue prestazioni, premesso che quand'anche così fosse ciò non inficerebbe la tesi del convenuto a favore dell'attrice, ben al contrario. Tale circostanza conferma invece che __________ non disponeva di alcun potere nella società e tantomeno quello finanziario; non è riuscito a farsi pare, immaginiamoci come poteva riuscire a fare pagare dei contributi di cui oltretutto non aveva neppure conoscenza !

(…)

Ad 5.5 : contestata la petizione

Contrariamente a quanto la Cassa attrice afferma, non ha alcun fondamento la sua richiesta di risarcimento nei confronti di __________ per i contributi precedenti alla sua entrata in carica; il solo significato della giurisprudenza citata dalla Cassa al riguardo (DTF 119 V 407) è quella di ritenere responsabile una persona il cui agire sia in nesso causale adeguato con l'insolvenza rispettivamente l'indebitamento societario prodottisi, ciò che non è per nulla il caso del qui convenuto né la Cassa di fatto lo pretende o comunque lo dimostra, limitandosi ad una citazione giurisprudenziale che non si attaglia al caso che ci occupa, ben al contrario ; infatti condizione affinchè un organo di una persona giuridica sia responsabile dei contributi scaduti e relativi al periodo in cui non faceva parte del consiglio è - oltre ben inteso al principio stesso di una sua responsabilità risarcitoria ex art. 52 LAVS che per il qui convenuto non sussiste - la circostanza che non vi sia a tale momento un danno a seguito di indebitamento societario o di insolvenza per contributi scaduti ( mentre a tale fine è irrilevante il momento in cui di tale danno la Cassa è venuta a conoscenza o lo ha constatato, contrariamente a quanto essa afferma).

Ebbene tale non é il caso della __________ la quale al momento in cui __________ è entrato nel Consiglio d'Amministrazione, ovvero nel maggio 1999, era già in grave arretrato nel pagamento dei contributi scaduti per il 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998 (doc. _, doc. _, doc. _) e la Cassa lo sa tant'è che riconosce di avere promosso le relative esecuzioni, poi sfociate in attestati di carenza di beni 9 mesi dopo l'uscita di __________ dal Consiglio d'amministrazione.

E' del resto evidente che nelle circostanze risultanti agli atti e di cui si è qui preso conoscenza - premesso lo si ripete una volta ancora che __________ non aveva alcun potere d'intervento sulle decisioni sociali né su qualsiasi possibilità di effettuare pagamenti - non vi e ne vi può essere alcun nesso causale, tantomeno adeguato, fra

l'agire del qui convenuto ed il danno prodottosi - in ogni caso anteriormente alla sua entrata in carica - poiché esso si era già prodotto in precedenza per la crescente insolvenza della società che la Cassa non può negare essere esistita prima di tale epoca.

(…)

Ci si consenta infine un commento: non può che apparire paradossale ed ulteriormente rafforzare la tesi già più volte qui sopra ribadita di un agire che preferiamo non qualificare il richiedere un importo di oltre Fr. 165'000.-- ad una persona fisica che è rimasta per soli 9 mesi in una società senza alcun potere decisionale né possibilità di influenza né alcuna remunerazione e che se ne è andata al più presto non ottenendo soddisfazione alle proprie legittime richieste e tutto meglio come esposto nel presente allegato." (cfr. doc. _, inc. 31.2002.8)

                               1.8.   Dopo un periodo di degenza ospedaliera a causa di un ictus e dopo diverse proroghe concesse in attesa di un miglioramento dello stato di salute di __________ (cfr. doc. _ e allegati, _, Inc. 31.2002.7), in data 20 giugno 2002 il legale del convenuto, avv. __________, ha informato il TCA di aver rinunciato al proprio mandato (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).

                                         In data 6 agosto 2002, il TCA ha concesso a __________ un ultimo termine di 20 giorni per presentare l'allegato di risposta (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).

                                         In data 20 agosto 2002, __________ ha trasmesso al TCA un certificato medico (cfr. doc. _ e allegati, Inc. 31.2002.7).

                                         In data 29 agosto 2002 il TCA ha comunicato a __________ quanto segue:

"  (…)

i certificati medici da lei prodotti con scritto 20 agosto 2002 non attestano un grave impedimento.

Il quadro clinico descritto dal dottor __________ non evidenzia gli estremi di una sua incoscienza o immobilizzazione tali da impedirle di agire o di dare disposizioni per agire.

Per questo motivo il termine intimato con scritto del TCA del 6 agosto 2002 decorre normalmente (…)" (doc. _. Inc. 31.2002.7)

                                         Mediante risposta del 3 settembre 2002, __________, rappresentato dalla moglie __________, ha prodotto una serie di certificati medici, osservando nel contempo che:

"  Abbiamo comunicato la vostra lettera al medico responsabile il quale

ha di nuovo ribadito le cause della malattia di mio marito, dovuta a grave infortunio e ora in carrozzina e ricoverato ancora una volta in clinica.

Vorrei comunicare che l'incidente avvenuto nel novembre 2000 ha completamente distrutto l'uso delle gambe e trascinato una quantità di conseguenze di cui vi faccio parte con gli allegati dei risultati medici del cardiologo, del neurologo dello specialista malattie infettiva (ha avuto un'infezione e setticemia ecc. ecc. ha trascorso già 6 mesi e oltre in cliniche).

Essendo iscritto solo ultimamente nell'amministrazione della __________, con intenzione di vendere e regolare ogni posizione di contabilità la malattia l'ha costretto ad essere assente e non poteva né trattare con clienti che risiedono nella Svizzera interna né dirigere, così il personale si é licenziato.

Avevamo incaricato gente per cedere ma ci ha sorpreso la decisione __________ che ha inoltrato il fallimento senza avvisare, di conseguenza nulla é stato possibile, se non la chiusura.

Vi prego di considerare quanto esposto e se il caso il tutore

d'ufficio." (cfr. doc. _, inc. 31.2002.7)

                                1.9.   Con scritto 17 ottobre 2002, il legale di __________, ha richiesto i seguenti mezzi di prova:

"  (…)

-   conferma la richiesta di richiamo nelle mani sia dell'Ufficio Esecuzioni di __________o, sia della Cassa __________ di Compensazione, __________, degli incarti concernenti le esecuzioni promosse ed ogni altro atto ed incarti relativi ai contributi dovuti e/o pagati da __________ per e negli anni 1995 - 2000 e più in generale concernenti la __________;

-   chiede l'edizione nelle mani sia della Cassa __________ di compensazione, __________, sia nelle mani dell'Ufficio della __________ a, delle dichiarazioni della Cassa __________ di compensazione attestanti il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG paritetici relativi ai dipendenti di __________ per gli anni dal 1995 al 2000 compresi da inviare all'Ufficio __________ ed ogni atto a ciò relativo;

-   cita a teste il Signor __________, salvo errore, a ulteriore sostegno e conferma delle allegazioni di causa del Signor __________ nonché della documentazione prodotta ed in particolare degli scritti doc. _ e delle dichiarazioni _.

Il Signor __________ mio mandante si riserva di ulteriormente richiedere e/o presentare altri mezzi di prova a seguito di risultanze istruttorie e/o di ulteriori scambi di allegati." (cfr. doc._, inc. 31.2002.7)

                             1.10.   Con scritto 30 ottobre 2002, __________ si è riconfermato nelle proprie allegazioni (doc. _, Inc. 31.2002.7)

                             1.11.   In data 7 novembre 2002 la Cassa ha osservato:

"  (…)

Sulle risposte dei convenuti __________ e __________, la Cassa si limita a rinviare a quanto già ampiamente esposto in petizione.

Sulla risposta del convenuto __________, la Cassa fa invece ancora osservare quanto qui di seguito evidenziato.

Per quanto concerne gli importi dedotti in petizione (ad. 3, 4), la Cassa - come già indicato nel proprio allegato - fonda la propria richiesta risarcitoria sulle distinte salari presentate dalla società medesima, nonché sugli estratti conto contabili dettagliati.

Il convenuto, da parte sua, si limita ad una generica contestazione, senza portare alcuna prova a sostegno della propria posizione, quando per costante giurisprudenza, incombe allo stesso tale specifico onere (RCC 1991, pag. 133 consid. II, 1 b, STCA inedita del 7 agosto 1996 in re F.P., STCA inedita del 26 aprile 2002 in re N.R).

L'attrice riconferma quindi l'ammontare richiesto.

La Cassa conferma inoltre, per buona tranquillità del convenuto, che nulla è stato intrapreso nei suoi confronti, e neppure nei confronti degli altri convenuti, in mala fede.

Le diffide di pagamento e le procedure esecutive sono state tempestivamente avviate dalla Cassa secondo le disposizioni di legge.

La richiesta di prova formulata dal convenuto, volta al richiamo da parte del competente Ufficio di esecuzione, confermerà quanto affermato in appresso dalla Cassa. Quest'ultima a sua volta tiene a disposizione la documentazione inerente alle procedure esecutive promosse nei confronti della __________, sfociate

nel rilascio degli attestati di carenza beni in data 2/8 e 9 gennaio 2001.

Le asserzioni del convenuto non meritano dunque tutela alcuna.

La Cassa non intende esprimersi in merito ai toni polemici utilizzati dal convenuto, che cerca in tutti i modi di minimizzare la propria posizione e responsabilità, addossando alla Cassa negligenze inesistenti e comportamenti presunti lesivi degli interessi degli assicurati, il tutto in maniera generica e pretestuosa.

Giova ancora rilevare, a proposito del principio della responsabilità sussidiaria degli organi della persona giuridica, - pur richiamando interamente quanto già indicato in petizione (ad. 5 ss) -, come il rilascio degli attestati di carenza beni datati 2/8 e 9 gennaio 2001 (oltre ai tre successivi ACB rilasciati in data 25 ottobre 2002) conferma appieno qualora il convenuto ne avesse ancora dubbio - l'insolvenza del datore di lavoro e dunque l'impossibilità di procedere nei suoi confronti per ottenere il pagamento dei contributi.

Per costante e confermata giurisprudenza, tali documenti attestano ufficialmente, oltre al mancato adempimento all'obbligo di versare i contributi, l'insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste ancora giuridicamente. Dalla notifica di tale atto non vi è dunque motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137, consid. 3c, RCC 1991 pag. 135, consid. 2a).

Pertanto le argomentazioni formulate dal convenuto vanno interamente respinte.

Per il rimanente, in specie quo alla perenzione dell'azione risarcitoria, si rinvia a quanto già esposto in petizione.

Per quanto concerne l'ulteriore dichiarazione sottoscritta dal signor __________ ai fini di causa, valga quanto già indicato in petizione al punto 5.4. riguardo alla dichiarazione del 7 dicembre 2001 (cfr. STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T.C. e S, H 113/00).

La Cassa riconferma pure che la responsabilità del convenuto è data anche per i contributi scoperti e riferiti al periodo precedente alla sua entrata nel Cda, in tale senso si rinvia a quanto già esposto in petizione al punto 5.5..

Si osserva infatti ancora che, se da un lato l'insolvenza della società è stata accertata con il rilascio degli attestati carenza beni del 2 gennaio 2001, - dunque dopo che il convenuto era già membro del consiglio di amministrazione -, dall'altro, dall'istruttoria esperita dalla Cassa é emerso che, al momento dell'entrata nel consiglio di amministrazione del signor __________, non vi era una situazione di indebitamento societario.

In questo senso nulla si oppone al richiamo dall'Ufficio tassazione persone giuridiche dell'intero incarto della __________, riferito agli anni 1995-1998.

Di transenna, la Cassa prende atto che il convenuto, per sostenere la propria tesi, fa espresso riferimento anche ai documenti prodotti sub. doc. _, ammettendone dunque la piena forza probante." (cfr. doc. _, inc. 31.2002.7)

                                         In data 27 novembre 2002 la Cassa ha ancora osservato:

"  con riferimento alla procedura indicata a margine ci permettiamo

precisare che il valore di causa dei convenuti __________ e __________ deve essere ridotto da fr. 216'371.55 a fr. 202'464.65, ritenuto che per l'anno 2001 i contributi ammontano a fr. 8'695.10 (cfr. doc. _: estratto conto del 26.11.2002).

Per contro l'importo dedotto in petizione nei confronti del convenuto __________ rimane invariato, poiché la responsabilità del medesimo è limitata al mese di febbraio 1999.

A titolo di complemento vi informiamo che la procedura di fallimento aperta nei confronti della società in data 12.07.2002 (pubblicazione sul FUC) è stata chiusa per mancanza di attivo in data 22 luglio 2002 (cfr. doc. _: comunicazione Ufficio dei fallimenti del 26 luglio 2002)." (cfr. doc. _, inc. 31.2002.7)

                        1.12.                                           Con scritto 28 novembre 2002, __________ ha ancora osservato:

"  (…)

E' profondamente inveritiero, per non dire altro, affermare come lo fa l'Istituto delle assicurazioni sociali che __________ si limiti ad una generica contestazione senza portare alcuna prova a sostegno della propria posizione; nella misura in cui gli incombe un onere probatorio - ciò che è ancora tutto da dimostrare e valutare alla luce di tutte le circostanze ed in particolare della breve durata del suo mandato e della sua ampiamente dimostrata marginalità e totale assenza del benché minimo potere decisionale nella società - il Signor __________ vi ha fatto fronte ed ha fornito le prove a sua disposizione a sostegno della propria posizione, né gli può essere richiesto (se non senza fondamento e non certo in buona fede) di ulteriormente dimostrare l'inesistenza, ovvero la prova negativa, di fatti quali l'assenza di potere decisionale e di formazione della volontà sociale e altro connesso con la sua posizione ovvero una prova diabolica.

Per quanto attiene alle affermazioni dell'Istituto della assicurazioni sociali relative agli attestati di carenza beni, esse sono integralmente contestate con espresso riferimento a quanto esposto dal Signor __________ nel proprio allegato di risposta da cui risulta chiaramente, fra l'altro, che la Cassa ha inammissibilmente trascinato nel tempo l'incasso forzato dei contributi dovuti in manifesta violazione, tra le altre censure ad essa mosse, dell'obbligo di tempestivo incasso sancito dall'art. 15 LAVS e del principio della buona fede, in specie da parte di un ente come la Cassa in questione, quando poi si tenta in seguito come la Cassa ha fatto di rivolgersi agli organi della società.

Le dichiarazioni del Signor __________ - l'unica persona che si identifica con la società e con la volontà sociale, che è a conoscenza di tutto quanto ad essa riferisce e che merita piena credibilità non fosse altro che per il fatto che non ha alcun altro interesse di farle che non far trionfare la verità, già solo perché con esse si assume la piena responsabilità dell'accaduto - hanno pieno valore probatorio e rilevanza per la posizione di __________.

Premesso quanto precede, si rinvia all'allegato di risposta di __________ del 13 marzo u.s. pure per quanto attiene alle affermazioni dell'Istituto della assicurazioni sociale, integralmente contestate, relative alla presunta e contestata responsabilità di __________ per i contributi riferiti al periodo precedente alla sua entrata in carica, ribadendo in particolare che tale responsabilità presuppone un nesso causale adeguato con l'insolvenza rispettivamente l'indebitamento societario prodottosi, ciò che non è per nulla e manifestamente il caso del Signor __________; infatti nel maggio 1999, quando egli è entrato nel Consiglio di Amministrazione della società, essa era già in grave arretrato nel pagamento dei contributi scaduti per il 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998 per dire della stessa Cassa che speriamo non voglia ora non riconoscere (essa stessa che li ha allestiti, non il Signor __________!) il valore probatorio dei propri conteggi (doc. _).

Come si fa in buona fede a dire come lo fa l'Istituto della assicurazioni sociali che nel maggio 1999 non vi era indebitamento societario!." (cfr. doc. _, inc. 31.2002.7)

                                         Con scritti 16 dicembre 2002 __________ e la cassa si sono riconfermati nelle proprie posizioni (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7)

                             1.13.   A seguito di diversi accertamenti effettuati dal TCA, tra cui il richiamo dell'incarto fiscale relativo agli anni 1995-2000 (cfr. doc. _), in data 18 febbraio 2003, __________, per il tramite del proprio legale, riconfermando quanto finora sostenuto, ha sottolineato che, essendo la società in grave arretrato nel pagamento dei contributi scaduti per il 1995, 1996, 1997 e 1998 per oltre complessivi Fr. 130'000.--, tutti già posti in esecuzione, si era in presenza di una situazione di indebitamento societario ben prima dell'inizio del proprio mandato (cfr. doc. _, Inc. 31.02.7).

                             1.14.   In data 27 febbraio 2003 __________ ha osservato:

"  (…)

Come già comunicatovi nelle mie precedenti risposte; che non mi prestavo in nessun modo a falsificare i bilanci come invece pretendeva a suo tempo il Signor __________, ho potuto constatare che il bilancio 1997 è totalmente differente da quello da me allestito a suo tempo con notevoli difficoltà. Tengo a disposizione sia il bilancio e sia le schede contabili per controllo e confronto.

Ho sempre dubitato del modo di agire del Signor __________ e questa mattina ne ho avuto la conferma.

Dall'incarto risulta anche che il Consiglio di Stato con le risoluzioni numero __________ del __________.1997 e numero __________del __________.1998 ha deliberato alla ditta __________ dei lavori per complessivi

CHF 110'181.­-- che al momento dei pagamenti nel 1997 e 1998 poteva e doveva trattenere per i riversamenti degli arretrati dei contributi AVS.

Dalla lettera del 22.1.2003 della Cassa AVS al vostro Tribunale viene scritto che non risultano essere state rilasciate delle dichiarazioni per gli anni 1997,1998 e 2000.

Come è possibile che lo stato deliberi dei lavori senza accertarsi se i contributi sociali sono stati regolarmente versati?

Se non erano in regola e lo ha fatto ugualmente è perché è sua intenzione di deliberare dei lavori onde potere recuperare gli arretrati.

Perché non li ha recuperati?

Dalla documentazione che mi avete allegato rilevo che la __________ nel 1999 scriveva all'Ufficio della __________ chiedendo il rilascio del permesso di lavoro per il capofabbrica e dichiara che stanno pagando regolarmente gli arretrati AVS e che ci sono ordini confermati e in discussione per CHF1'450'000.--, quindi sufficienti a pagare gli arretrati AVS.

Mi risulta che il permesso è stato rilasciato in quanto il capofabbrica ha continuato a lavorare quindi la __________ presumo che doveva essere in regola, oppure ha potuto garantire che i lavori che lo Stato gli deliberava poteva poi pagare gli arretrati AVS.

Nella lettera della __________ del 1.6.1999 firmata dal Signor __________ dichiara che il Cantone gli promette lavoro per ca. CHF 300'000.-- e dichiara che questo gli permetterà di sistemare le pendenze.

Rilevo anche dalla lettera dell'Ufficio di Esecuzione del 21.5.1999 (quindi quando non facevo più parte dell'Amministrazione) che alla __________ è stata concessa la dilazione dei pagamenti.

A tale proposito faccio presente che mi risulta che i pagamenti mensili all'Ufficio di Esecuzione sono molti di più che non quelli che avete allegato per conoscenza e questo veniva fatto regolarmente tutti i mesi e non solo per 4 volte come risulta dagli allegati.

L'Ufficio di Esecuzione dichiara che gli stessi sono riversati tramite loro.

Che strada hanno preso gli altri versamenti invece di essere riversati all'AVS?

Visto quanto precede e quanto vi ho esposto anche nelle precedenti lettere le domande e gli interrogativi da porsi sono ovviamente molti.

In tutta questa faccenda ho lavorato, ho perso soldi, non sono stato pagato, ho perso lavoro e sono stato imbrogliato e infangato nel modo più meschino da parte del principale responsabile Signor __________.

Visto che il Signor __________ falsifica i bilanci, o chi per esso, chi è da ritenere responsabile? Come pure ce ne sono molte altre di persone da ritenere responsabili prima del sottoscritto.

Ribadisco totalmente la mia estraneità per i fatti accaduti." (cfr. doc. _, Inc. 31.02.7)

                                         A seguito di un ulteriore accertamento del TCA volto a chiarire alcuni fatti menzionati da __________, in data 12 marzo 2003 il convenuto ha aggiunto:

"  Venerdì scorso ho ritirato la vostra lettera richiedente

documentazione e in allegato vi trasmetto un classificatore contenente le fotocopie delle schede contabili, una copia del bilancio 1997 da me allestito, nonché diversa altra documentazione.

Gli originali delle schede contabili erano state a suo tempo consegnate alla __________.

Queste sono delle copie che avevo fatto per il mio incarto per futura memoria considerato l'agire del Signor __________ che pretendeva una modifica dei risultati di conto economico e bilancio.

Vi preciso che:

la contabilità specifica settoriale dei debitori, dei creditori e dei salari del personale era tenuta, dietro mia organizzazione e istruzione, dal personale amministrativo interno alla __________ e questo per avere un controllo incrociato tra la __________ e me al momento di allestire la contabilità generale sulla base dei documenti che poi il Signor __________ mi faceva pervenire.

Mentre per quanto riguarda i conteggi che il personale amministrativo mi faceva pervenire sono sempre stati tempestivi e corretti e le posizioni concordavano con le mie risultanze, non posso dire la stessa cosa per i documenti generali trasmessimi dal Signor __________.

Il Signor __________ è sempre stato riluttante a consegnare e trasmettere la documentazione, sempre in ritardo, incompleta, mancante di informazioni precise, ed è per questi principali motivi che affermo di avere avuto notevoli difficoltà a redigere il bilancio, in quanto questo modo di lavorare ha sempre comportato ad avere ritardi, riunioni, contatti, chiarimenti supplementari, richieste di dati precisi eccetera.

Infatti il lavoro per l'allestimento vero e proprio della contabilità dell'esercizio 1997 ho potuto svolgerlo solamente nel corso dell'autunno 1998, terminandolo nei mesi di febbraio-marzo 1999.

Sintanto che me ne sono occupato io e/o il personale dello Studio amministrativo le risultanze contabili ed il relativo bilancio 1997 è quello che si trova nel presente classificatore ed è stato trasmesso al Signor __________ in data 26.2.1999.

La documentazione originale contabile amministrativa, schede, eccetera, è poi stata consegnata al legale in data 30.3.1999, dopo il mio categorico rifiuto alla modifica dei dati come pretendeva il Signor __________.

Al Signor __________ avevo presentato le mie dimissioni che sarebbero divenute effettive se non mi avesse fornito chiarimenti, garanzie precise, stato dei lavori che intratteneva con la Confederazione,

il Cantone Ticino ed gli altri Cantoni Svizzeri, accordi di compensazione dei pagamenti per gli arretrati. Inoltre avevo chiaramente riferito che io non avrei modificato in alcun modo i dati scaturiti dalla documentazione amministrativa contabile che mi era stata sottoposta ed il bilancio che faceva stato era quello da me consegnato ed era per me definitivo.

A seguito di questo mio rifiuto sono stato definitivamente estromesso e non ho più saputo nulla sino a questo anno quando ho potuto prendere visione del bilancio 1997 tramite il dossier fiscale.

Faccio presente che tutti i bilanci da me presentati ai miei clienti e alle autorità fiscali, quindi non solo quello concernente la __________, sono da me allestiti con altri criteri di stesura e interpretazione e lettura dei dati, sono maggiormente dettagliati e sono completi di tutte le principali informazioni che devono interessare principalmente agli azionisti delle società, ai titolari, e alle autorità.

Il bilancio che trovate nel classificatore è stato steso con questi criteri.

Il bilancio invece che ho potuto visionare e che si trova nell'incarto fiscale presso di voi, non è quello dame allestito.

Il mio bilancio è quello che presenta una perdita d'esercizio 1997 di CHF 180'266.22 a conto economico e un importo di CHF 92'549.10 quale Capitale Proprio (Capitale Sociale, riserve, utili e/o perdite riportati).

Faccio presente che ho allestito la contabilità e il bilancio sulla base della documentazione prodottami dal Signor __________.

Grazie al sistema di controllo incrociato con l'amministrazione interna, debitori, creditori, salari, nonché al fatto che presso lo Studio (esterno alla __________) dove è stata allestita la contabilità generale le persone che se ne sono occupate sono tutte completamente estranee alla __________, queste non hanno alcun interesse personale o motivo di modificare i dati.

Nel classificatore c'è inoltre un documento firmato dal Signor __________ dove indica di avermi dato tutte le informazioni e documentazione a sostegno e non c'è più nient'altro da contabilizzare e modificare.

Dall'incarto fiscale rilevo invece che il bilancio 1997 è completamente ribaltato ed è diventato positivo.

Il bilancio ed il conto economico sono differenti dal mio.

Se erano intervenuti dei cambiamenti supportati da fatti e documentazione che dovevano essere contabilizzati, perché il Signor __________ me li ha tenuti nascosti e non me li ha comunicati?

Rilevo che i debitori sono aumentati e così pure le vendite.

Sono diminuiti i creditori che invece a me risultavano scoperti, scoperti che risultavano uguali ai conteggi trasmessimi dall'amministrazione interna grazie appunto al sistema di controllo incrociato. I creditori non li vedo però registrati come recupero di costi perché non erano più da pagare, ma sono invece "scomparsi", le posizioni sono state annullate.

Rilevo che c'è un saldo di cassa alto quando ci sono i debiti verso le banche.

Rilevo che la Banca __________ ha concesso un finanziamento. Sulla base di quali garanzie e criteri la banca __________ ha concesso una linea di credito?

Il Signor __________ mi aveva inoltre riferito di avere ottenuto come __________ un finanziamento dalla Banca __________, per fare fronte ai pagamenti, ma non vedo alcuna traccia in contabilità.

A suo tempo glielo avevo ricordato di darmi la relativa documentazione ma non mi è mai pervenuto alcun documento in merito e poi successivamente mi aveva riferito che non se ne era fatto nulla.

Gli avevo creduto e non avevo dato importanza alla questione in quanto nella mia posizione di Amministratore non ho firmato nulla e nemmeno mi è stato sottoposto da Banca __________ alcun documento per avviare una relazione commerciale.

Se il Signor __________ ha ottenuto o meno dei finanziamenti da questo Istituto per conto __________ non è a mia conoscenza.

Per me era sufficiente il documento firmato dove dichiara che tutta la documentazione trasmessami è completa.

Nel classificatore trovate dei conteggi allestiti dal Signor __________ sulla situazione degli ordini confermati al 23 settembre 1998 e affari in discussione e gestazione anche per il 1999.

Come ho già affermato in altri miei precedenti scritti solamente per gli ordini confermati dal Cantone, Confederazione, e Enti Cantonali, al 23 settembre 1998 i margini di utili superano i CHF 331'000.--.

Siccome sono tutti contratti di lavoro soggetti a concorsi cantonali e federali, se la __________ non era in regola con gli oneri sociali come ha potuto ottenere questi contratti?

Con la promessa che, una volta ottenuto il lavoro, avrebbe pagato gli arretrati e secondo quanto egli mi ha sempre riferito, questo era possibile in quanto aveva raggiunto degli accordi in tal senso.

In effetti in più casi al momento del pagamento delle fatture, l'__________ o il cantone ha favorito e compensato le imposte arretrate, quando invece sono però prioritari gli oneri sociali arretrati.

E questo non solo perché sono prioritariamente dovuti ma anche solo per correttezza nei confronti delle aziende che sono in regola e pagano regolarmente questi oneri, e forse nonostante siano in regola non hanno però ottenuto dei lavori da parte della confederazione e cantone.

Oltre a questi ordini confermati ci sono gli altri ordini in discussione e presumo, visto che la __________ ha sempre lavorato per tutti questi organismi cantonali e statali, che sicuramente qualcuno ha avuto esito positivo ed il lavoro gli è stato commissionato.

Possibile che in tutti gli anni passati e per tutti questi casi di contratti confermati, non un solo pagamento è stato trattenuto per fare fronte agli arretrati degli oneri sociali?

Sono numerosi gli interrogativi che mi pongo.

Resto a disposizione per ogni ulteriore informazione che dovesse necessitare.

Per terminare vi ringrazio se la vostra corrispondenza potete inviarmela alla Casella Postale __________ in quanto i miei orari e spostamenti di lavoro e gli orari postali al mio domicilio non mi permettono di facilmente ritirarla. Devo recarmi appositamente durante il giorno e ogni volta, essendo sempre aperto un solo sportello, il tempo di attesa è solitamente attorno ai 20-30 minuti al quale è da aggiungere anche il tempo per lo spostamento da __________." (cfr. doc. _, Inc. 31.02.7)

                             1.15.   In data 10 marzo 2003, __________ ha osservato:

Onorevoli signori Giudici, mi riferisco allo scritto del signor __________ del 27 febbraio u.s. giuntomi il 08.03.03 ,debbo premettere che sono sempre in cura per l'incidente occorsomi e di cui vi ho precisato antecedentemente.

Contesto nel modo più assoluto quanto scritto dal signor __________. Egli fu per tanto tempo Amministratore unico della __________ e abbiamo dovuto togliergli il mandato perché era stato esonerato dalla patente di fiduciario da parte del Cantone Ticino. Vi è tanto di risoluzione governativa pubblicata sul Foglio Ufficiale per cui non potevamo più far capo alla sua partecipazione societaria. Egli redasse i bilanci fino al 1996 e fu sempre una gran fatica a ottenerli. Una revisione fiscale provo alla __________ che i bilanci del signor __________ non erano cosi ottimi come lui ci faceva vedere. Il signor __________ (che scrive) non ha mai chiesto bilanci o operazioni fasulle. Al massimo facevo osservazioni su singole posizioni che mi sembravano errate. Lo Stato del Cantone Ticino ci aveva onorato di lavori e ho sempre presentato quanto mi veniva ordinato.

Anche nella questione del permesso di lavoro non ho mai assunto personale non in regola. Il capo fabbrica cui accenna il signor __________ era dipendente della __________ da oltre 20 anni, ma abbiamo seguito la decisione cantonale dell'Ufficio __________. Inoltre sono incorso nell'incidente che mi tiene tuttora legato ad una carrozzina in stato di invalidità e la __________ dovette chiudere.

Le accuse del signor __________ a tutti sono infondate e dimostrano i motivi percui lo Stato gli ha tolto il permesso di operare come fiduciario." (cfr. doc. _, Inc. 31.02.7)

                                         In data 31 marzo 2003 __________ ha osservato:

"  (…)

Tale scritto ed i relativi atti attestano e confermano una volta ancora quanto sempre sostenuto dal mio mandante, e negato dalla Cassa, ovvero il grave indebitamente societario della __________ ampiamente prima che __________ entrasse nel suo Consiglio d'Amministrazione, la circostanza che l'unico ad avere influenza sulla gestione e sull'andamento della __________ e ad identificarsi con essa era il Signor __________ che ha sempre assunto tutti i diritti e gli oneri gestionali della società, e di cui il comportamento come pure quello delle competenti Autorità ha lasciato molto a desiderare,

e tutto meglio come al contenuto, alle richieste e alle motivazioni di cui alla risposta di causa 13 marzo 2002 del Signor __________ ed ai successivi scritti ed osservazioni del sottoscritto." (cfr. doc. _, Inc. 31.02.7)

                                         In data 10 aprile 2003, il legale di __________ ha comunicato di non avere osservazioni da formulare, ribadendo tuttavia la necessità di sentire __________ (cfr. doc. _, Inc. 31.02.7).

                             1.16.   In data 10 aprile 2003 __________ ha ancora aggiunto:

"  Tengo a precisare che i motivi per i quali non opero più come

fiduciario sono altri che non interessano in questa sede e tantomeno al Signor __________.

Il mandato di amministrazione non mi è stato tolto dal Signor __________ perché esonerato dalla patente di fiduciario come egli cerca di sostenere, ma sono invece stato da egli estromesso dopo la mia lettera/fax del 17.3.1999 (vedi copia allegata) dove gli comunicavo che se voleva eseguite le modifiche di bilancio come pretendeva, io esigevo delle perizie firmate da specialisti estranei.

In questa lettera faccio pure riferimento al bilancio successivo del 98 da redigere al più presto, al pagamento dell'arretrato, ecc..

La cronistoria degli anni precedenti vi è già nota dai miei scritti che confermo integralmente.

Per quanto riguarda la revisione fiscale che il Signor __________ menziona è sufficiente consultare il rapporto dell'ispettore dove risulta tutto quello che ho fatto per chiarire una situazione ambigua a seguito del modo di operare del Signor __________.

Il rapporto non dice nulla di negativo nei miei confronti ma evidenzia invece tutta una serie di problematiche che risalgono ancora precedentemente al mio ingresso nella società.

Inoltre:

Dagli scritti ricevuti per conoscenza leggo che la __________ era in grave indebitamento societario prima che il Signor __________ entrasse nel Consiglio di Amministrazione.

Dall'incarto fiscale da me consultato presso i vostri uffici constato invece, secondo il bilancio 1997 inoltrato, che la società a quel tempo era ancora in attivo.

Anche dal successivo bilancio 1998 si vede come la __________ sia in attivo e il Capitale Sociale, le Riserve e l'utile riportato siano intatti.

Anzi, la situazione rispetto al 1997 è migliorata.

I debiti tra il 1997 e il 1998 sono diminuiti di CHF 253'907.80 e la situazione patrimoniale sembra in fase di miglioramento.

A bilancio 1998 gli attivi sono di CHF 786'605.04 contro un indebitamento di CHF 510'298.59. La società ha ancora un attivo di CHF 276'306.45.

Un'ultima considerazione:

come potete constatare dai documenti raccolti nel classificatore che vi ho consegnato, lo Studio che rappresento appare nella lista dei creditori scoperti al 31.12.1997.

A tutt'oggi queste fatture non sono state pagate tant'è vero che ho inoltrato un precetto esecutivo (nr. __________del 11.7.2000) alla __________.

Dall'incarto fiscale da me visionato presso i vostri uffici le posizioni che concernono lo Studio che rappresento ....non ci sono. Le fatture non sono state mai pagate. Dove sono?

Dai bilanci 1997 e 1998 rilevo che i creditori sono diminuiti ma non vedo dove sono stati registrati. Sono scomparsi?." (cfr. doc. _, Inc. 31.02.7)

                                         In data 8 maggio 2003 __________ si è riconfermato nelle proprie allegazioni (cfr. doc. _).

                                         in diritto

                               2.1.   Va innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che tuttavia non è applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle assicurazioni sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento amministrativo (STFA del 20 marzo 2003, nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2, STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).

                                         Per cui ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va inteso nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002.

                              2.2.   In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".

                                         I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.

                                         Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).

                                         Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).

                                         In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).

                                         Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).

                               2.3.   __________ e __________ sostengono che la Cassa sarebbe venuta a conoscenza del danno ben prima del rilascio degli attestati di carenza beni.

                                         Va innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di termini di perenzione, che vengono accertati d’ufficio (cfr. DTF 128 V 17 consid. 2a; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a).

                                         D’altra parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (DTF 128 V 17 consid. 2a; DTF 126 V 444 consid. 3a; DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).

                                         Il termine perentorio di un anno inizia inoltre a decorrere solo dal giorno in cui, accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al risarcimento (cfr. STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 3.4; Pratique VSI 2002 pag. 96; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e riferimenti, DTF 111 V 14; RCC 1991 pag. 132;).

                                         Il TFA ha altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

                                         Decisiva per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

                                         Quando il danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (cfr. DTF 128 V 17 consid. 2a; DTF 126 V 444; SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).

                                         La conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).

                                         In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.

                                         Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.1.; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).

                                         Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).

                                       Il momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).

                                       Ad esempio in una sentenza del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique VSI 1995 pag. 173).

                                         In una recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito della graduatoria.

                               2.4.   Nella fattispecie la __________ entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette sistematicamente diffidare la società dal mese di febbraio 1996 ed iniziare le procedure esecutive dal mese di luglio 1996 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).

                                         In data 2, 8 e 9 gennaio 2001 sono stati rilasciati 31 attestati di carenza beni per un totale di fr. 173'702.60 ( cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).

                                         Pendente causa, con decreti del 20 giugno e 4 luglio 2002, la Pretura del Distretto di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della procedura per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 2002).

                                         In data 22 luglio 2002 la procedura fallimentare è stata definitivamente chiusa per mancanza di attivi, in quanto nessun creditore ha anticipato le spese come richiesto dalla pubblicazione apparsa sul Foglio Ufficiale del __________ 2002 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).

                                         Come abbiamo visto nel considerando precedente, in un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF, e questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.

                                         Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.1.; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine). In una sentenza del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2 sopracitata, il TFA ha sancito:

"  (…)

7.2 Il résulte de ce qui a été dit au considérant six que les deux créances, celle en paiement des cotisations et celle en réparation du dommage, doivent être distinguées, non seulement quant à leur objet, mais aussi quant à leur nature (ATF 123 V 171 consid. 3a; VSI 2001, p. 199 consid. 4c). Si la première se fonde sur l'obligation légale de l'employeur de verser des cotisations, la seconde se fonde sur la responsabilité pour le dommage causé par le non-paiement de ces cotisations. Ainsi, dans le cas particulier, la prétention que la caisse a fait valoir par des poursuites concerne des arriérés de cotisations, tandis que celle qui a fait l'objet de la demande devant le tribunal administratif se fonde sur l'art. 52 LAVS. Eu égard au principe de la subsidiarité de la responsabilité des organes de la personne morale, la caisse ne peut invoquer la réparation d'un dommage que lorsque le débiteur des cotisations arriérées se trouve dans l'impossibilité, en raison de son insolvabilité, de verser les cotisations à sa charge. Dans le cas d'une poursuite par voie de saisie, cette insolvabilité ne peut être constatée qu'au moment de la remise d'un acte de défaut de biens: c'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 RAVS (ATF 113 V 258 consid. 3; voir aussi Thomas Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS in RCC 1991, p. 405 sv.).

7.3 Le fait que, en l'occurrence, l'association avait fait l'objet de poursuites infructueuses (cotisations dues au 30 juin 1999), qui ont conduit la caisse de compensation à introduire une première demande en réparation du dommage contre les organes responsables ne saurait être décisif, dans la mesure où ces poursuites et cette procédure en réparation portaient sur une période de cotisations antérieure à la période en cause dans le présent litige. Certes, cette circonstance montrait à l'évidence que X.________ rencontrait de très sérieuses difficultés de trésorerie. Pour autant, cela ne signifie pas que la caisse était en droit, s'agissant de cotisations impayées pour une période ultérieure, d'actionner directement les organes de l'association en réparation du dommage, c'est-à-dire sans poursuite préalable à l'encontre de cette dernière. Ce procédé eût été en contradiction avec le principe de la subsidiarité évoqué plus haut et avec le fondement même de la demande en réparation, qui postule que la caisse de compensation, en actionnant l'employeur en réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS, fait valoir une créance distincte de celle du paiement des cotisations.

Toute autre solution reviendrait à exiger de la caisse de compensation qu'elle suppute le résultat d'une poursuite par voie de saisie avant de décider de l'engager ou au contraire de notifier directement aux organes responsables des décisions en réparation du dommage. Cela ne répond à aucun intérêt tiré de la stabilité des relations juridiques ni à aucun intérêt majeur et digne de protection des organes responsables. Dans des situations-limites, ceux-ci seraient d'ailleurs fondés à invoquer avec succès le principe de la subsidiarité de leur responsabilité, ce qui conduirait souvent à des procédures en réparation prématurées. On ne saurait pas davantage exiger du juge des assurances sociales qu'il estime après coup, en cas de litige, les chances de succès d'une hypothétique poursuite entamée préalablement à une demande en réparation du dommage, pour décider finalement si la caisse était ou non en droit de s'en prendre directement aux organes responsables (…)"

                                         Quindi il momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento.

                                         Nella presente fattispecie, il primo attestato di carenza beni è stato rilasciato il 2 gennaio 2001, mentre l'ultimo il 9 gennaio 2001 ( cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).

                                         In data 3 dicembre 2001 la Cassa ha emesso le decisioni di risarcimento danni concernenti i tre convenuti (cfr. consid. 1.2), per cui le decisioni di risarcimento danni ex art. 52 LAVS sono state emesse rispettando il termine di un anno di cui all'art. 82 OAVS.

                                         Il fatto che la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidare la società per il pagamento dei contributi, non significa che quest'ultima aveva già subito un danno. La cassa subisce un danno quando si rende conto (o, secondo le attenzioni del caso, doveva rendersi conto) dell'irrecuperabilità dei contributi sociali. Il caso più emblematico è propri quello del rilascio dell'attestato di carenza beni. Del resto con l'attestato di carenza beni a seguito di pignoramento si anticipa quello che è normalmente il momento della conoscenza del danno, ossia prima del deposito della graduatoria nel fallimento o prima della sospensione del fallimento per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF. Anticipare ancora maggiormente la conoscenza del danno è in contrasto con la costante giurisprudenza del TFA, che del resto è chiara su quest'aspetto (cfr. consid. 2.3. e 2.4, in particolare STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2).

                               2.5.   Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).

                                         Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28 ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (cfr. art. 14 cpv. 4 lett. e, art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali, ..nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).

                               2.6.   Con l'opposizione __________ ha contestato l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52 LAVS. (cfr. doc. _ pag. _, Inc. 31.2002.9). Anche __________ in sede di risposta ha cautelativamente contestato l'importo del danno (cfr. doc. _, Inc. 31.02.8).

                                         Per quel che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).

                                         Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).

                                         Del resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti,  op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).

                                         Infatti, la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 nella causa R.G., consid. 3c, H 234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).

                                         In concreto il convenuto __________, con l'opposizione ha sostenuto che:

"  (…)

I conteggi da voi inviatimi concernenti gli anni 1995 e 1996 sono conformi al lordo degli stipendi da me contabilizzati in quegli anni ma non ho la possibilità di verificare se i pagamenti effettuati sono corretti.

Per l'anno 1997 invece il vostro conteggio diverge dai dati in mio possesso, infatti il signor __________ mi aveva trasmesso una modifica sui salari in particolare per quanto riguarda la sua posizione che ha stralciato. Di conseguenza non potendo verificare quanto da voi esposto, lo contesto in quanto l'importo che risulta dai dati in mio possesso è inferiore.

Per gli anni 1998 e 1999 non posso esprimermi sugli stipendi versati in quanto non mi è più stata data la possibilità di contabilizzare i documenti, né di prendere più visione alcuna di qualsiasi documento amministrativo inerente la società __________.

Pertanto per questi principali motivi non riconosco i conteggi 1997, 1998 e 1999, in quanto il Signor __________ ha affidato e incaricato altre persone di redigere la contabilità, ovviamente questo a mia insaputa e che ho scoperto solo più tardi" (cfr. doc. _, Inc. 31.02.9)

                                         Ora, nella fattispecie, i convenuti contestano in modo generico il credito risarcitorio della Cassa senza minimamente indicare in cosa la Cassa avrebbe sbagliato, contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito dalla giurisprudenza (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).

                                         __________ si limita a non riconoscere i conteggi relativi agli anni 1997, 1998 e 1999, senza suffragare le proprie allegazioni con supporti probatori. Del resto alla presa di posizione della Cassa su questo preciso punto (cfr. petizione del 31 gennaio 2002, dove la Cassa ha spiegato al convenuto la necessità di provare le proprie affermazioni), il ricorrente non ha aggiunto nulla limitandosi a ribadire gli argomenti sollevati nell'opposizione del 31 dicembre 2001. __________ non ha quindi motivato in nessun modo la propria contestazione relativa all'ammontare del danno.

                                       Nell'evenienza concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7), dagli estratti conto dei contributi, dal rapporto sul controllo dei datori di lavoro (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7), dalle dichiarazioni dei salari (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7), dagli attestati di carenza beni (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7) e vista la parziale correzione apportata dalla Cassa in data 27 novembre 2002 per i contributi del 2001 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7), risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati. Il danno totale ammonta dunque a fr. 202'464.65 (cfr. consid. 1.4. e 1.11). Avendo __________ (dimissioni al 30 marzo 2000) e __________ (dimissioni al 17 marzo 1999) dimissionato prima del 2001, l'importo del danno nei loro confronti risulta essere invariato, ossia fr. 166'578.60 nei confronti del primo e di fr. 125'977.90 nei confronti del secondo.

                               2.7.   Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).

                                         L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).

                                         Inoltre anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).

                               2.8.   La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.

                                         Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).

                                         È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.

                                         Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (cfr. DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).

                                         L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).

                               2.9.   Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.

                                         La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)

                             2.10.   __________ ha ricoperto la carica di presidente del CdA dal 3 giugno 1999 al 31 ottobre 2001 (radiazione pubblicata il __________ 2001), con diritto di firma individuale. Da quest'ultima data sino al 2 agosto 2002, egli ha ricoperto la carica di amministratore unico (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7 e estratto RC informatizzato).

                                         Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA del 14 giugno 1995 nella causa C., __________), la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.

                          2.10.1.   __________ sostiene che la crisi di liquidità in cui è incorsa la società non ha permesso il pagamento dei contributi; tuttavia egli ha creduto nella possibilità di risanare la situazione finanziaria della __________.

                                         In concreto va analizzato se i motivi invocati dal convenuto sono idonei ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid. 2.8).

                                         Il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti; STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).

                                         In un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G., p. 6 e giurisprudenza ivi citata).

                                         Va al riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr. anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243). Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27 giugno 1994 in re M.).

                                         Recentemente il TFA, in una sentenza del 16 maggio 2002 nella causa A. e B., H 61/01, consid. 3b, parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18, ha sentenziato che se, per diversi anni, non sono stati fatti versamenti, decade la possibilità di discolparsi:

"  (…)

b) Die Sozialversicherungsbeiträge wurden unbestrittenermassen während Jahren zum weit überwiegenden Teil nicht bezahlt, und dies bei ununterbrochen fortgesetzter Unternehmenstätigkeit. Aus der Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft vom 21. Mai 1996 geht klar hervor, dass die Beschwerdeführenden die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge bewusst in Kauf nahmen. Bei jahrelangen Beitragsausständen, wie sie hier vorliegen, kommen Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe von vornherein nicht in Betracht, weil die Zurückhaltung von Sozialversicherungs- beiträgen nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn sie dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass zu überwinden (ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b mit Hinweisen). Abgesehen davon lassen sich aus dem Sanierungskonzept der Treuhand Y.________ AG vom 25. Oktober 1995 keineswegs Umstände erkennen, welche die Beschwerdeführenden zur Annahme berechtigt hätten, es würde ihnen durch die Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge gelingen, das Überleben der Firma zu sichern (BGE 108 V 187 Erw. 2). Die Zukunft der Garage X.________ AG hing von ganz anderen Faktoren ab als dem Zurückbehalten der Sozialversicherungsbeiträge, nämlich insbesondere vom unabdingbaren Einschiessen beträchtlicher zusätzlicher Mittel in der Grössenordnung von mehreren Hunderttausend Franken. Im Zeitpunkt der Erstattung des Sanierungskonzeptes wie auch in der Zeit danach blieb je- doch völlig unbestimmt, ob sich überhaupt ein Interessent oder Investor finden würde, welcher der tief in finanziellen Schwierigkeiten steckenden Firma das Überleben ermöglicht hätte. (…)"

                                         Inoltre, secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995 nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).

                                         Nella fattispecie la Cassa ha sistematicamente diffidato la società dal mese di febbraio 1996 ed ha iniziato le procedure esecutive dal mese di luglio 1996 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).

                                         Lo stesso convenuto, fino al 20 giugno 2002 rappresentato dall'avv. __________ (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7), ha ammesso l'esistenza di gravi difficoltà finanziarie, dichiarando che "la società ha avuto grossissimi problemi di liquidità e non ha mai avuto disponibilità finanziarie per far fronte al pagamento dell'AVS" (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).

                                         Ora, le scarne motivazioni del convenuto non possono giustificare una sua liberazione dalla responsabilità ex art. 52 LAVS. Oltretutto se si considera che i contributi non versati sono relativi ad un lungo periodo (1995-2001).

                                         Il TCA constata che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee. Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche intraprendere procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1996 (cfr. per un caso simile SVR 2002 AHV Nr. 9 consid.3)