RACCOMANDATA
Incarto n. 31.2000.00054-55 ZA/sc
Lugano 3 settembre 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulle petizioni del 27 ottobre 2000 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________,
contro
1. __________, 2. __________, 1.,2. rappr. da: St.leg. __________,
In relazione alla fallita __________
ritenuto, in fatto
1.1. La società __________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di commercio il __________ 1981 (FUSC del __________ 1981; doc. _, Inc. __________).
Lo scopo sociale consisteva nella gestione di un ufficio commerciale e fiduciario, l'esecuzione di mandati fiduciari, ecc.
__________ è stata nominata membro del CdA della società dal 6 aprile 1993 al 31 dicembre 1996, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _, Inc. __________). La radiazione venne pubblicata il 29 settembre 1999.
__________ è stato nominato membro del CdA della società dal 6 aprile 1993 al 15 settembre 1995, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _, Inc. __________). La radiazione venne pubblicata il 25 ottobre 1995.
La società __________, è stata affiliata alla Cassa __________ in qualità di datrice di lavoro dal 1° aprile 1981.
La società è entrata in mora con il pagamento dei contributi dal 1994. Di conseguenza la Cassa ha sistematicamente inviato le diffide di pagamento dal mese di aprile 1994 ed ha iniziato le procedure esecutive dal mese di giugno 1995 (cfr. doc. _, Inc. __________).
In data 16 settembre 1999, l'ufficio esecuzioni di __________ ha rilasciato cinque attestati di carenza beni per un totale di fr. 17'322.05 (cfr. doc. _, Inc. __________).
L'ammontare complessivo dei contributi paritetici insoluti dal 1995 al 2000, per quest'ultimo anno fino al mese di gennaio, incluse le spese esecutive e gli interessi di mora, è pari a fr. 118'106.15 (cfr. doc. _, Inc. __________)
Nel frattempo, con decreto 9 gennaio 2000 del Pretore del Distretto di __________ è stata dichiarata l'apertura del fallimento.
1.2. Costatato di aver subito un danno, il 1° settembre 2000 la Cassa ha emesso nei confronti di __________, __________ e __________ tre distinte decisioni di risarcimento danni ex art. 52 LAVS. Nei confronti di __________ per fr. 34'258.-- in via solidale con __________ per analogo periodo e importo, mentre con __________ limitatamente a fr. 8'900.-- (cfr. doc. _ ,Inc. __________)
1.3. Alle decisioni gli ex amministratori della __________, a l'eccezione di __________, si sono tempestivamente opposti.
__________ e __________, rappresentati dallo Studio legale __________, con opposizioni 3 ottobre 2000 sollevano l'eccezione di perenzione ex art. 82 OAVS.
Nel merito della vertenza essi sostengono di non essersi mai occupati della gestione della società, che di fatto era condotta, con piena fiducia da parte loro, da __________. Quest'ultimo gli avrebbe rassicurati con ampie garanzie della corretta gestione della ditta.
Essi quindi non avrebbero violato le prescrizioni dell'AVS né intenzionalmente né per negligenza grave (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.4. Essendosi __________ e __________ opposti alle rispettive decisioni di risarcimento, con due petizioni del 27 ottobre 2000 la Cassa ha chiesto al TCA che __________ venga condannata a risarcirle il danno di fr. 34'258.-- per i contributi paritetici non versati dalla fallita __________ nel 1995 e 1996, con vincolo di solidarietà con __________ limitatamente a fr. 8'900.-- (cfr. doc. _, Inc. __________).
Facendo riferimento all'eccezione di perenzione sollevata dai convenuti, la Cassa ha osservato:
" Sebbene nei confronti della società fossero pendenti diversi procedimenti esecutivi, la conoscenza del danno avvenne solo in data 16 settembre 1999, allorquando l'Ufficio esecuzioni del Distretto di __________ rilasciò i primi attestati di carenza beni (Doc. _).
In seguito, con decreto 3 gennaio 2000, la Pretura del Distretto di __________ ha pronunciato il fallimento della società.
Considerato che le decisioni di risarcimento danni datano 1 settembre 2000, l'attrice ha rispettato i termini previsti dall'art. cpv. 82 cpv. 1 OAVS. (…)" (Doc. _, pag. 5, inc. __________)
Nel merito della vertenza la Cassa ha osservato quanto segue:
" (…)
Per ammissione stessa dei convenuti, essi non si sarebbero attivamente interessati alla gestione della società. Di conseguenza, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi dovuti, deve essere considerata un'inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989, pag. 115).
Prove: C.S.
3.2
I convenuti sostengono che ad esercitare un potere effettivo sulla società sarebbe stato il signor __________, presidente e amministratore unico della società.
Dapprima, si sottolinea che se della gestione, e in genere, di tutti gli affari della società, se ne sarebbe occupato il signor __________, non basta di per sé, a cancellare la negligenza dei convenuti.
Infatti, spetta agli amministratori vigilare sulle persone incaricate della gestione e della rappresentanza, affinché rispettino le prescrizioni legali (DTF 114 V 223). Ciò che nella fattispecie non doveva essere difficoltoso, ritenuto che la delega sarebbe stata attribuita ad una sola persona.
Infine, i giudici hanno ritenuto che l'organo di una società non può liberarsi dalla propria responsabilità sostenendo di non avere avuto specifiche conoscenze o di mancare di attitudini necessarie all'amministrazione di una ditta (RCC 1995, pag. 50, consid. 2b).
Quindi, il fatto di non aver fatto uso del potere decisionale che il mandato conferiva ai convenuti, non li scagiona dalla loro responsabilità ex art. 52 LAVS e ciò in considerazione del fatto che la violazione delle norme legali è possibile anche per omissione (STCA inedita 13 febbraio 1995 in re W. P. e s. P.).
Prove: C.S.
3.3.
Riguardo alle rassicurazioni che sarebbero state fornite dal presidente __________, l'attrice evidenzia che generalmente all'interno di una parentela stretta, come nella fattispecie ove il signor __________ è il fratello dei convenuti, vige un rapporto di fiducia privilegiato.
È tuttavia altrettanto vero che se si volessero relativizzare gli obblighi di vigilanza tra i membri di un organo formale di una persona giuridica gestita a titolo familiare, si finirebbe per legittimare la posizione dell' "uomo di paglia" a scapito dell'Amministrazione pubblica (STFA inedita 31 dicembre 1993 in re M. S.).
Del resto, il TFA ha riconosciuto responsabile la moglie di un amministratore, anch'essa membro del CdA, che non disponeva di una particolare formazione e che si fidava delle parole "rassicuranti" del marito, senza comunque verificarne la veridicità (STFA inedita 8 gennaio 1990 in re B.).
In tale contesto, il fatto che il signor __________ confermi pure la propria responsabilità per le conseguenze relative alla gestione amministrativa e finanziaria della fallita società, escludendo i convenuti, non ha alcuna rilevanza nell'ambito della responsabilità ex art. 52 LAVS. Tale sottoscrizione deve essere inserita piuttosto nel contesto civilistico dei rapporti tra gli interessati.
L'attrice rileva inoltre che nella circostanza, la posizione dei convenuti era tutt'altro che marginale. Infatti, gli stessi, in qualità di membri del CdA, disponevano di un diritto di firma individuale (Doc. _).
È quindi lapalissiano che i convenuti non hanno ottemperato agli obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d'uso osservare nei propri affari, e quindi devono assumersi le conseguenze del mancato pagamento dei contributi alla Cassa. (…)" (Doc. _, pag. 6-9, inc. __________)
1.5. Con decreto del 30 ottobre 2000 il Giudice delegato ha congiunto le cause.
1.6. Con la richiesta di proroga 10 novembre 2000 dell'avv. __________, è stato prodotto agli atti lo scritto 3 ottobre 2000 di __________ con il quale ha dichiarato:
" (…)
- i miei fratelli __________ e __________, anche se hanno fatto parte del CdA della società, di fatto non hanno mai avuto alcuna parte attiva nell'andamento e conduzione della società, né hanno mai partecipato ad alcuna decisione gestionale, riunioni di lavoro, eccetera.
A suo tempo avevo loro richiesto di fare parte della mia società unicamente per eventuali motivi dovuti p.e. ad una mia prolungata assenza dal domicilio o per una mia eventuale premorienza e questo era dovuto principalmente per evitare una interruzione forzata dell'attività dello Studio.
Per eventuali conseguenza legali e penali essi sono da ritenere completamente estranei e scaricati da ogni responsabilità e pertanto l'azione di risarcimento danni é unicamente da imputare al sottoscritto (…)" (Doc. _, inc. __________)
1.7. Con risposta 11 dicembre 2000, __________ e __________, rappresentati dallo Studio legale __________, si riconfermano nella loro opposizione del 3 ottobre 2000.
Per quanto attiene all'importo dei contributi paritetici non soluti dalla __________ e all'insolvenza di quest'ultima, essi hanno osservato quanto segue:
" (…)
In via del tutto abbondanziale si osserva che l'ammontare dei contributi paritetici non soluti da __________ risulta essere di Fr. 114'886.60 e non di Fr. 118'106.15 come sostenuto dall'attrice, in quanto i dipendenti della società hanno smesso di lavorare alla fine del 1999.
Infatti la società in oggetto ha chiuso i battenti nel corso del primo mese di quest'anno e più precisamente il 3 gennaio 2000, allorquando il Pretore di __________ ne ha decretato il fallimento.
Questo fatto è altresì ribadito dallo stesso amministratore unico della società, signor __________, il quale, in uno scritto del 3 ottobre 2000 indirizzato all'attrice medesima, ribadisce che __________ presentava del personale alle sue dipendenze solamente fino alla fine del 1999 (doc. _).
Pertanto la stessa società non può essere tenuta a pagare contributi paritetici in relazione al mese di gennaio del corrente anno.
(…)
Si tiene a precisare che i convenuti, oltre alle motivazioni esposte dall'attrice, si sono opposti alle decisioni di risarcimento danni emesse nei loro confronti da quest'ultima, poiché la __________, ancorché in liquidazione, non è assolutamente insolvente, di guisa che a carico della __________ non vi sarebbe danno alcuno.
Infatti l'amministratore unico della società osserva che la stessa vanta dei crediti avverso terzi che devono essere ancora incassati e che sarebbero sufficienti per coprire almeno le pretese che la __________ vanta avverso i convenuti (cfr. doc. _).
Sempre a detta dell'amministratore, l'Ufficio fallimenti di __________ avrebbe rilasciato gli attestati di carenza beni di cui ai docc. _ senza aver potuto visionare gli ultimi bilanci della società, redatti nell'immediato seguito, dai quali risultano crediti in favore di __________.
Crediti che una volta esatti diminuirebbero sensibilmente i debiti societari. (…)" (Doc. _, pag. 2-3, inc. __________)
Nel merito della vertenza i convenuti hanno osservato:
" (…)
Nell'evenienza concreta però i convenuti, nella loro qualità di membri del CdA della società, non si sono mai occupati dell'effettiva gestione della medesima.
Essi a tal proposito avevano riposto totale fiducia nelle capacità e nelle competenze gestionali dell'unica persona che si occupava ed aveva l'obbligo di occuparsi della gestione societaria, ossia il signor __________, fratello dei convenuti, nonché presidente ed amministratore della società.
Quest'ultimo ha dal canto suo ribadito che i convenuti, ancorché facenti parte del CdA della società, di fatto non hanno mai avuto alcuna parte attiva nell'andamento e nella conduzione della stessa, né tanto meno hanno mai partecipato ad alcuna decisione gestionale (doc. _).
Pertanto se è vero che un membro del CdA che ricopre una funzione secondaria non può liberarsi dalla propria responsabilità adducendo questa sua posizione, è altresì vero però che la funzione di organo espletata in via subordinata alla volontà altrui non raffigura l'eccezione, ma bensì la regola.
Di guisa che, proprio questa posizione può incidere quale fattore attenuante della responsabilità per negligenza attribuibile all'organo formale" (Doc. _. inc. __________)
1.8. Con scritto 2 gennaio 2001, la Cassa ha precisato:
" (…)
Per quanto riguarda l'ammontare del danno, l'attrice rileva che esso si riferisce agli 1995 e 1996. Di conseguenza, l'affermazione delle controparti al punto 4 di pagina 2 della risposta è irrilevante."
(Doc. _)
1.9. In data 8 gennaio 2001, i convenuti hanno notificato i mezzi prova (audizione di __________ ed edizioni documenti)
Per quanto concerne l'edizione di documenti, essi l'hanno motivata come segue:
1. La presente istanza, diretta nei confronti della spettabile __________ in fallimento", __________, è volta all'ottenimento di tutta la documentazione contabile relativa ad eventuali crediti avverso terze persone, siano esse giuridiche o fisiche.
2. La documentazione richiesta dalla società or ora citata è da considerarsi di interesse comune alle parti in causa ed attestante i loro reciproci diritti ed obblighi a' sensi dell'art.206 CPC.
In effetti la suddetta documentazione attesta lo stato patrimoniale della società in oggetto e risulta dunque di estrema importanza nell'ambito dell'esatta determinazione dell'eventuale danno occorso all'attrice.
In difetto di detta documentazione la posizione processuale dei convenuti potrebbe risultare, qualora questa lodevole Corte cantonale dovesse ravvisare gl'estremi di una responsabilità solidale di questi ultimi, a non avere dubbio, fortemente pregiudicata, in quanto verrebbe sottratta una prova che potrebbe sensibilmente diminuire il danno vantato dall'attrice.
3. I qui istanti non sono in possesso della documentazione richiesta, avendo loro dimissionato dalla carica di membri dei consiglio di amministrazione della __________ a far tempo, per quanto attiene alla signora __________, dal 31 dicembre 1996, rispettivamente, per il signor __________, dal 15 settembre 1995." (Doc. _, inc. __________)
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 26 ottobre 1999 nella causa D.C., I 623/98; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa G.H., H 304/99).
Nel merito
2.2. In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti).
Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
2.3. In sede di opposizione i convenuti hanno sollevato l'eccezione di perenzione senza tuttavia argomentarne il motivo.
Va innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio.
D’altra parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
Il TFA ha altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito della graduatoria.
2.4. Nell'evenienza concreta, la società è entrata in mora con il pagamento dei contributi dal 1994. Di conseguenza la Cassa ha sistematicamente inviato le diffide di pagamento dal mese di aprile 1994 ed ha iniziato le procedure esecutive dal mese di giugno 1995 (cfr. doc. _, Inc. __________).
In data 16 settembre 1999, l'ufficio esecuzioni di __________ ha rilasciato cinque attestati di carenza beni per un totale di fr. 17'322.05 (cfr. doc. _, Inc. __________), mentre con decreto 9 gennaio 2000 del Pretore del Distretto di __________ è stata dichiarata l'apertura del fallimento.
Come abbiamo visto nel considerando precedente, in un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF, e questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Quindi il momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento.
Ne consegue che, le decisioni di risarcimento essendo state emanate in data 1° settembre 2000, il credito risarcitorio non è perento.
2.5. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s).
Nell'evenienza concreta, dagli estratti concernenti l'evoluzione del debito (cfr. doc. _, Inc. __________), dagli estratti dei contributi paritetici (cfr. doc. _, Inc.__________), risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati.
Come giustamente precisato dalla Cassa, il danno di cui i convenuti devono essere resi responsabili, è relativo agli anni 1995 e 1996, per cui l'affermazione dei convenuti secondo cui, visto che i dipendenti della società hanno smesso di lavorare per la fine del 1999, e che quindi l'ammontare totale dell'arretrato contributivo della __________ ammonterebbe globalmente a fr. 114'886.60 e non a fr. 118'106.15, è irrilevante.
Il danno ammonta dunque a fr. 34'258.--.
2.6. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).
2.7. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.8. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.9. Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 in re G.C.; inc. __________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
__________ è stata nominata membro del CdA della società dal 6 aprile 1993 al 31 dicembre 1996, mentre __________ è stato nominato membro del CdA della società dal 6 aprile 1993 al 15 settembre 1995, entrambi con diritto di firma individuale
2.9.1. I convenuti sostengono di non essersi mai occupati della gestione della società, che di fatto era condotta, con piena fiducia da parte loro, dal fratello __________ a. Quest'ultimo li avrebbe rassicurati con ampie garanzie della corretta gestione della ditta.
Accettando il mandato di membri del CdA della __________, __________ e __________ hanno assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STFA non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b).
La responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva quindi solo a __________ (presidente del CdA e dal 29 settembre 1999 amministratore unico) bensì anche ai membri del CdA __________ e __________, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 13 novembre 2000 non pubblicata nella causa F.S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA non pubblicata del 29 maggio 1995 nella causa A.C., consid. 3b, H 294/94).
I due convenuti affermano che __________ li avrebbe rassicurati sul buon andamento degli affari societari, e che quindi loro si sarebbero fidati delle sue affermazioni.
Al proposito va rilevato che effettivamente, secondo il TFA, non vi è colpa degli altri amministratori (rispettivamente il socio gerente di una società a garanzia limitata), quando l'incaricato alle questioni contributive si sottrae ai suoi obblighi di informazione nei loro confronti (cfr. STFA non pubbl. del 7 dicembre 1993 in re G. F.), cioè quando un convenuto è in grado di provare di essere stato impedito di accedere alle informazioni relative al pagamento degli oneri sociali.
Nel caso in cui il reale amministratore di una società sottaccia, scientemente e volontariamente, l’effettiva situazione della società agli altri amministratori - segnatamente per questioni di prestigio o di pudore - questi ultimi non potranno essere ritenuti responsabili del danno cagionato alla cassa di compensazione (STFA non pubblicate del 30 marzo 1993 in re D.S. e del 9 maggio 1993 in re T.B. e STCA del 31 marzo 1995 in re W.W).
È comunque implicito che, affinché tale giurisprudenza possa trovare applicazione, l’organo che intende discolparsi, deve dimostrare che l’effettiva, reale situazione della ditta non era riconoscibile mediante i controlli che la legge impone ad un amministratore.
Parimenti non vi è colpa degli altri membri del CdA quando l’incaricato alla gestione, intenzionalmente si sottrae ai suoi obblighi di informazione nei confronti degli altri membri del consiglio o fornisce loro delle informazioni errate, ma affidabili (STFA non pubblicata del 7 dicembre 1993 in re G.F.).
Nella presente fattispecie le argomentazioni sollevate dai convenuti non sono sufficienti per liberarli della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde __________ e __________ non hanno minimamente provato di essere stati impediti di raccogliere informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né hanno indicato come e quando hanno verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati (ad esempio interpellando direttamente la Cassa). I convenuti si sono limitati a dire che __________ li avrebbe rassicurati e che avrebbe loro sottaciuto l'effettiva situazione finanziaria:
"(…)
I convenuti, nonostante la predetta situazione in seno alla società, non sono assolutamente venuti meno ai loro obblighi di costante controllo e di continua vigilanza.
__________ e __________ a, nel periodo in cui hanno ricoperto la carica di membri del CdA, si sono sempre premurati di chiedere lumi all'amministratore circa l'andamento degli affari e la gestione della __________.
E questo con continua sollecitudine.
Quest'ultimo, dal canto suo, ha loro sempre ribadito e garantito che la gestione societaria veniva svolta nel modo più oculato e diligente possibile e che dunque non sussistevano problemi di sorta.
In altre parole __________, forte della fiducia che i convenuti avevano riposto nella sua persona, ha sottaciuto a questi ultimi l'effettiva situazione finanziaria e gestionale della società.
Pertanto, alla luce delle considerazioni testé riportate, i convenuti non possono essere ritenuti responsabili del danno insorto all'attrice (…)"
Tutto ciò non è sufficiente.
I convenuti, in violazione degli obblighi che derivano loro dalla carica di membri del CdA di una società anonima, non hanno svolto un sufficiente controllo.
Come ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate(DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA non pubblicata del 25 luglio 1991 in re V.E. cfr. anche STFA non pubblicata del 29 agosto 1997 in re G.M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA inedita del 21.12.1993 in re M.T.S. e STFA inedita del 15.12.1993 in re L.N.).
Se non ha adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA non pubbl. del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione sarà ritenuto responsabile del danno.
Il comportamento di __________, soprattutto l'aver sottaciuto l'effettiva situazione societaria ai convenuti, non giustifica comunque la passività di __________ e __________. Essi non hanno adempiuto ai loro obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179).
I convenuti non potevano, nella veste di membri del CdA di una società anonima, accontentarsi di semplici dichiarazioni verbali. I convenuti avrebbero dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa.
Essersi fidati delle dichiarazioni di __________ senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è segno di una grave negligenza dell'amministratore unico. I controlli avrebbero permesso ai convenuti di appurare la precaria situazione finanziaria della società (cfr. STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b).
E' pur vero che generalmente all’interno di una parentela stretta, come nel caso che ci occupa, vige un rapporto di fiducia privilegiato, ma è altrettanto vero che se si volesse relativizzare gli obblighi di vigilanza all’interno di una "SA famigliare”, si finirebbe per legittimare la posizione dell’ "uomo di paglia” a scapito segnatamente dell’amministrazione AVS/AI (STFA non pubblicata del 31 dicembre 1993 in re M.S. consid. 4). Per questo motivo, l'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO è applicabile nel caso in esame. Del resto il TFA ha riconosciuto responsabile la moglie di un amministratore, anch’essa membro del CdA, che non disponeva di una particolare formazione e che si fidava delle parole “rassicuranti” del marito, senza comunque verificarne la veridicità (STFA inedita dell’8 gennaio 1990 in re B. menzionata da Frésard, op.cit., RSA 1991 pag. 165 punto 8). D'altra parte, secondo la giurisprudenza federale, la moglie che entra in un CdA con il marito deve esercitare correttamente il suo compito (cfr, RCC 1992, pag 263).
Lo stesso discorso vale evidentemente per __________ e __________, fratelli di __________.
Se i convenuti avessero subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbero certamente evitato di trovarsi in una simile situazione. Se è vero che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano effettivamente svolte (cfr. STFA non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b).
Per quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa __________ a, si ricorda in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile (cfr. Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 non pubblicata nella causa F.S., consid. 4b, H 238/98).
In sostanza, il disinteresse mostrato da __________ e __________ ne determina la loro responsabilità ex art. 52 LAVS. I convenuti hanno omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di membri del CdA di una società anonima. Essi hanno omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione costituisce una grave violazione del loro dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269),
Del resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
2.9.2. Secondo la giurisprudenza del TFA, un amministratore è da ritenersi liberato dalla responsabilità ex art. 52 LAVS dalla data in cui egli ha dimissionato quale organo della società: a partire da questa data (e non radiazione del Registro di Commercio) egli non ha infatti più alcuna facoltà di controllo sull’attività della medesimo (SVR 2000 AHV Nr. 24; DTF 112 V 6).
Se un amministratore è, di fatto, escluso dalla gestione, il suo statuto di organo della società resta intatto fino alla revoca formale delle sue funzioni da parte dell’assemblea generale (RCC 1989 pag. 114 consid. 4).
Sia in caso di dimissioni che di revoca delle funzioni, la sua responsabilità non è impegnata per i contributi scaduti al momento della sua uscita dal CdA, ma pagabili dopo questa data (RCC 1983 pag. 472 consid. 6).
Da rilevare, infine, che spetta all’organo interessato provare le effettive dimissioni, rispettivamente la revoca delle funzioni di amministratore (STCA non pubblicata del 13 febbraio 1995 nella causa W).
Come rettamente stabilito dalla Cassa, visto che __________ ha provato di aver dimissionato il 31 dicembre 1996 (cfr. doc. _, Inc. __________), la sua responsabilità deve essere limitata ai contributi paritetici insoluti per gli anni 1995 e1996, per quest'ultimo anno fino al mese di ottobre, pari a fr. 34'258.-- (cfr. doc. _ Inc. __________).
__________ è stato membro del CdA solo sino al 15 settembre 1995 (cfr. doc. _, Inc. __________), la sua responsabilità deve quindi essere limitata ai contributi paritetici insoluti per i mesi di luglio e agosto 1995, pari a fr. 8'900.-- (cfr. doc. _, Inc. __________)
2.9.3. Quanto al fatto che __________ abbia esonerato __________ e __________ da ogni responsabilità (cfr. allegato _, doc. _, Inc. __________), è ininfluente nel rapporto esterno con la Cassa, trattandosi di mera questione interna, riferita al rapporto di diritto privato tra i convenuti e __________ a(cfr. STFA non pubblicata del 30 aprile 1998 nella causa C.S e C.B, H 159+164/97, pag. 7)
2.9.4. Infine, per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatte dai convenuti, corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell’art. 29 cpv. 2 CF, è utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione, Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove. Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 CF (DTF 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
Nel caso in esame, la documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere altre prove. In particolare non è necessario sentire __________, in quanto la sua dichiarazione scritta è sufficiente (cfr. allegato _, doc. _, Inc. __________)
Per quanto riguarda l'edizione di documenti, il TCA ritiene che la documentazione depositata agli atti è sufficiente per determinare l'ammontare del danno di cui i singoli convenuti devono rispondere.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Le petizioni sono accolte.
Di conseguenza __________ è condannata a versare alla Cassa __________ fr. 34'258.--, in via solidale con __________ limitatamente a fr. 8'900.--
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti