RACCOMANDATA
Incarto n. 31.2000.00046 + 52 ZA/nh
Lugano 27 settembre 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulle petizioni dell'8 settembre 2000 e 11 ottobre 2000 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________,
contro
1. __________, rappr. da: avv. __________, 2. __________, rappr. da: __________,
in relazione alla fallita
__________
ritenuto, in fatto
1.1. La società __________, con sede a __________, è stata costituita il __________ 1992 (cfr. doc. _, Inc. __________; FUSC del __________ 1992).
Lo scopo sociale consisteva nella gestione, l'acquisto e la vendita di ristoranti bar, paninoteche e pub ed ogni altro esercizio nel ramo della ristorazione, ecc.
__________, è stato membro del consiglio di amministrazione della società dalla costituzione sino alla dichiarazione di fallimento, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________, è stato nominato presidente del CdA della __________ con diritto di firma individuale, dalla costituzione sino alla dichiarazione di fallimento (cfr. doc. _, Inc. __________).
La società __________ è stata affiliata alla Cassa __________ in qualità di datrice di lavoro dal 1° aprile 1993 al 31 agosto 1999.
La ditta è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui l'attrice ha inviato sistematicamente le diffide alla società dal mese di luglio 1994 ed ha iniziato le procedure esecutive dal mese di agosto 1994 (cfr. doc. _, Inc. __________).
In data 18 maggio 1998, il Pretore del Distretto di __________ ha concesso una moratoria concordataria di sei mesi, prolungata in seguito di altri sei mesi (FUSC del __________ 1998).
Con sentenza del 16 giugno 1999, il Pretore ha omologato il concordato ordinario proposto dalla __________.
Con sentenza del 9 agosto 1999, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'Appello ha rigettato il concordato proposto dalla __________ (FUSC del __________ 1999).
Con decreti del 3 e 14 settembre 1999, il Pretore del Distretto di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento, rispettivamente la liquidazione in via sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC del __________ 1999).
La Cassa ha insinuato all'UEF di __________ il proprio credito definitivo di fr. 25'374.40 per contributi AVS non soluti per gli anni dal 1996 al 1999, per quest'ultimo anno fino al mese di agosto, incluse tasse e spese, di cui fr. 749.85 per contributi su salari rivendicati, dopo regolare controllo del datore di lavoro (cfr. doc. _, Inc. __________).
In data 29 maggio 2000, l'UEF di __________ ha rilasciato un attestato di carenza beni in seguito a fallimento di fr. 25'264.35, ed ha versato un dividendo di fr. 110.05 (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.2. Costatato di aver subito un danno, il 10 luglio 2000 la Cassa ha emesso nei confronti di __________ e __________ due distinte decisioni di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 24'514.50, in via solidale tra di loro (cfr. doc. _, Inc. __________ e doc. _ Inc. __________).
1.3. Gli ex amministratori della __________ __________ e __________ si sono tempestivamente opposti alle decisioni di risarcimento.
__________, per il tramite dello Studio legale __________, ha addotto di non essersi mai occupato della gestione della fallita società e di non aver mai curato la parte contabile e finanziaria, la quale sarebbe stata di esclusiva competenza dell'altro membro del CdA __________.
Egli sostiene inoltre di essersi regolarmente informato sull'andamento della ditta presso __________, il quale lo avrebbe ripetutamente rassicurato del buon esito degli affari (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________, per il tramite dello studio legale __________, ha sostenuto che a partire dal 1996 sarebbero intervenute le prime difficoltà finanziarie dovute a fattori negativi indipendenti dalla volontà della società.
La società avrebbe fatto di tutto per raddrizzare la situazione economica, senza purtroppo riuscirci. Questo fatto avrebbe portato la ditta a richiedere una moratoria a scopo di concordato.
Il convenuto sostiene inoltre che il ricorso della Cassa contro l'omologazione del concordato avrebbe pregiudicato l'esistenza della __________.
Per questi motivi non sarebbe ravvisabile nel proprio comportamento nessuna violazione né intenzionale né per negligenza grave delle prescrizioni (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.4. Essendosi __________ e __________ opposti, in diversi momenti, alle rispettive decisioni di risarcimento, con petizioni 8 settembre 2000 e 11 ottobre 2000, la Cassa ha chiesto al TCA che __________ e __________ vengano solidalmente condannati al pagamento di fr. 23'314.50 (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.4.1. Facendo riferimento all'opposizione di __________, la Cassa ha osservato che:
" (…)
Nella fattispecie, il convenuto sostiene che ad esercitare un potere effettivo sulla società sarebbe stato il signor __________, ex presidente del CdA.
Al riguardo si sottolinea che il solo fatto che della gestione, e in genere, di tutti gli affari della società, se ne sarebbe occupato il signor __________, non basta di per sé, a cancellare la negligenza del convenuto.
In particolare, l'amministratore diligente non può mettere in pericolo o lasciare che sia messo in pericolo, il versamento alla Cassa dei contributi paritetici AVS.
Spetta in realtà all'amministratore, conformemente alla giurisprudenza, vigilare sulle persone incaricate della gestione e dalla rappresentanza, affinché rispettino le prescrizioni legali (DTF 114 V 223).
Quindi, il fatto di non aver fatto uso del potere decisionale che il mandato gli conferiva, non scagiona il convenuto dalla propria responsabilità ex art. 52 LAVS (STCA del 13 febbraio 1995 in re W. P. S. P.) e ciò in considerazione del fatto che la violazione delle norme legali è possibile anche per omissione.
Di conseguenza, non avendo lo stesso ottemperato agli obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d'uso osservare nei propri affari, egli deve assumersi le conseguenze del mancato pagamento dei contributi alla Cassa.
Prove: C.S.
4.
Per quanto riguarda l'assunzione di informazioni, si rileva che il Tribunale federale delle assicurazioni [TFA] ha considerato la stessa un obbligo di ogni membro del CdA. Inoltre, nel caso emergesse il sospetto di un'esecuzione negligente e scorretta da parte di chi avrebbe ottenuto la delega gestionale, ogni amministratore è tenuto, anche al di fuori della propria sfera di competenza, ad intervenire con decisione chiedendo i necessari chiarimenti e assumendo le misure del caso.
Nessuna prova è stata fornita delle richieste di informazioni formulate dal convenuto al signor __________. Neppure è stato dimostrato che il convenuto prese contatto, in qualità di membro del CdA, direttamente con la Cassa, la quale l'avrebbe informato del debito contributivo.
D'altra parte, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi dovuti, deve essere considerata un'inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989, pag. 115).
Infine, l'attrice rileva che la società ha incontrato delle difficoltà nel pagamento dei contributi sin dalla costituzione."
(cfr. doc. _, Inc. __________)
1.4.2. Per ciò che attiene alla posizione di __________ la Cassa ha rilevato:
" (…) Il convenuto sostiene che le difficoltà finanziarie sarebbero iniziate nel 1996, per cause indipendenti dalla volontà della società.
Tuttavia, l'attrice ha sollecitato alla società il pagamento dei contributi sin dal luglio 1994 e dall'agosto 1994 ha proceduto all'incasso forzato (la prova è a disposizione, qualora venisse richiesta).
Ciò permette di dedurre che i problemi di liquidità erano antecedenti l'epoca durante la quale sono stati effettuati i lavori di canalizzazione, che avrebbero reso difficoltoso l'accesso all'esercizio pubblico.
Malgrado la società si trovasse in difficoltà, il convenuto non ha assunto alcun provvedimento, ad eccezione della richiesta di moratoria concordataria ‑ presentata nel 1998 ‑ e riguardo alla quale delle osservazioni saranno formulate dall'attrice in un punto successivo.
In siffatta situazione emerge chiaramente la passività, riferita in modo specifico alla questione contributiva, del convenuto, il quale esercita la professione di fiduciario e al quale non possono certamente essere sconosciute le conseguenze di un mancato pagamento dei contributi sia gli strumenti legali per evitare una sua responsabilità.
Prove: C.S.
3.2
Si sottolinea la morosità della società nel pagamento dei contributi, che, nella fattispecie, può essere definita durevole e permette di dedurre che la società ha procrastinato e differito costantemente il pagamento dei contributi.
Tale agire fa sorgere la responsabilità dell'amministratore, al quale incombe per legge la massiva vigilanza nella conduzione e nel controllo della società (STFA inedita del 27 giugno 1994 in re M. A.).
Prove: C.S.
3.3
La causa della mancata omologazione del concordato risiede nell'assenza di un presupposto materiale, segnatamente l'adempimento dell'art. 306 cpv. 2 LEF (Doc. _) .
D'altra parte, la società non ha neppure provveduto a sanare la situazione entro il termine di 20 giorni dalla sentenza della CEF. Pertanto, il fallimento è stato inevitabile.
Mal si comprende quindi il vano tentativo della controparte di attribuire una qual si voglia responsabilità del fallimento della società all'attrice." (cfr. doc. _, Inc. __________)
1.5. Mediante risposta del 20 ottobre 2000, __________, rappresentato dallo studio legale __________, ha chiesto la reiezione della petizione, ribadendo quanto sostenuto in sede di opposizione e sollevando l'eccezione di perenzione.
Il credito sarebbe perento sin dell'assemblea dei creditori dell'11 maggio 1999, dove l'attrice sarebbe venuta a conoscenza del danno, in quanto la Cassa poteva realisticamente considerare che il suo credito non sarebbe più stato recuperato in misura integrale (cfr. doc. _, Inc. __________).
Nel merito della vertenza il convenuto ha ribadito di aver assunto la carica di membro del CdA solo in modo formale, ad occuparsi della gestione dalla società sarebbero stati __________ e la fiduciaria __________. Egli, in particolare, avrebbe tentato, nel limite del possibile, di vigilare sull'attività del signor __________, nonché della __________ che amministrava "de facto" la fallita __________:
" (…) Tale circostanza è comprovata dagli scritti 7 e 8 agosto 1997 del precedente patrocinatore del convenuto __________ (doc. _ e _), mediante i quali __________ chiedeva di poter partecipare alla gestione effettiva della __________, dalla quale era stato fino ad allora escluso, e in particolare dì poter esaminare tutti gli atti contabili con l'ausilio di un esperto.
A tali richieste di controllo avanzate dal convenuto __________, il signor __________ personalmente e la __________ hanno sempre contrapposto condizioni vessatorie che hanno impedito di partecipare alla gestione della società (cfr. gli scritti 12 e 18 agosto 1997 della __________ al precedente patrocinatore del convenuto __________ prodotti sub doc. _ e _).
Non è infatti superfluo rilevare che il convenuto __________ non svolgeva nessuna attività per la __________, essendo egli dipendente a tempo pieno dell'impresa di costruzione __________ con sede in __________: di conseguenza egli non aveva accesso alla contabilità della __________ e non poteva influire sul pagamento dei contributi.
Preso atto che il signor __________ (risp. __________) non intendeva dare la possibilità al convenuto __________ di partecipare alla gestione effettiva della società, il precedente patrocinatore comunicava con scritto 19 agosto 1997 (doc. _) di ritenere il presidente del consiglio di amministrazione responsabile dell'andamento della citata ditta.
A tale scritto non fece seguito nessuna risposta; dopo qualche mese la __________ chiedeva sorprendentemente, per il tramite del signor __________, la concessione di una moratoria concordataria innanzi alla Pretura di __________.
Sulla scorta di quanto precede, non è pertanto vero, come affermato dalla Cassa, che il convenuto __________ non si sarebbe mai attivato per vigilare sulle persone effettivamente incaricate della gestione della società __________: al contrario, è pacifico che egli si è attivato in tal senso, ma il signor __________ e/o __________, che sono persone del ramo, hanno impedito tale controllo assumendosene tutta la responsabilità.
(…)
Erano i signori __________ e __________, risp. la loro società __________, che si occupavano di tutto, dall'amministrazione quotidiana fino all'allestimento dei conteggi paga, ai versamenti degli oneri sociali e le relative registrazioni contabili.
Non è certamente un caso che tutta la documentazione versata agli atti dalla Cassa e relativa a __________ è indirizzata a __________ (recapito: __________ i) dove si trovano gli uffici dei signori __________ e __________ e delle diverse società da loro amministrate, in particolare la __________.
Sempre non a caso, tutti i documenti versati agli atti di causa, comprese le distinte salari doc. _, sono passati al vaglio di __________ e __________, risp. della __________, che li hanno allestiti e sottoscritti in rappresentanza di __________.
Aggiungasi che la ditta __________ ha emesso rilevanti note professionali per tali sue prestazioni di amministrazione a favore della fallita __________: basterà rilevare che in sede di moratoria concordataria la __________ ha notificato un credito di ben fr. 46'000.‑‑ per tale titolo.
Con scritto 4 giugno 1999 alla Pretura del Distretto di __________, la __________ dichiarava perfino di non rinunciare a tale credito "derivante da prestazioni di allestimento della contabilità, di gestione amministrativa e di rappresentanza fiscale per gli anni 1994‑1998, oggetto di regolare mandato conferitole" (cfr. sentenza __________ 1999 Pretore di __________ prodotta sub doc. _, consid. N. 6. 1).
E' altresì significativo che le distinte salari AVS prodotte dalla Cassa sub doc. _, di cui il convenuto __________ ha preso atto per la prima volta nel corso della presente causa, non sono mai stati firmati dallo stesso, ma verosimilmente dai signori __________ e __________ (vi sono due firme diverse) in rappresentanza di __________ " (cfr. doc. _, Inc. __________)
1.6. Con risposta 17 novembre 2000, __________ ha ribadito quanto sostenuto in sede di opposizione, precisando:
" Il signor __________, consapevole dei doveri relativi alla sua qualità di presidente del CdA della spettabile __________, ha precisamente cercato di agire con risolutezza e di intervenire con misure atte a far fronte ai problemi sorti.
Dopo aver iniziato in modo positivo la propria attività nel 1992 e dopo aver ottenuto lusinghieri risultati fino al 1995, la spettabile __________ ha subito una prima perdita nell'esercizio 1996 (doc. _).
Per quanto attiene al ritardo nel pagamento dei contributi relativo al 1994 si sottolinea come lo stesso sia dovuto al fatto che la società ha effettuato dei forti investimenti indispensabili per l'attività in questione. Tali investimenti consistono essenzialmente nell'acquisto del bar e di accessori vari (doc. _). Ne consegue il comprensibile manco di liquidità.
In considerazione di ciò ed al fine di trovare dirette e puntuali soluzioni alle problematiche, il signor __________ ha come visto richiesto ed ottenuto una dilazione del pagamento dei contributi.
In ogni caso si ribadisce che fino al 1995 quest'ultimi sono stati integralmente versati.
La situazione finanziaria si é successivamente aggravata anche a causa di lavori di canalizzazione del quartiere che hanno incontestabilmente reso difficile l'accesso al ritrovo pubblico. Tali lavori sono iniziati verso la fine del 1994 e si sono protratti all'incirca per due anni, causando una rilevante e comprensibile flessione della cifra d'affari (doc. _).
Confrontata con tale situazione la società ha deciso di concentrarsi innanzitutto sul pagamento dei salari dei propri dipendenti, convinta della possibilità di ritrovare al più presto un andamento positivo. Questa previsione era d'altronde confortata dai risultati dei primi anni d'attività e segnatamente dal fatto che le passate difficoltà erano state fronteggiate con successo.
(…)
Il signor __________, in considerazione dei suindicati lavori di canalizzazione, ha introdotto il lavoro ridotto prevedendo che tali interventi avrebbero potuto provocare una diminuzione dell'attività e che dunque si imponeva un adeguamento nella gestione del ritrovo pubblico (doc. _).
Nel 1995 la spettabile __________ ha inoltre provveduto ad assumere una persona disoccupata, d'intesa con l'autorità competente, al fine di limitare i costi del personale (doc. _) . Questa misura era atta a limitare la forte influenza che hanno tali costi sull'andamento dell'esercizio di una società.
In seguito, nel 1996, la società ha come visto conosciuto il primo risultato d'esercizio negativo. Il convenuto ha allora previsto per l'anno successivo un importante cambiamento degli orari di lavoro al fine di ridurre il personale e di conseguenza i costi ad esso legati (doc. _).
Quando la situazione non permetteva più di operare una previsione ottimistica circa il futuro societario, il signor __________ ha provveduto a richiedere nel mese di aprile del 1998 una moratoria concordataria e si é concentrato sull'elaborazione di un concordato in grado da una parte di non danneggiare in misura eccessiva i creditori e dall'altra di permettere alla spettabile __________ di continuare la propria attività, conservando in tal modo dei posti di lavoro e contribuendo nel contempo all'offerta del settore nella regione interessata, già penalizzata dalla generale crisi economica. L'obiettivo fissato é stato raggiunto in quanto la spettabile __________ é riuscita a presentare una proposta di concordato che ha ottenuto il necessario consenso.
Tali misure forniscono un'ulteriore prova di come il convenuto abbia ragionevolmente attuato quanto poteva e doveva al fine di evitare l'insorgere del danno.
Come esposto in occasione dell'opposizione presentata contro la decisione di risarcimento di data 10 luglio u.s., bisogna pur sempre ammettere che una determinata attività economica può anche conoscere l'insuccesso senza che ai suoi organi possa necessariamente venire imputata una colpa grave.
(…)
Il concordato proposto dalla spettabile __________ era stato ritenuto siccome accettabile dalla maggior parte dei creditori, dal Commissario del concordato ed infine dall'onorevole Pretore in quanto si intravedeva la possibilità di risollevare la situazione.
Risulta in ogni caso priva di pertinenza l'osservazione dell'attrice allorquando dichiara che la spettabile __________ non ha provveduto a sanare la situazione neppure dopo il termine di 20 giorni dalla sentenza della CEF. Come avrebbe realisticamente potuto la ditta in oggetto risolvere la situazione dopo che la stessa si é vista precludere l'unica via ancora percorribile?!
Rimane invece un dato di fatto che sia stata la Cassa a richiedere la dichiarazione del fallimento della __________ per alla fine ottenere un dividendo di fr. 110.05 e pretendere poi di sanzionare il signor __________ per danni giusta l'art. 52 LAVS (doc. _). Non sarebbe forse stato opportuno, d'accordo con gli altri interessati, concedere una possibilità di rilancio alla spettabile __________? Questo anche in considerazione del fatto che la Cassa avrebbe. comunque avuto la possibilità di agire successivamente." (cfr. doc. _, Inc. __________)
1.7. Con decreti del 20 novembre 2000 il Giudice delegato ha congiunto le cause.
1.8. Con scritto 11 dicembre 2000 __________ ha richiesto l'assunzione di diverse prove (richiami, interrogatorio formale di __________, audizione testi; cfr. doc. _, Inc. __________).
1.9. Con scritto 22 dicembre 2000, __________ ha osservato quanto segue:
" Dai documenti depositati agli atti risulta che il signor __________ é entrato a far parte del CdA della __________ (in seguito: __________) a partire dal 1992, anno della sua costituzione, e che egli ha mantenuto tale sua carica fino alla pronuncia del fallimento della società in questione.
Il CdA era completato dal signor __________ che assunse la carica di presidente. Ambedue i consiglieri godevano del diritto di firma individuale.
La normale gestione era di competenza dei due membri del
CdA, che si assumevano i compiti ad essa legati.
Per quanto attiene alla specifica questione della contabilità la __________ aveva conferito regolare mandato alla spettabile __________ (cfr. doc. _ parte __________, cons. N. 6.1., non contestato dal signor __________). Lavorando per quest'ultima, il signor __________ si é occupato di tale incarico. Pure di facile comprensione risulta essere il fatto che la spettabile __________ abbia naturalmente fatturato le sue prestazioni. Questo è d'altronde stato fatto anche dalla spettabile __________ per dei lavori edili effettuati.
Risulta in ogni caso priva di pertinenza la pretesa secondo la quale il signor __________ non svolgeva attività alcuna in favore e per conto della __________ in quanto egli era già dipendente della __________ (impresa di costruzioni della quale è vice‑presidente).Il signor __________, contrariamente a quanto affermato, ha partecipato attivamente alla gestione della __________ occupandosi in parte dell'assunzione del personale, della strategia del ritrovo pubblico, dell'arredamento dello stesso, prova ne é che nell'anno 1993 egli ha pure percepito un salario (doc. _, testi, ogni altra prova consentita).
D'altronde nel caso in cui la sua attività principale lo occupava totalmente, egli non avrebbe dovuto impegnarsi su altri fronti. Nessuno ha costretto il signor __________ ad entrare nel CdA della __________, scelta che pone per legge dei diritti e dei doveri.
(…)
Il signor __________ non é stato tenuto al di fuori della gestione della __________. Agli scritti di quest'ultimo tendenti ad ottenere informazioni il signor __________ ha sempre prontamente risposto, per iscritto e oralmente, dichiarando la sua piena disponibilità a discutere della questione (doc. _ parte __________). E' pure contestata l'asserzione del signor __________ secondo la quale il signor __________ lo avrebbe continuamente assicurato del fatto che non sussistevano problemi di sorta. Dai documenti di cui sopra si evince chiaramente che il signor __________ ha concretamente dato la possibilità al signor __________ di verificare la situazione della società. Il signor __________, a riprova della sua disponibilità, aveva anche concesso al patrocinatore del signor __________ di recarsi presso la spettabile __________ con un esperto per tutti gli accertamenti che fossero stati ritenuti necessari (doc. _ parte __________) . Affermare poi che il signor __________ avrebbe posto condizioni vessatorie al fine di impedire al signor __________ di partecipare alla gestione della società appare perlomeno pretestuoso.
Di conseguenza il signor __________ é ora malvenuto ad invocare che non gli é stata data la possibilità di effettuare le verifiche da lui chieste.
Quanto indicato al punto Ad 3 pag. 7 della risposta 20 ottobre 2000 del signor __________ secondo il quale il signor __________ avrebbe chiesto la concessione di una moratoria concordataria senza informarlo di tale iniziativa appare totalmente inveritiero e temerario, Tale ipotesi era stata esplicitamente ventilata nel corso dell'assemblea generale tenutasi in data 11.12.1997 ed alla quale il signor __________ aveva partecipato in compagnia del suo legale avv. __________ (doc. _, da tale documento sono stralciati i presenti non interessati da questa procedura). In vista di tale riunione egli era stato regolarmente convocato (doc. _).
Non si può del resto dar credito alla tesi giuridica esposta dal signor __________ in virtù della quale la responsabilità ex art. 52 "andrebbe ricercata soprattutto negli organi "de facto" di una persona giuridica" (corsivo aggiunto, cfr. Ad 4 pag. 9 risposta 20 ottobre 2000 signor __________).
La giurisprudenza ha infatti esteso la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS nel senso che oltre agli organi formali di una società possono essere ricercati anche gli organi di fatto, persone cioè che hanno un potere decisionale all'interno della persona giuridica (cfr. DTF 114 V 220) . Relativamente alla fattispecie in esame si ribadisce come la Cassa non abbia ritenuto di considerare qualcuno siccome responsabile a questo titolo. Risultano per contro totalmente infondate e atte unicamente a gettare discredito le accuse rivolte nei confronti del signor __________ e della spettabile __________ " (cfr. doc. _, inc. __________)
1.10. __________ ha preso posizione sullo scritto 22 dicembre 2000 di __________, osservando:
" E' contestato che la normale gestione della fallita __________ sarebbe stata di competenza di entrambi i membri del consiglio di amministrazione che si sarebbero assunti compiti ad essa legati: tale competenza spettava semmai al signor __________ personalmente e/o tramite la società __________ da lui amministrata unitamente al fratello __________.
Non è certo un caso che per tale attività di gestione e amministrativa ("prestazioni di allestimento della contabilità, di gestione amministrativa e di rappresentanza fiscale ... "; cfr. sentenza doc. _ considerando 6.1), la ditta __________ ha emesso laute fatture a suo favore.
E' in tutti i casi contestato che __________ e/o la __________ avrebbero dato la possibilità al convenuto __________ di verificare la situazione della società con riferimento alla questione degli oneri sociali: gli scritti del precedente patrocinatore del signor __________, già prodotti sub doc. _ dimostrano esattamente il contrario.
E' significativo che nel verbale dell'assemblea generale 11 dicembre 1997 prodotto dalla controparte sub doc. _ gli organi di __________ si sono limitati a informare i presenti che dopo la richiesta della moratoria concordataria per la __________ "dovrebbero rimanere unicamente debiti bancari garantiti dagli azionisti con garanzie personali e reali".
Anche in tale occasione quindi nessuna comunicazione da parte di __________ (e/o della __________ da lui rappresentata) riguardo le problematiche di oneri sociali scoperti."
(cfr. doc. _, Inc. __________)
1.11. Interpellata dal TCA per prendere posizione sull'eccezione di perenzione sollevata da __________, la Cassa in data 10 settembre 2001, ha precisato di aver emesso la decisione di risarcimento danni nell'anno dalla conoscenza della revoca del concordato e che fino alla sentenza della CEF del 9 agosto 1999, l'esito del concordato le era sconosciuto (cfr. doc. _, Inc. __________).
in diritto
2.1. In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti).
Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
2.2. In sede di risposta __________ sostiene che il credito risarcitorio della Cassa sarebbe perento, in quanto al più tardi in occasione dell'assemblea dei creditori dell'11 maggio 1999, l'attrice sarebbe stata a conoscenza del danno, in quanto la Cassa poteva realisticamente considerare che il suo credito non sarebbe più stato recuperato in misura integrale.
Va innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio.
D’altra parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
Il TFA ha altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito della graduatoria.
2.3. Nell'evenienza concreta con decreto 18 maggio 1998, il Pretore del Distretto di __________ ha concesso una moratoria concordataria di sei mesi, prolungata in seguito di altri sei mesi (FUSC del __________ 1998).
Con sentenza del 16 giugno 1999, il Pretore ha omologato il concordato ordinario proposto dalla __________.
Con sentenza del 9 agosto 1999, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'Appello ha rigettato il concordato proposto dalla __________ (FUSC del __________ 1999).
Con decreti del 3 e 14 settembre 1999, il Pretore del Distretto di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento, rispettivamente la liquidazione in via sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC del __________ 1999).
In data 29 maggio 2000, l'UEF di __________ ha rilasciato un attestato di carenza beni in seguito a fallimento di fr. 25'264.35, ed ha versato un dividendo di fr. 110.05 (cfr. doc. _, Inc. __________6).
Ora il convenuto sostiene che:
" A sostegno dì tale eccezione di prescrizione ex art. 82 OAVS, il convenuto rileva che dalla documentazione versata agli atti di causa (doc. _), nonché da quella che verrà richiamata dalle diverse autorità giudiziarie che si sono occupate del fallimento __________, risulta che tale società aveva chiesto la concessione di una moratoria concordataria già nella primavera del 1998.
E' pertanto pacifico che al più tardi in occasione dell'assemblea dei creditori dell'11 maggio 1999 (cfr. doc. _; relazione del commissario del concordato), la Cassa poteva e doveva realisticamente considerare che il suo credito non sarebbe più stato recuperato dalla società in misura integrale, ma nella migliore delle ipotesi, con un dividendo del 20%, proposta ribadita dal commissario in occasione dell'udienza 31 maggio 1999 innanzi al Pretore di __________ (cfr. doc. _), alla quale la Cassa si era peraltro opposta.
Ne discende che al più tardi a far tempo dall'11 maggio 1999, data della relazione del commissario del concordato all'assemblea dei creditori, la Cassa era a conoscenza che avrebbe subito un danno che realisticamente la fallita non sarebbe più stata in grado di risarcire.
La decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS del 10 luglio 2000 (doc. _) è pertanto da considerare prescritta in virtù dell'art. 82 cpv. 1 OAVS, poiché non presentata entro il termine di un anno dalla conoscenza del danno." (cfr. doc. _, Inc. __________)
In data 11 maggio 1999, il Commissario del concordato ha presentato il suo rapporto al Pretore concludendo come segue:
" (…) Considerata la situazione finanziaria, le prospettive future e la disponibilità di azionisti e terze persone ad apportare fondi, la __________ in moratoria concordataria ha deciso di sottoporre ai propri creditori chirografari (di 3a classe) la seguente proposta di concordato‑dividendo.
Per la determinazione dell'entità del dividendo la Società ha valutato l'onere finanziario necessario al risanamento finanziario, ma soprattutto la disponibilità di terze persone a far fronte e garantire il pagamento del dividendo. Il dividendo sarà in effetti finanziato per la maggior parte da fondi esterni alla Società.
L'importo da prendere in considerazione per il calcolo percentuale del dividendo è di CHF 324'791,85 costituito dalla somma dei crediti di terza classe validamente insinuati (CHF 323'194,10) con quelli insinuati tardivamente (CHF 1597,75), come risulta dall'allegato _.
Il finanziamento reperito ammonta a CHF 110'358,35 e permetterà di tacitare integralmente il credito garantito da pegno immobiliare (CHF 45'400.‑) e di distribuire ai creditori chirografari un dividendo pari al 20% dei loro crediti (CHF 324'791,85). Il pagamento del dividendo dovrà essere eseguito entro 60 giorni dall'omologazione del concordato da parte del Pretore.
Questa somma è certamente già superiore ai mezzi della debitrice che vi parteciperà unicamente con le liquidità di cassa. La vendita di attivi, tutti legati all'attività del Pub comprometterebbe infatti l'andamento economico dello stesso, rendendo vano il risanamento ricercato con il concordato. La proposta di questo dividendo dovrebbe permettere alla Società di riprendere su basi sane la sua attività di gestione del __________. Il risanamento tramite il pagamento di un dividendo concordatario pari al 20% appare pure nell'interesse dei creditori chirografari. Infatti, vista la situazione di bilancio una procedura di fallimento, con la realizzazione all'incanto degli attivi della società, non permetterebbe verosimilmente ai creditori di ricuperare un importo maggiore."
(cfr. doc. _, allegato _, Inc. __________)
Dall'udienza di discussione del 31 maggio 1999, presenti il Commissario del concordato, __________, l'avv. __________ in rappresentanza di __________, __________ e __________ per l'IAS, è emerso quanto segue:
" Il commissario aggiorna lo stato delle adesioni.
Hanno aderito 10 creditori per l'importo di fr. 254'837.55. Il quorum è pertanto raggiunto in quanto consisteva nell'adesione di 8 creditori rappresentanti almeno fr. 215'462.70.
Pertanto si propone il pagamento del dividendo del 20% e il commissario preavvisa favorevolmente l'omologazione del concordato.
La parte creditori IAS chiede all'amministratore della società richiedente di indicare come e da chi verrà finanziato il concordato. Risponde il sig. __________ dichiarando che si farà seguito al pagamento dei creditori mediante liquidità della ditta, nonché mediante apporto da parte degli azionisti. Aggiunge che in quanto membri del CdA sono in ogni caso per legge azionisti i sigg. __________ e __________.
La parte IAS dichiara di opporsi al concordato nella misura in cui viene mantenuta la rivendicazione del credito di fr. 46'000.‑‑ della __________.
La motivazione è che si ritiene che il finanziamento da parte dell'azionista della parte istante contitolare nello stesso tempo della __________ non rispecchi i criteri di trasparenza che si gradirebbero vedere rispettati. L'IAS ritiene infatti che in questo modo l'azionista si rifinanzi attraverso un credito legittimamente insinuato.
L'opposizione al concordato diverrà caduca in caso di rinuncia da parte della debitrice al credito __________, nel qualcaso si dà già sin d'ora l'adesione al concordato per il credito IAS a condizione che la base di finanziamento del concordato non cambi.
Il commissario prende atto della proposta ma considera che l'opposizione non è supportata da argomentazioni giuridiche valide e pertanto non va presa in considerazione."
(cfr. doc. _, allegato _, Inc. __________)
Con decisione 16 giugno 1999, il Pretore del Distretto di __________ ha accolto il concordato ordinario proposto dalla __________, ritenendo sufficientemente garantita l'esecuzione del concordato e l'integrale soddisfacimento dei creditori privilegiati che si sono insinuati e stabilendo un dividendo del 20% ai creditori di terza classe (cfr. doc. _, allegato _, Inc. __________).
Con sentenza del 9 agosto 1999, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'Appello ha rigettato il concordato proposto dalla __________, in quanto l'autorità giudiziaria inferiore ha omologato il concordato senza curarsi della qualità e affidabilità "della sufficiente garanzia ex art. 306 cpv. 2 n.2 LEF", che nel caso di specie non era retto da validi supporti probatori e verificabili in termini oggettivi:
" Nel caso di specie, è di tutta evidenza che la garanzia offerta non soddisfa le rigorose esigenze poste dall'art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF.
Infatti per giungere alla copertura di fr. 147'857.45 occorre ben altro di quanto il primo giudice ha ritenuto sufficiente. A prescindere dalla conclamata disponibilità di liquidità della __________ al 31 marzo 1999 per fr. 28'024.70 ‑ di cui peraltro non è noto a quanto ammontino attualmente e se siano effettivamente sottratti al potere di disporre della debitrice ‑ nulla permette poi di inferire che i garanti ‑ alquanto evanescenti non solo per l'imprecisione anagrafica che in parte li connota ("si farà seguito al pagamento dei creditori mediante apporto degli azionisti", tra i quali "dichiaratamente almeno egli stesso [__________] ed __________ ") ma anche per quanto riguarda la loro solvibilità, sulla quale dagli atti nulla emerge ‑ siano effettivamente in grado di adempiere quell'impegno che in linea di massima ma senza vincoli giuridici coercitivi si dichiarano disposti ad assumere. A poco sussidia altresì "l'inventario mobiliare peritato in fr. 76'612", dal momento che già la comune esperienza insegna che questi valori sono molto legati all'ambiente in cui i beni si trovano e il loro ricavo in sede di realizzo è sempre ben inferiore alle attese, tendenzialmente connotate da acritico ottimismo: nulla impediva però a __________ di reperire un garante affidabile (banca o assicurazione), cui dare in pegno o sotto altra forma tutti i beni e gli attivi liberi prospettati, ricavandone in cambio la richiesta garanzia affidabile nel senso inteso dal diritto esecutivo federale, peraltro di immediata intelligenza avuto riguardo ai fini che il requisito della garanzia persegue. Motivo di ulteriore e giustificata apprensione, tanto per usare un eufemismo, è poi anche il fatto che da anni la __________ non riesca a reperire i fondi necessari per far fronte alle esigenze dell'art. 621 CO, che impone un capitale azionario non inferiore a fr. 100'000.‑‑. Il primo giudice, pur avendo rilevato la circostanza, non ne ha tratto le conclusioni ‑ peraltro del tutto ovvie ‑ che si imponevano: ossia che se non si trovano garanzie per fr. 50'000.‑‑ per sanare una situazione che si trascina da anni (cfr. sollecitatorie, rimaste senza esito, del 17 ottobre 1996 e del 24 febbraio 1997 dell'Ufficiale del registro di commercio, persona coincidente ‑ come rettamente evidenziato dal primo giudice ‑con l'autorità giudiziaria inferiore dei concordati, volte a far sì che __________ rientrasse nella legalità ex art. 621 CO entro la scadenza del termine di adattamento fissato per il 30 giugno 1997; cfr. altresì la nuova diffida extra tabulas del 13 luglio 1999, pubblicata sul FUC n. __________del __________ 1999, p. __________s., con la comminatoria dello scioglimento d'ufficio), occorre insistere ancora maggiormente affinché la garanzia complessiva richiesta ex art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF sia effettivamente prestata prima di accedere al giudizio di omologazione. La via seguita dal primo giudice misconosce le semplici esigenze che il legislatore ha inteso porre per evitare sterili esercizi giurisdizionali, quando con caparbietà degna di miglior causa non si intendano seguire le procedure di agevole e immediata attuazione che il diritto esecutivo mette per contro a disposizione. Detto altrimenti, non basta che l'autorità giudiziaria inferiore dei concordati richiami la giurisprudenza di questa Camera tesa ad arginare ‑ pur con mezzi giuridici limitati ‑ attitudini manifestamente contra legem (CEF 4 maggio 1999, p. 10 s.: "il giudice non deve limitarsi al solo esame degli aspetti di diritto esecutivo federale, quando dagli atti dell'incarto emergono elementi suscettibili di ulteriori sviluppi, siano essi di natura penale, disciplinare, deontologica e quant'altro"), occorre invece che alle parole faccia anche seguire i fatti, ossia che ne applichi i principi giurisprudenziali espressi a tutela non solo della parte debitrice ma anche dei creditori, a maggior ragione quando è sufficiente applicare una norma già chiara di per sé stessa." (cfr. doc. _, allegato _, Inc. __________)
Si tratta ora di stabilire quando la Cassa era in grado di rendersi conto che avrebbe subito un danno.
Come è stato detto in precedenza (cfr. consid 2.2.), in caso di fallimento la Cassa conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informata del suo collocamento nella liquidazione. Il TFA ha ancora di recente confermato che la Cassa ha, di regola, conoscenza del danno subito nel fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è depositata la graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei crediti contributivi nel fallimento (cfr. DTF 126 V 443).
Tale conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa).
In una recente sentenza pubblicata in DTF 126 V 450, il TFA ha stabilito che alla Cassa incombe di partecipare alla prima assemblea dei creditori, incombenza che può essere determinante per salvaguardare le pretese di diritto pubblico sollevate contro la ditta fallita e in concreto per salvaguardare il termine di perenzione ex art. 82 cpv. 1 OAVS.
Il momento della “conoscenza del danno” può avvenire anche precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Inoltre, in una recente sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F.F., H 115/00 e H 132/00, consid. 4b e 4c, il TFA ha ribadito il concetto espresso nel DTF 121 V 242 consid. 3c, secondo cui ove il concordato proposto dal debitore non sia stato omologato dal giudice per carenza dei presupposti, la Cassa deve sollecitamente attivarsi esaminando gli atti del concordato per valutare se a quel momento può aver subito un danno o meno.
La Cassa può inoltre venire a conoscenza del danno con il decreto di revoca della moratoria concordataria (cfr. STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F.F., H 115/00 e H 132/00, consid. 4a)
In una sentenza non pubblicata del 16 novembre 1998 nella causa D.G., H 87+92/98, il TFA ha stabilito che:
" B) Il 1° marzo 1993 è poi stata concessa alla G. SA una moratoria concordataria di quattro mesi, poi prorogata di altri due, nell'ambito della quale, il 16 aprile successivo, la Cassa ha notificato uno scoperto di fr. 271'834.60. Il 25 agosto seguente il commissario del concordato, costatato che non vi erano attivi per soddisfare integralmente i creditori privilegiati, ha inoltrato l'istanza di fallimento. Dal relativo allegato 2 ("possibile graduatoria") già risultava che, a fronte di attivi disponibili di fr. 502'354.93, vi erano creditori di prima classe per fr. 347'328.90 e di seconda classe per fr. 364'858.70 (compresi fr. 271'834.60 a favore della Cassa). Sulla base di questi dati la pretesa della P. risultava essere scoperta nella misura del 57.5%.
Alla luce di tali risultanze, è evidente come l'opponente abbia nuovamente mancato della diligenza necessaria ad una corretta gestione del recupero dei contributi arretrati. Avuta notizia della revoca del concordato, sarebbe in effetti stato suo preciso dovere di attivarsi sollecitamente e richiedere al commissario come fossero le prospettiva di incasso. Ove questi fosse stato reticente - circostanza che comunque nella specie non risulta -, essa avrebbe almeno potuto consultare gli atti del concordato e prendere così conoscenza del citato allegato 2 dal quale, come detto, con certezza era deducibile il realizzarsi di una perdita, per il pagamento dei creditori di seconda classe essendovi a disposizione solo il 42.5%."
In un'altra sentenza non pubblicata del 30 aprile 2001 nella causa H, H 340/00, il TFA ha dapprima ribadito il concetto espresso nella sentenza sopracitata (DTF 121 V 242 consid. 3c) ed in seguito ha analizzato la fattispecie.
In concreto l'organo convenuto sosteneva che la Cassa era a conoscenza del danno a partire dalla data in cui l'attrice aveva scritto al convenuto che non avrebbe aderito senza riserva al concordato, in quanto l'adesione le avrebbe fatto perdere la possibilità di recuperare l'ammanco contributivo dagli argani societari. Il TFA ha sentenziato come segue:
" b) La correspondance dont fait état le recourant ne démontre pas que l'intimée disposait d'informations particulières sur les comptes de D. SA en août 1997.
Tout au plus peut-on en déduire qu'elle n'entendait pas renoncer à ses droits contre les organes de la société, dans l'hypothèse où elle subirait un dommage dans le cadre du "concordat". Cela ne suffit pas à considérer que la caisse connaissait son dommage, ou pouvait le connaître en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible.
Ce n'est qu'en recevant le bilan concordataire de la société, en décembre 1997, qu'elle disposait d'informations suffisantes pour pouvoir se déterminer. Sa décision du 28 novembre 1998 a donc été rendue avant l'échéance du délai d'une année dès la connaissance du dommage." (le sottolineature sono del redattore)
Quindi, applicando la giurisprudenza del TFA, nella fattispecie la Cassa, ricevendo il bilancio concordatario prima di un eventuale rifiuto o accettazione del concordato da parte del Pretore, disponeva delle informazioni sufficienti per rendersi conto di aver subito un danno.
Nell'evenienza concreta con decreto 18 maggio 1998, il Pretore del Distretto di __________ ha concesso una moratoria concordataria di sei mesi, in seguito prolungata di altri sei mesi (FUSC del __________ 1998).
Secondo la vecchia LEF, in vigore sino al 31.12.1996, all'art. 306 cpv. 2 cifra 2, un concordato poteva essere omologato se ai creditori privilegiati, tra cui i crediti da contributi posti in II classe (art. 219 cpv. 4 LEF), poteva essere garantita l'integrale tacitazione.
Con la modifica della LEF (1° gennaio 1997) i crediti da contributi paritetici sono stati inseriti nella terza classe (cfr. art. 219 cpv. 4 LEF), per poi ritornare, con effetto 1° gennaio 2001, in seconda classe (RU 2000 pag. 2531).
Ora nella fattispecie in esame è stato applicato il diritto vigente dal 1° gennaio 1997, in quanto la moratoria concordataria è stata concessa il 18 maggio 1998. Il TF ha infatti stabilito che, determinante per stabilire se un credito debba essere collocato secondo la nuova o la vecchia normativa, è la data di concessione della moratoria e non quella dell'omologazione del concordato (cfr. DTF 125 III 159 consid. 3c).
Nel caso che ci occupa, la proposta concordataria dell'11 maggio 1999 stabiliva per i creditori di terza classe un dividendo del 20%. Per cui, in caso di accettazione e omologazione del concordato, la cassa avrebbe perso l'80% del proprio credito. Il commissario aveva anche espresso il parere secondo il quale una procedura di fallimento, con la realizzazione all'incanto degli attivi della società, non avrebbe verosimilmente permesso ai creditori di ricuperare un importo maggiore di quello proposto con il dividendo del 20%.
Questo TCA ritiene che, letta ed esaminata la relazione del commissario del concordato del 11 maggio 1999, la Cassa doveva, a questo stadio della procedura, rendersi conto di non poter ricuperare l'intero importo del credito contributivo vantato contro la società. Per la conoscenza del danno é sufficiente infatti l'ipotesi di una perdita anche solo parziale (cfr. DTF 121 V 242). Il fatto che il Pretore abbia in seguito omologato il concordato proposto, nulla cambia alla sostanza delle cose, dato che con un dividendo del 20% la Cassa in ogni caso avrebbe subito un danno.
Quindi, essendo il rapporto del Commissario del concordato del 11 maggio 1999, l'udienza di discussione del 31 maggio 1999 e rispettivamente la sentenza del Pretore del 16 giugno 1999, il credito risarcitorio della Cassa è perento, in quanto la decisione di risarcimento ex art. 52 LAVS è datata 10 luglio 2000, quindi oltre un anno dalla conoscenza del danno.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Le petizioni dell'8 settembre 2000 e del 11 ottobre 2000 sono respinte.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa verserà a __________ e __________ fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti