RACCOMANDATA
Incarto n. 31.2000.00013 ZA/tf
Lugano 2 luglio 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 3 febbraio 2000 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
Cassa di comp. AVS __________,
contro
__________,
In relazione alla fallita __________
ritenuto, in fatto
1.1. La ditta __________, con sede a __________, è stata iscritta nel Registro di Commercio il __________ 1989 (cfr. doc. _).
Lo scopo sociale consisteva nella gestione e la conduzione __________, rispettivamente l'assunzione di altre gestioni alberghiere, ecc.
__________ ha ricoperto la carica di presidente del consiglio di amministrazione dalla costituzione della società. Dal 4 marzo 1997 ha ricoperto la carica di amministratore unico, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _).
La ditta __________ si è affiliata alla Cassa di compensazione AVS __________ (di seguito la Cassa), quale datrice di lavoro, a partire dal 1° dicembre 1989 fino al 31 dicembre 1998.
La __________ è entrata in mora con il pagamento dei contributi sin dal 1995, di conseguenza, l'attrice ha inviato le diffide di pagamento sin dal giugno 1995 ed ha iniziato le procedure esecutive dal mese di agosto 1995 (cfr. doc. _).
In data 26 febbraio e 3 marzo 1999 , l'Ufficio esecuzione e fallimenti del Distretto di __________ ha emesso undici attestati di carenza beni per un totale di fr. 79'768.40 relativi ai contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF rimasti insoluti per il 1996, 1997 e 1998 (cfr. doc. _).
Con decreti del 3 marzo 1999 e 9 aprile 1999 il Pretore del Distretto di __________ ha pronunciato il fallimento della __________ rispettivamente sospeso la procedura per mancanza di attivi ex art. 230 LEF (FUSC del __________ 1999).
1.2. Costatato di aver subito un danno, il 9 dicembre 1999 la Cassa ha emesso nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 99'726.15 per contributi non saldati dalla __________ per gli anni 1996, 1997 e 1998 (cfr. doc. _).
1.3. Con opposizione del 7 gennaio 2000, __________ contesta l'ammontare dell'importo fatto valere dalla Cassa in quanto superiore ai dati contabili notificati all'UEF di __________. Il convenuto aggiunge inoltre di aver dimissionato in data 28 febbraio 1998 (cfr doc. _).
1.4. Con petizione del 3 febbraio 2000 la Cassa ha postulato la condanna di __________ al risarcimento di fr. 99'726.15. La Cassa non ritiene i motivi portati dal convenuto atti ad escludere una responsabilità ex art. 52 LAVS, motivando:
" · È' vero che il signor __________ il 28 febbraio 1998 in base alla lettera
allegata all'opposizione ha rassegnato le proprie dimissioni da amministratore unico della società. Questo però deve ancora essere comprovato. Il 17 gennaio 2000 abbiamo richiesto al signor __________ la ricevuta che giustifica la spedizione della raccomandata del 28 febbraio 1998.
· A tutt'oggi la stessa non ci è ancora stata recapitata. Anche se la stessa ci dovesse essere inviata successivamente, la sua estromissione di fatto da amministratore della società sarà in ogni caso da parte nostra contestata.
In effetti si deve osservare che
· Di fatto le dimissioni non sono mai state formalizzate all'Ufficio competente del Registro di commercio;
· Anche dopo le sue dimissioni da amministratore unico le procedure esecutive iniziate dalla Cassa nei confronti della SA ora fallita, sono sempre state intimate al signor __________ da parte dell'UEF di __________;
· Dal verbale di interrogatorio allestito l'8 marzo 1999 nell'ambito del fallimento risulta che in quel momento il signor __________ era ancora l'amministratore della società (cfr. doc. _).
· Avendo la Cassa ancora ricevuto nel corso del 1998 diversi pagamenti, sarebbe interessante sapere chi aveva il diritto di sottoscrivere e chi effettivamente sottoscriveva gli ordini di pagamento della __________.
· Ancora nel corso del 1998 alcune corrispondenze ricevute dalla Cassa da parte della ditta citata erano firmate dal signor __________.
· Per quanto concerne la notifica citata nell'opposizione, la Cassa fa osservare che effettivamente non ha mai proceduto in tal senso. Infatti la Cassa ha sempre operato tramite procedure esecutive fino al momento del decreto del fallimento da parte della Pretura. Essendo il fallimento stato sospeso per mancanza di attivi al momento del decreto, la Cassa ha di conseguenza rinunciato ad insinuare il proprio credito. Va peraltro fatto rilevare che al momento del decreto di fallimento erano in corso quattordici procedure esecutive per un importo complessivo di Fr. 92'391.10. Per undici di essere l'UEF di __________ ha rilasciato altrettanti attestati di carenza di beni per un importo di Fr. 79'768.40 (cfr. doc. _)."
(cfr. doc. _)
1.5. Con risposta del 26 febbraio 2000, __________, ribadendo quanto sostenuto in sede di opposizione, ha precisato che:
" Ribadiamo come primo punto che la società in oggetto non era esercizio stagionale, e più volte è stato richiesto di emettere conteggi esatti mensili e non approssimativi, specialmente negli ultimi anni.
Ricordo come dall'inizio dell'attività commerciale dell'__________, 1989, la ditta fiduciaria __________ si era incaricata di svolgere i compiti relativi l'amministrazione e anche i pagamenti della società, la quale aveva rilasciato procura individuale per operare sul proprio conto bancario. Di fatto senza darci alcuna informazione la stessa fiduciaria non ha più operato a favore della __________ dal 1998 trattenendo, tutt'ora in suo possesso, tutta la documentazione contabile e non dell'azienda (allego copia di un fax ricevuto e di risposta).
Dai dati contabili, verificati anche dall'ufficio di esecuzioni e fallimenti di __________, risultano attestati carenza beni in seguito a pignoramento nella pratica in oggetto ed in relazione alla __________ per un importo globale di ben inferiore a quanto notificato da __________ (vedi allegati). L'ufficio esecuzione fallimenti
di __________ dovrebbe essere in possesso di tutta la documentazione in quanto richiestaci in occasione della procedura di fallimento e consegnata dal sottoscritto interamente, di cui non sono state effettuate fotocopie di duplo da trattenere in mio possesso (trattasi di una trentina di classatori e documentazione varia contabile e non contabile).
Di fatto essendo dimissionario l'allora ufficio di revisione che dal 1998 non ha più operato, come non ha più operato il fiduciario, risultano i dati come dagli attestati di carenza beni quelli definitivi relativi al fallimento della società __________ al 3.3.1999. Risulta pure dimissionario chi vi scrive dal suo incarico a partire dalla data del 28 febbraio 1998 operando poi unicamente per la normale routine senza avere responsabilità attive nelle decisioni amministrative, ragione per la quale si è giunti al fallimento della società (notificato pure nel verbale all'UEF in occasione dell'interrogatorio sostenuto).
Come si evince dagli attestati stessi viene rilasciato l'attestato di carenza beni a stregua dell'art. 149 LEF. Basandosi su questo attestato, il creditore può proseguire l'esecuzione entro i sei mesi dall'intimazione senza bisogno di nuovo precetto esecutivo; egli è tenuto a produrre l'attestato di carenza beni.
Risulta che la prosecuzione dell'esecuzione sia stata eseguita oltre i sei mesi di tempo concessi, ragione per la quale la richiesta stessa viene a cadere e non può essere proseguita nei termini così come esposti dalla __________.
Mi permetto anche di aggiungere che questi importi trattenuti furono utilizzati, a causa dell'andamento congiunturale negativo, a fini diversi dal versamento alla Cassa. Avevo però in previsione di pagare questi importi alla scadenza del termine, come sempre fatto in passato. E ciò in quanto, sulla base di uno studio della Società __________, effettuato nel 1998, a breve termine vi sarebbe stata una ripresa economica, in quanto sarebbero cominciati i lavori __________. Ciò che evidentemente avrebbe portato parecchio lavoro. Già agli inizi del 1998 l'__________, aveva "lavorato" con l'__________, e più precisamente con i cantieri di sondaggio. A seguito dei problemi relativi alla presenza di saccaroide nel cunicolo di __________, vi fu la sospensione dei lavori. Ciò si rifletté in modo negativo sulla gestione dell'__________, che improvvisamente si trovò privato di circa fr. 20'000.-mensili di entrate in meno. L'__________ rappresentava il futuro immediato di questo albergo.
Queste previsioni di entrate di cui sopra sarebbero servite ad ottenere i fondi necessari per il pagamento dei contributi. Infatti come riferito sopra, l'__________ aveva già lavorato con i cantieri __________ nell'ambito dei sondaggi. In buona fede e secondo le informazioni provenienti direttamente dai cantieri di sondaggio si poteva presumere che i lavori veri e propri dell'__________ sarebbero cominciati entro breve termine (qualche mese). Questo inatteso contrattempo, comportando la minor entrata di ca. fr. 20'000.-al mese di cifra di affari, ha diminuito le entrate dell'albergo, che in seguito a questo è fallito e non mi ha più permesso di operare a far fronte agli impegni come sempre in passato. Per far fronte agli impegni anche con la __________, nel limite delle possibilità finanziarie dell'albergo, il sottoscritto versava regolari e irregolari versamenti degli importi presso UEF di __________, nel segno della volontà messa in atto di pagare i contributi arretrati."
(cfr. doc. _)
1.6. Con scritto 2 marzo 2000 la Cassa ha precisato che le richieste di acconto sono sempre state formulate a decorrere dai mesi di aprile a dicembre di ogni anno e ciò sin dall'inizio dell'attività aziendale (1990). L'attrice ha inoltre aggiunto di non aver ricevuto alcuna comunicazione da parte del convenuto intesa ad ottenere una modifica della procedura (cfr. doc. _)
1.7. A seguito di un accertamento effettuato dal TCA, la Cassa in data 21 marzo 2001 ha osservato:
" Gli attestati di carenza beni prodotti in sede di petizione, sono gli unici ricevuti dalla nostra Cassa. Il mese successivo alla loro emissione da parte dell'UEF di __________, la Pretura del distretto di __________ ha decretato il fallimento e nel contempo la sospensione della procedura.
Dopo il decreto di fallimento e nel momento in cui l'importo scoperto è stato stornato contabilmente da parte nostra, questo importo è stato considerato anche nella decisione di risarcimento danni ed era così composto:
Contributi AVS/AI/IPG Fr. 36'405.80
Contributi disoccupazione Fr. 10'785.70
Assicurazione Ind. Giornaliera Fr. 25'598.80
Assicurazione Infortuni Fr. 19'795.20
Spese d'amministrazione Fr. 1'949.65
Spese intimazione, tassazioni d'ufficio Fr. 1'032.90
Interessi di mora Fr. 4'158.10
Totale contributi scoperti Fr. 99'726.15
Se, come si evince dalla sua lettera del 12 marzo 2001, non si dovessero tenere in considerazione i contributi relativi alla Cassa malati perdita di guadagno e all'assicurazione infortuni, la situazione si presenterebbe come segue:
Contributi AVS/AI/IPG Fr. 36'405.80
Contributi disoccupazione Fr. 10'785.70
Spese d'amministrazione Fr. 1'949.65
Spese intimazione, tassazioni d'ufficio Fr. 1'032.90
Interessi di mora Fr. 4'158.10
Totale contributi scoperti Fr. 54'332.15
Presso la nostra Cassa sono affiliati diversi esercizi pubblici cosiddetti stagionali, cioè che lavorano prevalentemente nel corso dei mesi estivi. Per questi esercizi, le richieste d'acconto vengono formulate dalla Cassa in modo che i contributi siano pagati nel periodo dell'anno in cui l'attività è svolta.
Nel caso che ci concerne, fin dall'inizio dell'affiliazione, (1990) gli acconti sono sempre stati richiesti da aprile a dicembre, quindi 9 acconti. Per il loro calcolo, sono stati presi in considerazione i salari effettivi dell'anno precedente e ripartiti sui 9 acconti mensili. Questa procedura d'incasso adottata dalla Cassa, a richiesta, poteva in qualsiasi momento essere modificata." (cfr. doc. _)
1.8. A seguito di un ulteriore accertamento, il 21 marzo 2001, la __________ ha rilevato che:
" In relazione alla sua lettera del 12 marzo u.s., possiamo affermare che il nostro studio si occupava solo e soltanto dell'amministrazione della contabilità della __________, mandato al quale abbiamo poi rinunciato.
Per quanto concerne la richiesta di documentazione, dobbiamo verificare nei nostri archivi, inoltre per le dimissioni del Signor __________, non siamo in grado di risponderle in quanto non ci occupavamo più in nessun modo dell'__________." (cfr. doc. _)
__________ per contro, a seguito della richiesta del TCA di fornire la ricevuta della lettera di dimissioni inviata per raccomandata e di altri documenti, in data 25 aprile 2001 ha risposto che tutta la documentazione è depositata presso l'UEF di __________ (cfr. doc. _).
in diritto
2.1. In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti).
Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
La giurisprudenza non limita la responsabilità agli organi formali, ma anche a quelle persone che prendono le decisioni che competono a tali organi o curano l’andamento degli affari e determinano la formazione della volontà della società (DTF 114 V 214; Nussbaumer, “Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht den AHV, pag. 102, in Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; Nussbauer: Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996, pag. 1075; Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhädler 1995, pag. 661s;
M. Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, tesi, Winterthur 1989, pag. 16), vale a dire persone che, pur non essendo designate quale organo della SA, lo sono di fatto in quanto prendono le decisioni di competenza di questi ultimi e assumono la gestione propriamente detta della società (amministratori di fatto: DTF 114 V 78 = RCC 1988, pag. 631; RCC 1989, pag. 180).
2.2. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s).
2.3. __________ ha contestato l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52 LAVS. Egli sostiene che la Cassa, a fronte degli attestati di carenza beni prodotti, farebbe valere un importo superiore.
Per quel che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit, RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit., RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti, la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H 234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Nella fattispecie in esame, occorre tuttavia rammentare che la società versava acconti mensili secondo il sistema forfetario. Ai sensi dell’art. 34 cpv. 3 OAVS, infatti, la cassa di compensazione può consentire al datore di lavoro di versare, invece dell'importo esatto dei contributi dovuti per un periodo di pagamento, una somma approssimativamente corrispondente. In tale caso, il conguaglio sarà fatto alla fine dell'anno civile.
Questa procedura forfetaria permette al datore di lavoro di versare degli acconti, secondo le istruzioni della cassa di compensazione, sino alla fine dell’anno civile. Gli acconti sono stabiliti sull’ammontare dei salari soggetti all’AVS dell’anno precedente (Pratique VSI 1993 pag. 174 consid. 4b).
Alla fine dell’anno civile la cassa di compensazione, sulla base dei dati definitivi forniti dal datore di lavoro (distinta salari), allestirà il conteggio finale, dal quale risulterà se sono stati determinati contributi in eccesso o in difetto (conguaglio) (cfr. N. 2030 delle Direttive sulla riscossione dei contributi, edite dall'UFAS).
Nel caso di specie la società aveva optato per il pagamento di acconti mensili. La cassa ha peraltro chiarito che, per gli esercizi pubblici stagionali, le richieste di acconto vengono formulate in modo che i contributi siano pagati nel periodo dell'anno in cui l'attività è svolta. Per la __________ gli acconti sono stati sempre richiesti, sin dal 1990, da aprile a dicembre. La Cassa osserva inoltre che tale procedura poteva essere modificata in ogni momento su richiesta dell'amministrazione della società (cfr. doc. _).
L'affermazione secondo cui la Cassa, a fronte degli attestati di carenza beni prodotti, farebbe valere un importo superiore, non è fondata. Non sono stati infatti rilasciati ulteriori attestati di carenza beni oltre a quelli prodotti dalla Cassa, in quanto con decreti del 3 marzo 1999 e 9 aprile 1999 il Pretore del Distretto di __________ ha pronunciato il fallimento della __________ rispettivamente sospeso la procedura per mancanza di attivi ex art. 230 LEF. Di conseguenza tutte le procedure esecutive a carico della __________ sono cessate di diritto (cfr. art. 206 LEF).
2.4. Nell'evenienza concreta, la massa salariale degli anni 1996, 1997 e 1998 è evincibile dai conteggi elaborati dalla Cassa sulla base dei quaderni salariali (cfr. doc. _). Non vi sono comunque motivi per rivedere tali conteggi, poiché agli atti non è stata depositata documentazione atta a dimostrare il contrario.
Inoltre va rilevato che i contributi paritetici devono essere riscossi, indipendentemente dal momento in cui il salario è pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il periodo di attività lucrativa durante la quale il salariato era soggetto a obbligo di contribuzione (DTF 110 V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza, i contributi sociali sono dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente realizza il suo diritto al salario (RCC 1976, pag. 87). Nell'ambito della LADI, ad esempio, è richiesto che il lavoratore abbia esercitato un'attività salariata soggetta a contribuzione (DTF 113 V 352). Di conseguenza, non è determinare sapere se effettivamente il salario sia stato versato al lavoratore.
2.5. Per quel che concerne gli elementi del danno risarcibile, non possono essere inclusi i premi dell'assicurazione contro gli infortuni e quelli per la perdita di guadagno in caso di malattia (cfr. consid. 2.2.). Del resto la Cassa lo ha riconosciuto allestendo pendente causa un nuovo conteggio del danno (cfr. doc. _), il quale totalizza fr. 54'332.15.
2.6. Per costante giurisprudenza federale, i contributi dell'assicurazione contro la disoccupazione non versati dal datore di lavoro possono essere chiesti sulla base dell'art. 52 LAVS.
Il diritto vigente sino al 31 dicembre 1983 predisponeva peraltro che in materia di contributi erano applicabili per analogia le prescrizioni della legislazione AVS segnatamente sul punto della «responsabilità per danni» (art. 5 DAD; RU 1977 208) e prevedeva inoltre che trovava applicazione la normativa AVS in quest'ambito «per l'esecuzione e il contenzioso» (art. 33 cpv. 1 DAD). Da queste disposizioni si evince che il datore di lavoro era responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS anche del danno determinato dal mancato pagamento dei contributi dell'assicurazione contro la disoccupazione (cfr. sentenza 15 gennaio 1986 in re F., inedita su questo punto).
In una sentenza 5 ottobre 1987, pubblicata in DTF 113 V 186, il TFA ha confermato la sua giurisprudenza anche dopo l'entrata in vigore della LADI il 1° gennaio 1984 e segnatamente delle norme LADI relative alla responsabilità per i danni dei datori di lavoro che l'ufficio di compensazione dell'assicurazione contro la disoccupazione può far valere (cfr. 82 cpv. 2, 83 cpv. 1 lett. e 88 cpv. 2 LADI).
Nella sentenza citata l'Alta Corte ha esplicitamente richiamato l'art. 6 LADI secondo cui "salvo disposizione contraria della presente legge, in materia di contributi è applicabile per analogia la legislazione AVS" e si è così espressa:
" Il silenzio del Messaggio 2 luglio 1980 nelle note riguardanti l'art. 88 LADI circa i danni cagionati dal mancato pagamento di contributi dell'assicurazione contro la disoccupazione, da un canto, le esplicite affermazioni in merito all'art. 6 LADI secondo cui doveva essere mantenuto lo «statu quo ante» in materia di percezione dei contributi, d'altro canto, indicano che per l'autore della legge pacificamente, in virtù di quest'ultima norma, doveva pure in tema di risarcimento dei danni imputabili al mancato pagamento di essi contributi continuare a trovare applicazione il disciplinamento della LAVS.
Né comunque si vedono validi motivi di sottoporre il risarcimento dei danni per il non avvenuto pagamento di contributi dell'assicurazione contro la disoccupazione a una procedura diversa da quella applicabile in materia di contributi dell'AVS, incaricando l'ufficio di compensazione dell'assicurazione contro la disoccupazione di agire, quando identiche sono le condizioni della responsabilità nei due rami assicurativi. Non può d'altra parte essere disatteso che competente a statuire sui ricorsi dell'ufficio di compensazione è il Dipartimento federale dell'economia pubblica (art. 101 lett. c LADI), mentre le vertenze relative all'art. 52 LAVS rientrano nella competenza delle autorità cantonali di ricorso (art. 81 cpv. 3 OAVS), il che, prescindendo dalle complicazioni amministrative, potrebbe condurre a decisioni contraddittorie (cfr. FRESARD op. cit., pag. 9)."
(DTF 113 V 189)
In alcune recenti sentenze il TFA ha ripreso implicitamente la propria giurisprudenza (cfr. DTF 124 V 146 consid. 1; 119 V 68 consid. 2a con riferimenti).
La dottrina si è pure espressa in questo senso (cfr. ad esempio Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHG, pag. 100, pubblicato in Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, San Gallo 1998; Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, AJP/PJA 1996 punto 8 a pag. 1076, Kieser, Der Schadenersatzprozess nach art. 52 AHVG, pubblicato in " Der Buchhalter/l'expert contable", 1995 pag. 657). Pertanto non vi è alcun motivo per discostarsi dalla giurisprudenza federale.
2.7. Per quel che concerne l'inclusione nel danno dei contributi del datore di lavoro dovuti in base alla legge cantonale sugli assegni di famiglia (LAF) dell'11 giugno 1996 (RL 6.4.1.1.), va rilevato che con sentenza inedita dell'11 luglio 1985 nella causa S.B. e G.G. (inc. AVS 72/85 e 73/85 citata in Trisconi Rossetti, op. cit, pag. 370) il TCA ha ammesso l'applicazione analogica dell'art. 52 LAVS in virtù dell'art. 49 LAF del 24 settembre 1959 che, prevedeva un rinvio alla LAVS per tutte le questioni non previste nella citata legge cantonale.
Questa disposizione è stata ripresa all'art. 47 della LAF dell'11 giugno 1996, che ha il seguente tenore:
" Per quanto non previsto dalla legge, sono applicabili le disposizioni della legge federale sull'assicurazione per la vecchiaia ed i superstiti e la legislazione sulle prestazioni complementari all'AVS/AI)."
Normalmente quindi la Cassa è in diritto di includere tali contributi nell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS. Nel caso di specie tuttavia, i contributi dovuti corrispondono a quelli anticipati, per cui la Cassa non può includerli nuovamente nel conteggio.
Comunque, a mente del TCA, per fare maggiore chiarezza su questo punto è auspicabile che in occasione della ormai prossima revisione della LAF venga introdotta nella legge cantonale sugli assegni di famiglia una norma che rinvii esplicitamente all'art. 52 LAVS. Questa soluzione si giustifica tanto più in considerazione dal fatto che un rinvio generico, come quello previsto dall'art. 47 LAF, è stato oggetto di critiche e di interpretazioni divergenti da parte della dottrina e della giurisprudenza cantonale (cfr. Kieser, op. cit, pag. 658, Kieser, Streifzug durch das Familienrecht, SZS 1995 pag. 281s; SVR 1995 AHV Nr. 45 consid. 6 pag. 127, confermato in SVR 1997 AHV Nr. 128 consid. 5a pag. 389; UFAS, "Leggi cantonali sugli assegni famigliari". La giurisprudenza delle autorità cantonali di ricorso dal 1995 al 1997, Berna 1999, pag. 99-104).
In conclusione, dopo attento esame dell'incarto e dopo la produzione del nuovo conteggio di cui al doc. _, questo TCA ritiene che il calcolo eseguito dalla Cassa è corretto. La Cassa è quindi legittimata a far valere fr. 54'332.15 ai sensi dell'art. 52 LAVS.
2.8. Secondo la giurisprudenza del TFA, un amministratore è da ritenersi liberato dalla responsabilità ex art. 52 LAVS dalla data in cui egli ha dimissionato quale organo della società: a partire da questa data (e non radiazione del Registro di Commercio) egli non ha infatti più alcuna facoltà di controllo sull’attività della medesimo (SVR 2000 AHV Nr. 24; DTF 112 V 6).
Se un amministratore è, di fatto, escluso dalla gestione, il suo statuto di organo della società resta intatto fino alla revoca formale delle sue funzioni da parte dell’assemblea generale (RCC 1989 pag. 114 consid. 4).
Sia in caso di dimissioni che di revoca delle funzioni, la sua responsabilità non è impegnata per i contributi scaduti al momento della sua uscita dal CdA, ma pagabili dopo questa data (RCC 1983 pag. 472 consid. 6).
Da rilevare, infine, che spetta all’organo interessato provare le effettive dimissioni, rispettivamente la revoca delle funzioni di amministratore (STCA non pubblicata del 13 febbraio 1995 nella causa W).
Anche se di principio le dimissioni vanno indirizzate all'assemblea generale, la giurisprudenza e la dottrina dominante ne consentono l'invio al presidente del consiglio di amministrazione o all'amministratore unico, ritenuto che le stesse non sono legate a prescrizioni di forma e non necessitano di accettazione (cfr. STFA del 25 novembre 1999 non pubblicata nella causa S. C. e E. G. consid. 4 d con le relative citazioni dottrinali e giurisprudenziali; STCA non pubblicata del 7 agosto 2000 nella causa M.P).
Il convenuto ha affermato di aver dimissionato in data 28 febbraio 1998. A comprova di tale fatto egli ha allegato una lettera di dimissioni datata 28 febbraio 1998, senza produrre la ricevuta che ne attestasse l'invio raccomandato. Di fatto le dimissioni non sono comunque mai state notificate a RC (cfr. doc. _). La Cassa ritiene in ogni caso __________ amministratore di fatto della __________ anche per il periodo susseguente alle sue presunte dimissioni.
Questo TCA, per i motivi che seguono, condivide la tesi attorea.
Dal verbale d'interrogatorio 8 marzo 1999 relativo al fallimento della __________ risulta che in quel momento il signor __________ era ancora "l'amministratore attuale della società" (cfr. doc. _, allegato _). Il verbale è stato sottoscritto da __________ il quale, sotto la voce "osservazioni", ha inoltre aggiunto:
" Il sottoscritto amministratore unico ha inoltrato le sue dimissioni il 28.2.1998 sollecitando una risposta della società il 26.2.1999. Mentre l'Ufficio di revisione e cioè la Società __________ ha inoltrato le dimissioni, quale Ufficio di revisione il 26.2.1999…"(cfr. doc. _, allegato _).
In merito all'asserzione del convenuto secondo cui egli aspettava un riscontro della società dopo la sua lettera di dimissioni, va precisato quanto segue.
Innanzitutto, se è vero che egli era intenzionato a dimettersi, non si capisce come mai ha aspettato un anno per sollecitare la società in tale senso.
Del resto, secondo l'art. 711 cpv. 1 CO la società notifica senza indugio al Registro di commercio, perché vi sia iscritta, l'uscita di un amministratore. Ove tale notificazione non sia fatta entro 30 giorni, l'amministratore uscente può chiedere direttamente la cancellazione (cfr. art. 711 cpv. 2 CO).
Nel caso di specie __________ ha comunque di fatto continuato ad amministrare la società come si evince dall'incarto prodotto dall'UEF di __________ pendente lite (in particolare dal doc. _ allegato _).
Come precisato al consid. 2.1, la nozione di organo non comprende solo gli organi formali, ma si estende anche ai cosiddetti organi di fatto.
Ciò che è determinante, per qualificare come organi della società persone che non fanno parte del Consiglio di amministrazione, è la circostanza che esse esercitano effettivamente la funzione di organi prendendo delle decisioni di competenza di quest'ultimi o assumendo la gestione effettiva e influendo così in modo determinante sulla formazione della volontà della società (cfr. STFA non pubblicata del 27 marzo 2000 nella causa V.G. e R.N, pag 12, H 279/99 Ws; DTF 114 V pag. 218; 111 V pag. 178).
Tuttavia, nell’ambito della responsabilità del datore di lavoro, la posizione di organo di fatto deve essere esaminata nel contesto dell’obbligo del versamento dei contributi.
Come si è visto, __________ ha continuato, per sua stessa ammissione e come risulta dai documenti _ allegati _, a svolgere i compiti che gli competono quale amministratore unico. Egli è pertanto responsabile anche per il 1998.
2.9. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).
2.10. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.11. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b).
2.12. Il convenuto respinge l'addebito di intenzionalità e negligenza grave, asserendo che la società avrebbe delegato alla Fiduciaria __________ l'amministrazione e i pagamenti della __________. __________ ha pure affermato di aver destinato il denaro dei contributi per altro scopo, ma che sarebbe stata comunque sua intenzione saldare il debito contributivo al più presto.
Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 in re G.C.; inc. __________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
Nell'evenienza concreta, dagli atti risulta che sin dal 1995 la società è stata in mora col pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla e a precettarla (doc. _).
La ditta però, a detta del convenuto, avrebbe fatto tutto il possibile per salvarsi. La sospensione dei lavori __________ a __________ avrebbe accentuato la situazione precaria in cui si trovava la ditta, in quanto privata di circa fr. 20'000.-di introiti mensili.
Uno studio del 1998 della società __________ avrebbe previsto una ripresa economica e quindi la ripresa dei lavori.
Si tratta dunque di stabilire se quella della ditta __________ è stata una crisi passeggera di qualche mese oppure no, e se il convenuto aveva seri e oggettivi motivi per presumere che i contributi potessero essere versati entro un breve termine.
Dagli atti risulta che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee.
La Cassa ha infatti dovuto inviare diffide alla società e intraprendere procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1995 (doc. _). Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto sopra indicato, risultato irrecuperabile.
I motivi addotti dal convenuto non sono tuttavia sufficienti per esonerarlo da una responsabilità ex art. 52 LAVS.
Le difficoltà finanziarie della ditta erano infatti talmente gravi che le giustificazioni addotte dal convenuto non possono essere ritenute valide.
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA non pubblicata del 7 maggio 1997 nella causa M.V., H 336/95, consid. 3d).
In un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 16 aprile 1998 in re O. G. p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
La ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per cui le aspettative indicate dal convenuto non permettono di ammettere i motivi di discolpa citati in precedenza (cfr. DTF 121 V 243, consid. 2.9.).
Ora, l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici e averlo irrimediabilmente differito, è segno di una negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità dell'amministratore unico, cui incombeva per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società.
Il mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
Va al riguardo ricordato che il TFA ha considerato tale il mancato pagamento dei contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G.G; cfr. anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa M.V, in cui il mancato pagamento è durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia precedentemente erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243). Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA inedita del 27 giugno 1994 in re M.A.).
Inoltre, secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA 4 maggio 1995 nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.). In concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole, obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (DTF 108 V 188).
Viste le circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Il fatto di aver delegato alla fiduciaria __________ l'amministrazione e i pagamenti della __________ non esime il convenuto da una sua responsabilità ex art. 52 LAVS.
Accettando il mandato di amministratore unico della __________, __________ ha assunto tutti gli oneri che da tali funzioni derivano (cfr. STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 5b). Egli avrebbe dovuto effettuare con maggior rigore i controlli che ogni amministratore deve svolgere. Il convenuto avrebbe così potuto constatare la precaria situazione finanziaria della società (cfr. STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b).
La responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombevano solo alla __________, ma anche e soprattutto all'amministratore unico, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 13 novembre 2000 non pubblicata nella causa F.S., consid. 4b, H 238/98).
Il convenuto ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di amministratore unico di una società anonima. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269), dovere che risulta accresciuto quando si tratti - come in concreto - di un presidente del consiglio di amministrazione (STFA non pubblicata dell'8 novembre 1999 nella causa G. H., H 74/99, consid 6b; DTF 122 III 198, consid. 3a) e, dal 4 marzo 1997, di un amministratore unico ( cfr. DTF 112 V 3 consid 2b; 122 III 198 consid 3a; STFA non pubblicata del 24 gennaio 2000 nella causa P-A. B., H180/99, consid. 4).
La petizione deve dunque essere parzialmente accolta.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione è parzialmente accolta.
Di conseguenza __________ è condannato a versare alla cassa di compensazione AVS __________ fr. 54'332.15.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il Presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti