Raccomandata
Incarto n. 30.2008.9 + 10 cs
Lugano 30 giugno 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul rinvio di cui alla sentenza H 149/06 e H 155/06 del 24 gennaio 2008 del Tribunale federale nella causa promossa con ricorsi del 13 dicembre 2005 (inc. 30.2005.54) e del 17 gennaio 2006 (inc. 30.2006.7) di
1. RI 1 rappr. da: RA 1 2. RI 2 rappr. da: RA 2
contro
le decisioni su opposizione del 14 novembre 2005 e del 7 dicembre 2005 emanate da
Cassa CO 1 in materia di contributi AVS
ritenuto, in fatto
1.1. Il 13 luglio 2005, tramite il proprio servizio ispettorato, la Cassa CO 1 (in seguito Cassa) ha esperito un controllo dei conteggi salariali presso la RI 1 di __________ - attiva nel campo chimico-farmaceutico -, riprendendo, per il periodo dal 1° gennaio 2001 al 31 dicembre 2004, l'importo complessivo di fr. 535'367.- a titolo di salario non notificato per l'attività svolta da RI 2. Quest'ultimo, nato nel __________, dopo essere stato, dal 1997 al 31 luglio 2001, alle dipendenze della società, in data __________ ha costituito, in qualità di socio e gerente con diritto di firma individuale e con una quota di fr. 19'000.-, la __________, società avente per scopo societario, segnatamente, la prestazione di consulenze e perizie nel settore dell'industria chimico-farmaceutica. Quale altro socio a Registro di commercio figura suo fratello, __________, con una quota di fr. 1'000.-.
Durante il periodo oggetto della ripresa salariale, ma anche in seguito, __________, tramite il suo dipendente RI 2, ha fornito continue prestazioni in favore di RI 1, fatturando alla stessa fr. 8'000.- mensili. Per parte sua, __________ ha versato a RI 2 fr. 4'000.- mensili a titolo di stipendio, sui quali ha pagato i contributi paritetici.
Mediante decisione di tassazione d'ufficio del 30 settembre 2005 la Cassa ha fissato a RI 1 i contributi paritetici __________ dovuti per gli anni in questione sull'attività svolta - e qualificata di natura dipendente – da RI 2. Con atto del 24 ottobre 2005 essa ha pure notificato all'interessato una decisione impugnabile indicante l'importo dei salari ripresi. L'amministrazione ha confermato il provvedimento anche in seguito all'opposizione interposta dagli interessati (decisioni su opposizione del 14 novembre e del 7 dicembre 2005).
1.2. Patrocinati dall'avv. RA 1, RI 2 e RI 1 si sono aggravati al Tribunale cantonale delle assicurazioni, il quale, congiunte le cause, per pronuncia del 24 luglio 2006 ha respinto i ricorsi e confermato l'operato della Cassa. In particolare, il TCA ha accertato che, nel periodo oggetto di ripresa, la __________ aveva un unico dipendente nella persona di RI 2, al quale la società aveva versato annualmente fr. 52'000.- (ossia fr. 4'000.- per 13 mensilità). Il TCA ha pure constatato che l'importo versato al suo dipendente corrispondeva alla metà dell'importo regolarmente fatturato da __________ a RI 1. Fatturazioni che, fino ad aprile 2004, __________ aveva emesso unicamente nei confronti di RI 1 e che ancora nello stesso anno rappresentavano comunque l'84% dell'incasso. Questo Tribunale ha quindi evidenziato che RI 1 aveva messo a disposizione di RI 2 una carta di credito __________, di cui l'interessato, nel periodo in esame, ha fatto largamente uso per fare fronte a spese di viaggio professionali. In tali circostanze, il TCA, pur riconoscendo che le fatturazioni e i pagamenti erano avvenuti direttamente tra le due società, ha concluso che gli importi versati configuravano dei salari che RI 2, unico dipendente della __________, percepiva indirettamente per il tramite di quest'ultima. In considerazione della realtà economica risultante dagli atti, il TCA lo ha pertanto ritenuto lavoratore dipendente di RI 1 ai fini delle assicurazioni sociali.
1.3. Contro la predetta decisione sia RI 2 che RI 1 sono insorti al Tribunale federale, il quale, con sentenza del 24 gennaio 2008 (inc. H 149/06 e H 155/06), dopo aver congiunto le cause, nella misura in cui erano ammissibili, ha accolto i ricorsi nel senso che, annullato il giudizio del TCA per quanto riferito ai contributi di diritto federale, ha rinviato gli atti a questo Tribunale per un complemento istruttorio conformemente ai considerandi.
Il TF ha in particolare affermato:
" 7.2 Ora, se anche il Tribunale giudicante non ha serio motivo per scostarsi dagli accertamenti - peraltro risultanti dagli atti e nemmeno seriamente contestati dai ricorrenti - fin qui operati dall'autorità cantonale, che di conseguenza vincolano il Tribunale federale (art. 105 cpv. 2 OG), quest'ultimo non può nemmeno esimersi dal rilevare che gli stessi non sono ancora sufficienti per legittimare - quantomeno allo stadio attuale - la conclusione cui sono giunti i primi giudici. Nella misura in cui, di fatto, hanno rimosso il velo corporativo senza precedentemente avere constatato in maniera chiara l'esistenza di un manifesto abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC), vale a dire senza avere precedentemente accertato se i ricorrenti avrebbero artatamente messo in piedi una struttura societaria allo scopo di sfuggire (quantomeno parzialmente) agli obblighi legali di pagamento dei contributi sociali, liberando da un lato RI 1 da ogni obbligo in tal senso e assoggettando d'altro lato soltanto in maniera parziale il reddito di RI 2 all'obbligo contributivo altrimenti valido per un'attività lavorativa dipendente, i primi giudici hanno infatti operato un accertamento incompleto dei fatti e ad ogni modo lesivo del diritto federale. I giudici cantonali potevano infatti ignorare la dualità e l'indipendenza giuridica delle società in esame unicamente se avessero dimostrato l'esistenza di una manifesta situazione abusiva (v. DTF 118 V 65 consid. 5 pag. 74; 113 V 92 consid. 4d pag. 96; RCC 1989 pag. 630 consid. 2c). Il che non è però stato, gli stessi giudici essendosi limitati - applicando i criteri ordinari in materia (v. consid. 4) - ad osservare che il rapporto instauratosi, dopo il luglio 2001, tra i ricorrenti sarebbe stato tale da costituire un vero e proprio legame di collaborazione dipendente.
7.3 Né gli indizi finora raccolti, pur essendo convergenti e non escludendo di certo una simile eventualità, appaiono sufficienti per suffragare (direttamente) l'ipotesi dell'abuso di diritto, peraltro nemmeno espressamente evocata dalla Corte cantonale. È vero che l'identità e la periodicità degli importi versati da RI 1 in favore di RI 2, prima (fino al luglio 2001), e di __________, poi (dopo il luglio 2001), come pure il frequente utilizzo da parte di RI 2 della carta di credito messagli a disposizione da RI 1, in combinazione con la sostanziale unilateralità delle prestazioni effettuate da __________ in favore di RI 1, costituiscono forti indizi in questo senso. Tuttavia, essi non consentono ancora, a questo stadio, di ammettere, direttamente e con la dovuta tranquillità, tale soluzione. Infatti se è pur vero che __________ ha cominciato a consistentemente diversificare la sua clientela solo nel corso del 2005 (v. ricorso di RI 2, pag. 3: "Nel 2004 la __________ ha allargato la rete dei propri clienti, e dal 2005 essa conta numerosi altri committenti"), vale a dire nell'anno in cui l'amministrazione ha proceduto alle riprese salariali in oggetto, d'altra parte non può nemmeno essere ignorato che all'avvio di una nuova attività (indipendente) è abbastanza usuale che un unico grande cliente costituisca la base degli affari, la conquista di nuovi clienti potendo per contro avvenire a poco a poco con il passare del tempo (v. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 155/04 del 14 febbraio 2005, consid. 4.3; cfr. inoltre pure la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.1).
7.4 Mancano inoltre indicazioni sufficienti per stabilire le modalità (integrazione o meno nell'azienda [di RI 1], organizzazione del lavoro, impiego del tempo, possibilità effettiva di lavorare, durante il periodo in esame, anche per terze persone, libertà operazionale e vincolo alle istruzioni, ecc.) del lavoro svolto, prima e dopo lo scioglimento formale del rapporto contrattuale, da RI 2 per RI 1. Mancano quindi pure gli elementi necessari per poter accertare - con l'ausilio di pertinente documentazione contrattuale e l'audizione delle persone informate - eventuali differenze sostanziali nell'espletamento dell'attività prestata, prima e dopo questo momento, dall'interessato in favore della società ricorrente. Nulla è infine dato di sapere circa i reali motivi che hanno portato allo scioglimento formale del predetto rapporto contrattuale e circa le ricerche e gli sforzi effettivi messi in atto da RI 2 dopo la costituzione di __________ per offrire, sempre nel periodo in questione, le proprie prestazioni anche in favore di altre persone. Un complemento istruttorio in questo senso permetterebbe di determinare se lo scioglimento del rapporto di lavoro e la successiva formale collaborazione tra __________ e RI 1 siano stati intrapresi al solo scopo di liberare RI 1 dai relativi obblighi contributivi pur essendo per il resto le relazioni tra quest'ultima e RI 2 sostanzialmente rimaste invariate.
7.5 In tali circostanze, non potendo essere risolta in questa sede, l'ipotesi del manifesto abuso di diritto - decisiva ai fini del giudizio finale - dev'essere approfondita. Di conseguenza si impone l'annullamento del giudizio impugnato e il contestuale rinvio degli atti all'istanza precedente affinché, dopo complemento istruttorio, chiarisca questo aspetto tenendo segnatamente conto della giurisprudenza elaborata in materia di elusioni contributive (DTF 113 V 92 segg.; VSI 1998 pag. 102; v. inoltre sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 55/04 del 5 novembre 2004 consid. 5.1, e H 327/00 del 30 aprile 2003 con riferimenti). I giudici cantonali dovranno così esprimersi sul tema dell'abuso di diritto e, in caso affermativo, sull'effettivo statuto lavorativo e contributivo di RI 2. Va da sé che se per contro l'abuso di diritto non dovesse essere accertato, RI 2 non potrà più, per le ragioni suesposte (consid. 6), essere considerato dipendente di RI 1 per il periodo in esame e in tal caso le decisioni amministrative andranno annullate.”
1.4. Pendente causa il TCA ha proceduto a numerosi accertamenti (doc. II e seguenti).
In particolare è stato richiamato dalla Cassa CO 1 l’intero incarto concernente la società RI 1 e __________ (doc. II) ed è stata interpellata la __________ (doc. VIII).
1.5. Il 26 marzo 2008 sono stati sentiti quali testi __________, della __________, __________ ed infine __________ amministratore della RI 1 (doc. XIX).
Dalle udienze è emerso quanto segue.
__________ ha affermato:
" Normalmente è il sig. __________ che dal profilo tecnico si occupa del contatto, in generale o viene chiesta alla __________ la prestazione di personale per i lavori che abbiamo, o viene delegato alla stessa società qualche incarico che normalmente viene svolto da __________.
Normalmente RI 2 interviene se ci sono delle difficoltà tecniche o necessità tecniche e si occupa delle questioni amministrative. Il rapporto di lavoro con __________ è stato molto modesto nel corso del 2006, per un paio di centinaia di franchi, mentre nel 2007 è stato di Fr. 2'000.-. Nel 2005 non ho in mente la cifra, ma era di poco conto.
__________ (aggiunge il sig. RI 2) collabora con __________ dal 2005.
La sig.ra __________ specifica che __________ è stato chiamato a più riprese in veste di indipendente negli anni passati e a seguito di una revisione da parte della Cassa CO 1 c'è stata una ripresa salariale nel 2003 di fr. 47'872.-. Abbiamo quindi come __________ pagato i contributi dovuti e lo abbiamo quindi inserito ed annoverato quale dipendente fino a quando è andato a collaborare con __________.
Sono d'accordo a che la Cassa trasmetta al TCA un'informazione relativa agli importi di salario ritenuti tali e conseguiti da __________ nel corso del periodo 2001-2004.”
__________ ha rilevato:
" Non conosco la società __________ come tale e non conosco RI 2 qui presente, ma conosco __________, il cui nome mi era stato fatto dal mio giardiniere e che ho contattato nel 2005 per un lavoro relativo ad una pergola e nel 2007 per ulteriori lavori nel mio giardino fatturati Fr. 4'000.-. Per il lavoro della pergola, ho visto la fattura agli atti e data del giugno 2005. Non sono mai stata negli uffici della __________; quando ho avuto bisogno del lavoro ho chiamato al telefono __________ e lui è venuto per svolgere la sua attività. Sono rimasta soddisfatta del lavoro, ho pagato le fatture.”
Infine __________ ha affermato:
" La RI 1 è una __________ con la sua sede a __________ con una __________ di collaboratori e si occupa della __________ che costituiscono i principi attivi di medicamenti e lo fa secondo dei criteri che sono imposti da esigenze specifiche dell'essere umano. Abbiamo una licenza in questo senso rilasciata dalla Confederazione e per essa da __________, in precedenza era invece di competenza del farmacista cantonale. Ci occupiamo della __________ sotto due aspetti: da un lato viene effettuata fisicamente sul prodotto per conto delle società che ci incaricano, dall'altro lato siamo anche progettisti e, con una consociata __________, produttori di impianti che permettono la __________.
Per gli aspetti di produzione di impianti il sig. __________ ha cominciato la sua collaborazione con noi nel 1997 salvo errore, ed ha fatto carriera interna diventando il responsabile del settore progettazione nell'ufficio tecnico e impianti. Questo ufficio tecnico impianti era composto in precedenza di cinque persone, mentre nel 2006 lo abbiamo in parte smantellato concentrando la progettazione in __________.
Questa dismissione a __________ non è stata la causa dell'interruzione del rapporto di collaborazione con RI 2 rispettivamente con __________, ma questa cessazione è da ricondurre ai problemi nati con la Cassa CO 1. Non volevamo avere ombre non sapendo la posizione di RI 2 nei confronti dell'AVS.
L'attività che svolgiamo è soggetta a particolare riservatezza da un lato per proteggere il know-how stesso della società, e dall'altro perché i clienti che ci affidano le sostanze da lavorare pretendono da noi in generale la sottoscrizione di un impegno alla riservatezza esteso non solo alla società e quindi alla sua amministrazione, ma anche ai collaboratori che entrano in contatto con la merce e con le informazioni, i dati, ecc.
Vedo agli atti due accordi di riservatezza del __________ e del __________. Il primo con RI 2, il secondo con la __________. In effetti abbiamo imposto personalmente al nostro collaboratore questo tipo di riservatezza e poi quando è subentrata __________ l'abbiamo estesa anche a questa società.
Quando RI 2 si è presentato da me nei primi mesi del 2000 per cambiare la sua attività manifestandomi il suo desiderio di avere maggior autonomia, da parte mia ero contrariato perché per formare un collaboratore, come ho detto, ci vuole impegno e ci vogliono mezzi, ma ho accettato questa sua richiesta proponendo a RI 2 di occuparsi non più come in precedenza della progettazione di impianti finalizzati ai clienti seguendo le fasi sia di progettazione che di impianto presso il cliente che di messa in opera, ma chiedendogli di occuparsi della ricerca applicata e dello sviluppo di nuove idee sui nostri prodotti esistenti. Per fare questo, lui non timbrava più l'orario di inizio e fine lavoro, si spostava anche spesso in __________ presso la consociata e devo dire che ha collaborato per mettere a punto un nuovo prodotto, un macchinario denominato "__________". Per i suoi trasporti gli sono state rimborsate le spese vive sostenute ed anzi gli è stata messa a disposizione, per pure ragioni pratiche, una carta di credito aziendale. Poteva poi contare sui veicoli aziendali.
Lui era un collaboratore esterno ma pur sempre un collaboratore, e dove necessario gli altri dipendenti di RI 1, così da me autorizzati, gli fornivano quella collaborazione e quelle informazioni necessarie.
Presso RI 1 è stato scelto un nuovo responsabile dell'unità tecnica che ha sostituito RI 2, ciò è stato fatto al momento in cui RI 2 è diventato responsabile della ricerca (ossia dopo la rescissione del contratto). È chiaro che nel corso del tempo, laddove era necessario, si è fatto capo ad informazioni che lui aveva per clienti già operativi, sarebbe stato sciocco dover fare ristudiare impianti dai collaboratori quando il sig. RI 2 poteva darci le necessarie informazioni.
Per le ispezioni __________ non è mai stato necessario un contatto dei funzionari con RI 2, il quale si è occupato invece come dipendente delle certificazioni ISO, ma non più quando è diventato indipendente con __________.
RI 1 non ha imposto a RI 2 di costituire una società, non abbiamo come RI 1 nessuna esigenza di avere degli interlocutori in persone giuridiche; persone fisiche o giuridiche è uguale. È vero che c'è stata una revisione della Cassa; prendo atto che la data del rapporto è del 17 luglio 2001.
A seguito di quella revisione, c'è stata una decisione di ripresa per l'attività che RI 2 ha svolto dall'aprile fino alla fine del 2000 e la società ha pagato senza discutere questi contributi sociali ritenendo di essere incorsa in un errore. RI 1 non aveva nessun sostanziale ed importante guadagno nell'esternalizzazione della collaborazione del signor __________, poiché la differenza di costo a fronte della prestazione era minima rispetto alla cifra d'affari importante della __________. Questa sua uscita dalla RI 1 causava anzi un costo di formazione di un altro collaboratore (suo sostituto).
È chiaro che per la sua attività di progettazione/ricerca nell'ambito dei suoi contatti con la clientela, RI 2 potesse presentarsi come RI 1.” (doc. XIX)
1.6. Le parti si sono ulteriormente espresse in merito (doc. XXI e seguenti).
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione a sapere se nel caso di specie vi sia stato un manifesto abuso di diritto per eludere il pagamento di contributi sociali.
A questo proposito, con sentenza pubblicata in DTF 113 V 92, citata nella sentenza di rinvio, il TF ha affermato:
" Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts sind die Organe der AHV ebensowenig wie die Steuerbehörden verpflichtet, die zivilrechtliche Form, in der ein Sachverhalt erscheint, unter allen Umständen als verbindlich anzusehen. Dies gilt namentlich dann, wenn eine Beitragsumgehung vorliegt (EVGE 1951 S. 15). Wie das Eidg. Versicherungsgericht bereits in EVGE 1951 S. 15 Erw. 4 (bestätigt im nicht veröffentlichten Urteil A. vom 26. November 1965) entschieden hat, ist eine Beitragsumgehung in Analogie zu den in der steuerrechtlichen Praxis und Doktrin (BGE 107 Ib 322 Erw. 4 mit Hinweisen; ASA 55, S. 134; vgl. auch BGE 109 Ia 100; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl., N. 16 zu Art. 1; DUBS, Wirtschaftliche Betrachtungsweise und Steuerumgehung, in Mélanges Henri Zwahlen, S. 571 f.) entwickelten Kriterien anzunehmen, wenn - die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint,
- anzunehmen ist, dass diese Wahl missbräuchlich und lediglich deshalb getroffen worden ist, um Beiträge einzusparen, welche bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären,
- und das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Beitragsersparnis führen würde, wenn es von den Organen der AHV hingenommen würde.
Sind diese drei Voraussetzungen erfüllt, so ist zu entscheiden, wie wenn die Umgehungshandlung nicht stattgefunden hätte (EVGE 1951 S. 19 Erw. 5; erwähntes Urteil A. vom 26. November 1965; OSWALD, AHV-Praxis, S. 151), und der Beitragspflicht ist die Ordnung zugrunde zu legen, die sachgemäss dem vom Beitragspflichtigen erstrebten wirtschaftlichen Zweck entsprochen hätte.
c) X übt seine EDV-Tätigkeit als Angestellter der von ihm beherrschten und nach ihm benannten Aktiengesellschaft aus. Diese allgemein übliche rechtliche Ausgestaltung der eigenen Tätigkeit in Form einer Aktiengesellschaft ist weder als ungewöhnlich, sachwidrig noch als absonderlich zu bezeichnen. Insbesondere kann sich auch eine Einzelperson der Aktiengesellschaft für ihre Haftungsbeschränkung bedienen, welche grundsätzlich auch zugunsten des Alleineigentümers bzw. Alleinaktionärs gilt (BGE 108 II 215 oben mit Hinweisen). Die Beschwerdegegnerin behauptet denn auch, die Begrenzung des persönlichen Risikos sei das ausschlaggebende Motiv für die Gründung der Aktiengesellschaft gewesen. Demgegenüber sieht die Ausgleichskasse den Grund für die gewählte Rechtsform in der Beitragsersparnis, vor allem hinsichtlich der Solidaritätsbeiträge. Mit diesem Einwand lässt sich die Behauptung der Beschwerdegegnerin nicht entkräften, da die
Begrenzung des eigenen wirtschaftlichen Risikos häufig in Form der Aktiengesellschaft erfolgt und vorliegend ebensowenig wie in anderen Fällen als sachwidrig bezeichnet werden kann. Als ungewöhnlich erscheint nicht die gewählte Rechtsgestaltung als Aktiengesellschaft, sondern die Höhe des an einen EDV-Spezialisten ausgerichteten Entgelts im Verhältnis zu den eingegangenen Honorareinnahmen. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass sich bei zusätzlichen, über das abgerechnete Entgelt hinausgehenden Bezügen des (Allein-)Aktionärs - z.B. in Form von Spesenersatz oder Gewinnausschüttungen (vgl. ZAK 1978 S. 179) - die Frage erhebt, ob es sich dabei um massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG handeln könnte. Sodann ist bei Veräusserung oder Auflösung der Aktiengesellschaft die Frage des beitragspflichtigen Liquidationsgewinns (Art. 17 lit. d und Art. 23bis AHVV; vgl. auch ZAK 1986 S. 578, 1981 S. 481) zu prüfen. Unerheblich ist vorliegend schliesslich in beitragsrechtlicher Sicht die Wahl des Sitzes der Aktiengesellschaft.
d) Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen für die Annahme einer Beitragsumgehung nicht erfüllt. Daraus folgt, dass vorliegend die rechtliche Selbständigkeit der Aktiengesellschaft zu respektieren ist. Die Unterstellung der gesamten Honorareinnahmen der Aktiengesellschaft unter die Beitragspflicht ist daher nicht zulässig. Aus demselben Grund kommt grundsätzlich auch die vom BSV in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgeschlagene Lösung nicht in Betracht, wonach vom jeweiligen Jahresumsatz der in der entsprechenden Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesene Gewinn abgezogen und hernach vom verbleibenden Rest 90% als massgebender Lohn zu erfassen sei.
Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob das Vorgehen der Ausgleichskasse im Falle einer Beitragsumgehung zulässig oder ob der Alleinaktionär nicht als Selbständigerwerbender bzw. als Unselbständigerwerbender im Verhältnis zum Dienstleistungsempfänger zu qualifizieren gewesen wäre. In Frage käme schliesslich auch eine analoge Lösung, wie sie für die Beitragspflicht Lösung, wie sie für die Beitragspflicht der Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften gilt (vgl. ZAK 1978 S. 180, 1973 S. 571).“
Questo concetto è stato ribadito nella sentenza H 327/00 del 30 aprile 2003 (cfr. anche Pratique VSI 1998 pag. 102 e seguenti, in particolare pag. 105; tutte citate nella sentenza di rinvio). Va inoltre segnalata la sentenza pubblicata in DTF 118 V 65 dove il TF ha affermato che:
" C'est également en vain que, soulignant ses liens étroits avec le groupe C. et plus particulièrement C. S. S.A., la recourante invoque de manière implicite le principe dit de la transparence ("Durchgriff") qui permet, en cas d'abus de droit, de rechercher directement le propriétaire économique de la personne morale apparemment partie à un contrat (ATF 113 II 36 consid. 2c). Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a déjà jugé à propos d'affaires similaires, il n'y a pas lieu de s'écarter, en l'occurrence, des principes généraux du droit des sociétés qui reconnaissent - sous réserve de l'abus de droit - la dualité juridique existant entre la société anonyme et ses actionnaires ou, le cas échéant, son actionnaire unique (RCC 1989 p. 630 consid. 2c).”
2.2. Alla luce della sopra citata giurisprudenza emerge come gli organi dell’AVS, così come le autorità fiscali, non sono necessariamente vincolati dalla forma di diritto civile nella quale i fatti appaiono. Ciò vale in particolare quando vi è una volontà di eludere il pagamento di contributi.
Va ammessa la volontà di eludere contributi quando:
gli interessati hanno scelto una costruzione giuridica insolita o incompatibile con la situazione reale, in ogni caso senza alcun rapporto con i dati economici del caso particolare;
questa scelta è abusiva ed è stata fatta solo per diminuire l’ammontare dei contributi che sarebbero normalmente dovuti;
la procedura scelta condurrebbe effettivamente ad una diminuzione notevole del debito contributivo se fosse ammessa dagli organi dell’AVS.
Se le tre condizioni sono adempiute, occorre decidere come se il tentativo di elusione (dell’obbligo di contribuire) non fosse stato realizzato e fondare l’obbligo di pagare i contributi sulle norme che sarebbero state applicabili, normalmente, allo scopo economico voluto dal contribuente (DTF 113 V 95).
2.3. Nel caso di specie dagli atti prodotti dalle parti e dagli accertamenti esperiti da questo Tribunale emerge quanto segue.
RI 2, già affiliato quale indipendente per il periodo dal 1988 al 1997, è stato assunto da RI 1 nel 1997 quale responsabile del settore progettazione nell’ufficio tecnico e impianti. Nel corso del mese di __________, RI 2 (con una quota di fr. 19'000) ed il fratello __________ (con una quota di fr. 1'000), hanno costituito la società __________.
Scopo della __________ è quello di __________. Unico dipendente della società, inizialmente, è stato RI 2. Nel 2005 è stato raggiunto dal fratello __________.
L’amministratore della RI 1, nel corso della deposizione, circa il motivo per il quale RI 2 ha concluso la collaborazione quale dipendente della __________ ed ha costituito una __________, ha evidenziato come nei primi mesi del 2000 l’assicurato aveva chiesto di poter cambiare l’attività fino ad allora svolta di responsabile del settore progettazione nell’ufficio tecnico e impianti, manifestando il desiderio di avere maggiore autonomia. Malgrado l’iniziale reticenza, visti i costi e l’impegno necessari per formare un nuovo collaboratore, l’amministratore ha accettato ed ha proposto a RI 2 di non occuparsi più “della progettazione degli impianti finalizzati ai clienti seguendo le fasi sia di progettazione che di impianto presso il cliente che di messa in opera”, ma della ricerca applicata e dello sviluppo di nuove idee sui prodotti esistenti.
Quando RI 2 ha iniziato la nuova attività, diversa dalla precedente, non ha più dovuto timbrare le presenze, ma si è recato spesso in __________, presso la consociata, ed alla fine è riuscito ha mettere a punto un nuovo macchinario, denominato “__________”.
Con la nuova attività l’assicurato si è trasformato in collaboratore esterno.
L’amministratore di RI 1 ha rilevato che al posto di RI 2, dopo la rescissione del contratto, è stato scelto un nuovo responsabile dell’unità tecnica, anche se va qui evidenziato come dagli organigrammi relativi agli anni dal 2000 al 2006, prodotti dalla ricorrente, risulta che il cambiamento è avvenuto, al più presto, dopo il mese di luglio 2001 (doc. XXIII/Bis 1 e seguenti).
Questo Tribunale rileva che il fatto di aver costituito una __________ allo scopo di esercitare l’attività di ricercatore senza più dover dipendere dal precedente datore di lavoro, viste le spiegazioni fornite dall’amministratore della RI 1, non può essere qualificato di insolito od incompatibile con la situazione reale. Per limitare la propria responsabilità personale e garantirsi una maggiore libertà, ritenuto che la Cassa, nel corso della revisione per l’anno 2000, non gli aveva riconosciuto lo statuto di indipendente ed aveva ripreso gli importi a lui versati nel corso di quell’anno, nulla impediva a RI 2 di costituire una __________.
La circostanza che l’assicurato ha effettivamente cambiato attività emerge anche dall’accertamento della __________ effettuato il 4 luglio 2001. L’interessato dal maggio 2000 ha svolto la professione di consulente tecnico processista, ossia un lavoro di consulenza e gestione tecnica nell’ambito dell’impiantistica/produzione di prodotti farmaceutici (secondo le affermazioni dell’interessato, al 50% a favore di RI 1 e al 50% per altre società attive a livello mondiale, doc. 9). In particolare nel 1998 con la RI 1, ditta con la quale collaborava da molti anni, si era accordato per un periodo di occupazione alle loro dipendenze per far fronte alle urgenti ed imminenti misure che la ditta doveva applicare a livello di impiantistica e produzione e riuscire così a soddisfare le richieste del loro più importante committente. Già allora, tuttavia, era stato concordato che al termine della pianificazione l’assicurato sarebbe ritornato a svolgere quella che era stata, sino a quel momento, la sua attività di consulenza/progettazione tecnica.
Inoltre l’amministratore della RI 1 ha evidenziato che la cessazione del rapporto di lavoro di natura dipendente tra le parti non è da ricondurre ad una volontà di eludere il pagamento dei contributi sociali, ma è stata dettata dai problemi nati con la Cassa CO 1 (“Non volevamo avere ombre non sapendo la posizione di RI 2 nei confronti dell’AVS.”). Infatti la società “non aveva nessun sostanziale ed importante guadagno nell’esternalizzazione della collaborazione” dell’assicurato “poiché la differenza di costo a fronte della prestazione era minima rispetto alla cifra d’affari importante della __________.” Anzi, l’amministratore ha sottolineato come l’uscita del ricorrente dalla società ha causato un costo supplementare di formazione di un altro collaboratore (doc. XIX).
Alla luce della documentazione agli atti, ed in particolare dei bilanci della società e del numero di impiegati alle sue dipendenze, risulta in effetti che il risparmio contributivo per la RI 1 è minimo se l’esternalizzazione concerne un solo collaboratore. Ora, malgrado vi siano numerosi collaboratori alle dipendenze della RI 1, la Cassa non è a conoscenza della costituzione di una __________ da parte di altri ex dipendenti.
Dagli atti prodotti dalla __________ emerge poi che la RI 1, a partire dalla fine 2006, ossia dopo che è sorta la controversia in esame, ha disdetto il contratto di collaborazione e non fa più parte dei suoi clienti. Per contro la __________, in particolare a partire dal 2007, ha diversificato la sua clientela e ha potuto contare su 9 nuovi clienti (altri due supplementari dal 2008, cfr. doc. XXI/1). Per cui, anche se si tratta di clienti acquisiti per un periodo successivo a quello in esame, va comunque rilevato che la nostra Massima Istanza nella sentenza di rinvio ha evidenziato come all'avvio di una nuova attività (indipendente) è abbastanza usuale che un unico grande cliente costituisca la base degli affari, la conquista di nuovi clienti potendo per contro avvenire a poco a poco con il passare del tempo.
Certo, come rileva la Cassa, RI 2 non era più stato ritenuto dipendente della RI 1 già a partire dal 2000, ma figurava comunque nell’organigramma della società in qualità di responsabile del settore impianti fino nel 2001. Inoltre lo scopo della __________ non sembra compatibile con l’attività svolta dal fratello __________ per la __________ (lavori di posa serramenti), la quale ha evidenziato che la __________ fornisce una prestazione di manodopera per la posa dei loro prodotti (doc. XVIII), oppure per __________, a favore della quale sono stati eseguiti lavori per una pergola (doc. XIX, pag. 4).
Tuttavia dagli atti, malgrado forti indizi in tal senso (cfr. anche sentenza di rinvio, consid. 7.3), non è possibile concludere, secondo il principio della verosimiglianza preponderante valido nell’ambito delle assicurazioni sociali, che nel caso di specie vi sia stato un manifesto abuso di diritto e che siano adempiute le tre condizioni cumulative (cfr. in particolare DTF 113 V 92) per poter ritenere che la società __________ sia stata costituita al solo scopo di eludere il pagamento dei contributi sociali.
Alla luce degli accertamenti effettuati, in particolare della testimonianza dell’amministratore della RI 1, nonché della giurisprudenza esposta al consid. 2.1, questo Tribunale non può concludere che nel caso di specie vi sia stata una volontà di eludere i contributi sociali.
Di conseguenza i versamenti effettuati dalla RI 1 alla __________ non possono essere oggetto di ripresa.
In queste condizioni i ricorsi vanno accolti e le decisioni impugnate annullate, poiché vanno stralciate le riprese effettuate dalla Cassa per il lavoro svolto da RI 2 per il tramite della __________ a favore di RI 1 a partire dalla costituzione della __________ (cfr. petitum dei ricorsi, doc. I, inc. 30.2005.54 e 30.2006.7). L’incarto va rinviato alla Cassa per un nuovo calcolo dei contributi.
Ai ricorrenti, rappresentati da avvocati, vanno assegnate le ripetibili (art. 61 lett. g LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. I ricorsi sono accolti.
Le decisioni impugnate sono annullate e l’incarto rinviato alla Cassa per un nuovo calcolo dei contributi conformemente ai considerandi.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. La Cassa CO 1 verserà ai ricorrenti fr. 1'800.-- (IVA inclusa), ciascuno, a titolo di ripetibili.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti