RACCOMANDATA
Incarto n. 31.2000.00056 ZA/sc
Lugano 24 settembre 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 7 novembre 2000 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
Cassa di comp. AVS __________
contro
__________ , rappr. da: avv. __________
In relazione alla fallita __________
ritenuto, in fatto
1.1. La __________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio il __________ 1989 (cfr. doc. _).
Lo scopo sociale consisteva nella gestione, la compra-vendita di bar , ristoranti, alberghi, ecc. (cfr. doc. _).
__________ ha ricoperto la carica di amministratrice unica della società dall'11 febbraio 1997 fino al 1° ottobre 1999, con diritto di firma individuale. La radiazione venne pubblicata il 2 dicembre 1999 (cfr. doc. _).
La ditta La __________ è stata affiliata alla Cassa di compensazione AVS __________ in qualità di datrice di lavoro dal 1° aprile 1989 al 30 settembre 1999 per la gestione del __________e dal 1° luglio 1997 al 31 gennaio 1999 per la gestione del __________.
La __________, per quanto concerne il Ristorante __________, è entrata in mora con il pagamento dei contributi sin dal 1990. La Cassa ha iniziato per questo motivo ad inviare sistematicamente delle diffide ed a promuovere le procedure esecutive.
In data 8 settembre 1999 l'UF di __________ ha rilasciato 7 attestati di carenza beni per un totale di fr. 22'982.85 (cfr. doc. _).
Con decreti del 26 ottobre 1999 e 15 novembre 1999, la Pretura del Distretto di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della procedura per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 1999).
Il fallimento è stato definitivamente chiuso in quanto nessun creditore ha anticipato le spese richieste dal'UF come richiesto nella pubblicazione apparsa sul Foglio Ufficiale svizzero.
1.2. Per questo motivo, costatato di aver subito un danno, il 6 settembre 2000 la Cassa ha emesso nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS per fr. 83'487.40 concernente i contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non versati nel 1998 e 1999 (cfr. doc. _).
1.3. Con opposizione 9 ottobre 2000, __________, rappresentata dall'avv. __________, respinge l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, sostenendo di aver assunto la carica di amministratrice unica della società su esplicita richiesta di __________, la quale avrebbe determinato la volontà della società, essendone ella di fatto la padrona. __________ avrebbe sempre compilato personalmente i conteggi salariali e si sarebbe sempre occupata della gestione del personale. Quest'ultima l'avrebbe inoltre esonerata da ogni responsabilità in relazione alla __________.
__________ solleva inoltre cautelativamente l'eccezione di perenzione, motivando:
" (…)
Dunque alcuna responsabilità sia intenzionale che per negligenza grave ai sensi dell'art. 52 LAVS, può essere posta a carico della signora __________ per l'eventuale danno subito dalla Cassa, danno di cui si chiede in ogni caso il dettaglio relativo ai conteggi sia per il 1998 che per il 1999, in quanto esso risulta essere esposto unicamente in modo globale per i due anni e ciò al fine di poter valutare l'eventuale tardività della domanda di risarcimento avversata ai sensi dell'art. 82 OAVS.
Cautelativamente e per scrupolo di patrocinio si contesta dunque la tempestività della domanda." (Doc. _, pag. 3)
1.4. Con petizione 7 novembre 2000, la Cassa ha postulato la condanna di __________ nei seguenti termini:
" (…)
La signora __________ è chiamata a risarcire alla Cassa Fr. 42'353.10 (definitivi) per contributi AVS non saldati per gli anni 1998 (2 esercizi pubblici) al quale dovrà essere aggiunto l'importo definitivo che sarà calcolato al momento in cui saremo a conoscenza dei salari versati per l'anno 1999 del "Ristorante __________." (Doc. _, pag. 7)
Nel merito la Cassa ha osservato che:
" (…)
Per meglio documentare l'ammontare rimasto attualmente scoperto, per un importo di Fr. 80'103.35 comprensivo di Fr. 37'750.25 del 1999 ancora provvisorio (iniziale secondo nostra decisione del 6 settembre 1999 Fr. 83'487.40), alleghiamo i quaderni dei salari per l'anno 1998 (Ristorante __________ e __________ Bar Ristorante __________ cfr. doc. _ e _), per quello del 1999 (Ristorante __________) si dovrà attendere l'esito della ricerca che si sta effettuando presso i diversi dipendenti occupati dalla società citata) nonché i relativi conteggi (cfr. doc. _). Alleghiamo pure il dettaglio con l'indicazione delle date di emissione dei conteggi mensili o trimestrali, delle diffide, dei precetti esecutivi e dei relativi importi (cfr. doc. _).
Come già evidenziato nell'opposizione della signora __________, si fa rilevare che la nostra Cassa, nei confronti della signora __________ non ha iniziato alcuna procedura di risarcimento danni in quanto, come da informazioni assunte presso il Municipio di __________, essa è partita per il __________.
Da quanto affermato nella sua opposizione, la signora __________ ribadisce la sua estraneità alla conduzione vera e propria della società anonima in questione.
Tuttavia queste affermazioni non trovano riscontro nella lettera del 18 novembre 1999 inviata dalla __________ alla signora __________ con copia alla nostra Cassa (cfr. doc. _), secondo la quale:
• era di competenza della signora ______ di raccogliere la documentazione e di allestire le prime note contabili"
• è stata la signora __________ a consegnare alla fiduciaria, nel corso del mese di luglio del 1999 la documentazione relativa agli anni 1997 e 1998.
Inoltre fino alla fine di luglio del 1999, sempre secondo la stessa lettera della Fiduciaria, la signora __________ ha percepito una remunerazione per le sue prestazioni (tra l'altro mai notificate sul quaderno dei salari), segno questo evidente che era a conoscenza di quello che succedeva all'interno della Società e quindi anche del fatto che esistevano dei debiti nei confronti della nostra Cassa a fronte di una "attività del ristorante più che fiorente" come affermato a pag. 4 cpv. 3 dell'opposizione. Non si può infatti accettare che un'amministratrice unica lasci accumulare passivamente debiti per circa 80'000 franchi, nel caso specifico per assicurazioni sociali nei confronti della nostra Cassa, senza che essa sia intervenuta per cercare di sanare la situazione.
Una simile passività, secondo la giurisprudenza federale, a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi dovuti, deve essere considerata un'inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989, pag. 115).
Nemmeno la dichiarazione rilasciato il 10 marzo 1997 dalla signora __________, nel caso specifico non può avere effetto giuridico per cui è da ritenere nulla.
Da notare che la nostra Cassa ha sempre spiccato le esecuzioni nei confronti della __________e per essa alla sua amministratrice __________.
Si deve inoltre sottolineare che al momento dell'assunzione del suo mandato la società in questione aveva uno scoperto di Fr. 1'830.30. È quindi chiaro che è proprio con l'amministrazione della signora __________ che si è giunti allo scoperto odierno.
La signora __________ era membro del consiglio di amministrazione della società e come amministratrice unica, doveva, secondo l'art. 717 cpv. 1 CO adempiere ai suoi compiti con ogni diligenza. Questa va oltre la prudenza che si é usi osservare nei propri affari (DTF 99 Il 179).
Dalle sue affermazioni sembra che essa abbia svolto la sua funzione come prestanome (non così sembra però dal doc. _) lasciando in pratica ad altri la gestione vera e propria della società.
Tuttavia neanche questa circostanza é sufficiente a liberarla. Un amministratore diligente non può lasciare che venga messo in pericolo il versamento dei contributi sociali alla Cassa e non può nemmeno estraniarsi dai problemi della società adducendo che altri si occupavano della gestione.
In questo ambito, codesto Tribunale cantonale ha già avuto modo di decidere che una simile circostanza non può essere considerata come scusante nei confronti della Cassa per il mancato pagamento dei contributi.
Per quanto riguarda la prescrizione si fa notare che la Cassa, ha costatato per la prima volta di aver subito un danno, al ricevimento degli attestati di carenza di beni allestiti da parte dell'Ufficio esecuzione di __________ l'8 settembre 1999 (cfr. doc. _).
Da quel momento la Cassa ha un anno di tempo per procedere, in base all'art. 52 LAVS, contro gli amministratori responsabili del danno causato.
Il termine di un anno é quindi rispettato essendo la decisione di risarcimento danni stata intimata il 6 settembre 2000."
(Doc. _, pag. 4-6)
1.5. Con risposta 10 gennaio 2001 la convenuta, rappresentata dall'avv. __________, ha ribadito il ruolo predominante nella gestione della società della signora __________ precisando:
" (…)
4. La signora __________ non ha mai svolto alcuna mansione decisionale all'interno della società. Non ha mai allestito i conteggi salariali, sempre sottoscritti e compilati personalmente dalla signora __________, che si è sempre occupata in prima persona anche della gestione del personale (cfr. distinta salari agli atti firmata dalla signora __________).
Nessuna mansione inerente quanto oggi viene rivendicato alla qui opponente, le è mai stata delegata.
Prove: come sopra
5. Recisamente contestato quanto affermato dalla Cassa secondo cui avrebbe sempre spiccato le esecuzioni alla società e per essa all'amministratrice unica __________.
Da quanto è stato possibile reperire risulta al contrario da un lato che tutte le comunicazioni della Cassa sono sempre state notificate direttamente alla società al proprio recapito in __________, e dall'altro lato, anche le esecuzioni sono state notificate al medesimo recapito pur indicando il nominativo dell'amministratrice unica.
Dunque la qui convenuta non ha mai ricevuto alcunché da parte della Cassa, se non le comunicazioni che sono seguite dopo la partenza all'estero da parte della proprietaria della società.
(…)
Tutta la gestione della società, l'allestimento dei conteggi salari, dei formulari per la trattenuta degli oneri sociali, i rapporti con tutti i fornitori e con gli altri debitori, non era infatti di competenza della signora __________, ma bensì di esclusiva competenza della proprietaria della società, in parte coadiuvata anche dal figlio __________.
Del resto nulla, sino al momento del mancato rientro in Svizzera nell'estate scorsa da parte della signora __________ e del figlio __________, poteva in qualche modo far pensare che la società versasse in difficoltà. L'attività del ristorante era infatti più che fiorente.
Dunque alcuna responsabilità sia intenzionale che per negligenza grave ai sensi dell'art. 52 LAVS, può essere posta a carico della signora __________ per l'eventuale danno subito dalla Cassa.
Quanto allo scritto inviato dalla __________, si precisa che il contenuto dello stesso è già stato contestato dalla convenuta con scritto 2 dicembre 1999, pertanto ci si limita a produrre lo stesso ed a confermarne il contenuto.
Prove: doc. _: lettera 2.12.1999 a Fiduciaria __________; documenti, testi, richiamo atti, edizione di documenti
7. Per quanto concerne i conteggi esposti dalla Cassa per il 1998 e 1999, unicamente per scrupolo professionale e nella denegatissima ipotesi in cui codesta lodevole Corte dovesse ritenere di concedere accoglimento alla domanda di risarcimento di parte attrice, si precisa quanto segue.
Ritenuto come per costante giurisprudenza il membro dimissionario di un CA o l'amministratore unico, non impegna la sua responsabilità per i contributi che sono scaduti al momento della sua uscita dall'amministrazione della società, ma che sono pagabili dopo questa data, la pretesa di risarcimento danni per i contributi per l'anno 1999, dovrebbe se fondata essere conseguentemente diminuita e circoscritta nel tempo." (Doc. _, pag. 2-4)
1.6. A seguito di un accertamento effettuato dal TCA, in data 6 settembre 2001 la Cassa ha precisato quanto segue:
" (…)
1. la Pretura del distretto di __________ con decreto del 15 novembre 1999, e pubblicazione sul Foglio Ufficiale no. __________del __________ 1999, ha deciso l'apertura del fallimento e nel contempo la sospensione della procedura per mancanza di attivo.
2. Dopo aver ottenuto la dichiarazione dei salari relativa al 1999 del Ristorante __________, abbiamo allestito il conteggio definitivo il 14 maggio 2001, che presentava un saldo a favore della Cassa di Fr. 10'058.20. Di conseguenza l'importo totale che attualmente deve essere risarcito alla Cassa ammonta a Fr. 52'411.30 (Fr. 42'353.10 nostra petizione del 7 novembre 2000 + Fr. 10'058.20 contributi dovuti per l'anno 1999). L'importo richiesto con la nostra decisione di risarcimento danni del 6 settembre 2000 ammontava a Fr. 83'487.40.
3. Secondo l'opposizione inoltrata, la signora __________ avrebbe inoltrato le proprie dimissioni dal mandato di amministratrice unica il 1. ottobre 1999. Su questo punto non ci è data la possibilità di verificare l'esattezza di questa affermazione.
A tutt'oggi, l'unica nostra possibilità di controllo è stata quella del Registro di commercio dal quale si evince l'uscita dal consiglio di amministrazione della signora __________ il 2 dicembre 1999
Possiamo tuttavia confermare che i contributi richiesti come acconti da gennaio a ottobre 1999 ammontano a FR. 36'226.50 (Fr. 3'622.65 x 10).
A seguito del conteggio definitivo per il 1999, citato al pto. 2, l'importo totale dovuto ammonta a Fr. 10'058.20.
Di conseguenza sono stati annullati gli acconti relativi ai contributi dei mesi di ottobre, settembre, agosto, luglio, giugno, maggio, aprile e limitato quello del mese di marzo fino a concorrenza dell'importo rimasto scoperto.
Per contro risultano non pagati quelli dei mesi di gennaio, febbraio e marzo oltre alle spese d'intimazione e alle spese esecutive per un importo totale di Fr. 10'058.20." (Doc. _)
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 26 ottobre 1999 nella causa D.C., I 623/98; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa G.H., H 304/99).
Nel merito
2.2. In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti).
Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
2.3. In sede di opposizione la convenuta ha sollevato l'eccezione di perenzione senza tuttavia precisarne il motivo.
Va innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio.
D’altra parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
Il TFA ha altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il danno risulta da un fallimento, il momento della "conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito della graduatoria.
2.4. Nell'evenienza concreta, nel corso del 1990 la società è entrata in mora con il pagamento dei contributi.
Di conseguenza la Cassa ha sistematicamente inviato diffide di pagamento ed ha iniziato procedure esecutive (cfr. doc. _).
In data 8 settembre 1999 l'UF di __________ ha rilasciato 7 attestai di carenza beni per un totale di fr. 22'982.85 (cfr. doc. _).
Con decreti del 26 ottobre 1999 e 15 novembre 1999, la Pretura del Distretto di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della procedura per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 1999).
Come abbiamo visto nel considerando precedente, in un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1 LEF, in relazione con l’art. 149 LEF, e questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Quindi il momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento.
Per questi motivi il credito risarcitorio non è perento.
Nel caso di specie, inoltre, la Cassa non ha potuto indicare con la decisione di risarcimento del 6 settembre 2000 un importo preciso, in quanto al momento dell'emanazione della decisione non era riuscita ancora ad avere la dichiarazione dei salari del 1999 relativa al Ristorante __________. La Cassa ha tuttavia stimato il danno presumibile in fr. 77'699.50 (di cui 37'750.25 provvisori) per il Ristorante __________ ed in fr. 2'403.85 (definitivo) per il ristorante __________ Bar Ristorante __________.
Tuttavia secondo la giurisprudenza del TFA, se la cassa di compensazione non può determinare esattamente il danno, nemmeno in modo approssimativo, sulla decisione di risarcimento dovrà figurare un importo tale da obbligare i responsabili (nei limiti di responsabilità di ogni singolo interessato) a pagare la totalità dell’ammontare dei contributi di cui la cassa è stata privata. In caso di pagamento nell’ambito del fallimento, l’amministrazione dovrà cedere il relativo dividendo (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23, pag 74; DTF 113 V 180 consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76 consid. 3b con riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b). La Cassa non è tenuta ad agire nell'istante in cui il danno è sorto. Essa può tuttavia farlo (preventivamente), anche se non dispone di tutti gli elementi da porre a fondamento dell'azione. Per intentare la causa non deve quindi attendere finché inizia a decorrere il termine di perenzione (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23, pag 74).
Infine, va rilevato che la cassa di compensazione non può farsi cedere dalla massa dei creditori delle pretese ex art. 260 LEF prima di iniziare una procedura risarcimento danni (cfr. RCC 1983 consid. 8 pag. 477).
In queste circostanze la Cassa era pienamente legittimata ad intimare le decisioni di risarcimento danni che ci occupano, ritenuto che con il rilascio degli attestati di carenza beni il termine di perenzione annuale ha incominciato a decorrere. Quindi anche se al momento dell'emanazione della decisione la Cassa non poteva cifrare con esattezza il danno subito, essa doveva agire tempestivamente, pena la perenzione del suo credito risarcitorio ex art. 82 cpv. 1 OAVS.
In corso di istruttoria comunque la Cassa è riuscita a cifrare con precisione l'importo del danno in fr. 52'411.30 (cfr. consid. 1.6)
2.5. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s).
Nell'evenienza concreta, dagli estratti concernenti l'evoluzione del debito (cfr. doc. _), dagli estratti dei contributi paritetici (cfr. doc. _) e con le precisazioni del 6 settembre 2001 (cfr. doc. _), risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati, che ammonta a fr. 52'411.30 (cfr. doc. _).
2.6. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).
2.7. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.8. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.9. Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 in re G.C.; inc. __________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
__________ è stata nominata amministratrice unica della __________ dall'11 febbraio 1997 fino al 1° ottobre 1999, con diritto di firma individuale.
2.9.1. La convenuta sostiene di aver assunto la carica di amministratrice unica della società su esplicita richiesta di __________ s, la quale avrebbe determinato la volontà della società, essendone ella di fatto la padrona. __________ avrebbe sempre compilato personalmente i conteggi salariali e si sarebbe sempre occupata della gestione del personale e della società.
Accettando il mandato di amministratrice unica della __________, __________ ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STFA non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b).
La responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva quindi solo ad __________ (procuratrice con diritto di firma individuale), bensì anche e soprattutto all'amministratrice unica __________, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 13 novembre 2000 non pubblicata nella causa F.S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA non pubblicata del 29 maggio 1995 nella causa A.C., consid. 3b, H 294/94).
Nella presente fattispecie le argomentazioni sollevate dalla convenuta non sono sufficienti per liberarla della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde __________ non ha minimamente provato di essere stati impedita di raccogliere informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come e quando ha verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati (ad esempio interpellando direttamente la Cassa). La convenuta si è limitata a dire che era __________ ad occuparsi della conduzione e la gestione della società e che nulla le faceva presagire che la ditta non andasse bene.
Tutto ciò non è sufficiente.
La convenuta, in violazione degli obblighi che le derivano dalla carica di amministratrice unica di una società anonima, non ha svolto nessun tipo di controllo.
Come ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate(DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA non pubblicata del 25 luglio 1991 in re V.E. cfr. anche STFA non pubblicata del 29 agosto 1997 in re G.M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA inedita del 21.12.1993 in re M.T.S. e STFA inedita del 15.12.1993 in re L.N.).
Se non ha adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA non pubbl. del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione sarà ritenuto responsabile del danno.
Il ruolo di padrona di __________, non giustifica comunque la passività di __________. Ella non ha adempiuto ai propri obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179).
La convenuta non poteva, nella veste di amministratrice unica di una società anonima, accontentarsi dello scritto con cui la __________ la esonerava da ogni responsabilità in relazione alla società. La convenuta avrebbe dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa.
Essersi fidata di __________ senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è segno di una grave negligenza dell'amministratrice unica. I controlli le avrebbero permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società (cfr. STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte acque da diverso tempo, costringendo la Cassa a diffidarla e precettarla sin dal 1990.
Se avesse subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbe certamente evitato di trovarsi in una simile situazione. Se è vero che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano effettivamente svolte (cfr. STFA non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b).
Per quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di __________, si ricorda in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile (cfr. Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 non pubblicata nella causa F.S., consid. 4b, H 238/98).
In sostanza, il disinteresse mostrato da __________ ne determina la sua responsabilità ex art. 52 LAVS. La convenuta ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di amministratrice unica di una società anonima. Ella ha omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269), dovere che risulta accresciuto quando si tratti, come in concreto, di un amministratrice unica (STFA non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b; DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Del resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
2.9.2. Come abbiamo visto al considerando 2.4, l'importo provvisorio del danno ammontava a fr. 80'103.35. Nel suo allegato di risposta la convenuta ha precisato che se dovesse essere condannata a risarcire il danno alla Cassa, ella sarebbe comunque responsabile solo fino al 1° di ottobre 1999, data a partire dalla quale le sue dimissioni sarebbero divenute effettive.
Secondo la giurisprudenza del TFA, un amministratore è da ritenersi liberato dalla responsabilità ex art. 52 LAVS dalla data in cui egli ha dimissionato quale organo della società: a partire da questa data (e non radiazione del Registro di Commercio) egli non ha infatti più alcuna facoltà di controllo sull’attività della medesima (SVR 2000 AHV Nr. 24; DTF 112 V 6).
Se un amministratore è, di fatto, escluso dalla gestione, il suo statuto di organo della società resta intatto fino alla revoca formale delle sue funzioni da parte dell’assemblea generale (RCC 1989 pag. 114 consid. 4).
Sia in caso di dimissioni che di revoca delle funzioni, la sua responsabilità non è impegnata per i contributi scaduti al momento della sua uscita dal CdA, ma pagabili dopo questa data (RCC 1983 pag. 472 consid. 6).
Da rilevare, infine, che spetta all’organo interessato provare le effettive dimissioni, rispettivamente la revoca delle funzioni di amministratore (STCA non pubblicata del 13 febbraio 1995 nella causa W).
Come rettamente osservato dalla convenuta, visto che __________ ha provato di aver dimissionato il 1° ottobre 1999, la sua responsabilità deve essere limitata ai contributi paritetici insoluti per gli anni 1998 e1999, per quest'ultimo anno fino al mese di agosto. La stessa Cassa ha del resto limitato il proprio credito del 1999 sino al mese di marzo (acconti).
2.9.3. Il fatto che __________ abbia esonerato __________ da ogni responsabilità (cfr. allegato _, doc. _) non influisce sul rapporto esterno con la Cassa, trattandosi di mera questione interna, riferita al rapporto di diritto privato tra la convenuta e __________ (cfr. STFA non pubblicata del 30 aprile 1998 nella causa C.S e C.B, H 159+164/97, pag. 7)
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione è accolta.
Di conseguenza __________ è condannata a versare alla Cassa di compensazione __________ fr. 52'411.30.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti