Ticino Tribunale cantonale amministrativo 11.11.2008 53.2008.8

Incarto n. 53.2008.8 52.2008.263  

Lugano 11 novembre 2008  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Damiano Bozzini

segretaria:

Sarah Socchi, vicecancelliera

statuendo

a. sulla petizione 11 luglio 2008 di

AT 1, patrocinata da: PA 1, __________,  

contro lo  

  Stato della Repubblica e Cantone del Ticino  

chiedente:

1.      La petizione è accolta.

§ Di conseguenza, è annullata la decisione 24 giugno 2008 del Consiglio di Stato.

    In via principale:

    L'incarico attuale della signora AT 1 in seno al DECS viene tramutato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con relativo versamento del salario (classe 31 con 12 scatti) a far tempo dal 1. gennaio 2008;

    In via subordinata:

    La signora AT 1 viene nominata sostituita capoufficio in conformità del lavoro che svolge con relativo versamento del salario (classe 31 con 12 scatti) a far tempo dal 1. gennaio 2008;

2.   Protestate tasse, spese e ripetibili.

b. sul ricorso 11 luglio 2008 di

AT 1, , patrocinata da: PA 1, ,  

contro  

la decisione 24 giugno 2008 del Consiglio di Stato (n. __________) che nega all'insorgente la trasformazione del rapporto d'impiego a tempo determinato in un rapporto di nomina;

viste le risposte 17 settembre 2008 della Sezione amministrativa del Dipartimento dell'educazione della cultura e dello sport;

preso atto:

-  della replica 24 settembre 2008 della ricorrente;

-  della duplica 29 ottobre 2008 della Sezione amministrativa del Dipartimento dell'educazione della cultura e dello sport;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,                          in fatto

                                  A.   La ricorrente ed attrice AT 1, titolare di una licenza in economia, ha lavorato presso l'Ufficio circondariale di tassazione di Lugano-Campagna sino alla fine del 1997 quando è stata licenziata in seguito a dissidi insanabili sorti con il capoufficio ed i colleghi di lavoro.

Il 1. giugno 2003 lo Stato l'ha riassunta in qualità di ausiliaria presso la Divisione della formazione professionale (DFP), assegnandole la funzione di ispettrice del tirocinio (non docente). Il contratto di lavoro, dapprima trimestrale ed in seguito semestrale, è stato ripetutamente rinnovato sino alla fine del 2005, quando alla ricorrente è stato conferito l’incarico di ispettrice con lo statuto di docente (senza oneri d’insegnamento) presso l’Ufficio amministrativo della DFP con assegnazione della 30. classe di stipendio con 9 aumenti a partire dal 1. gennaio 2007. L’incarico,  è stato rinnovato l’ultima volta con risoluzione governativa 19 dicembre 2007, mediante la quale le è stato formalmente confermato lo statuto di docente ad orario completo (25 ore su 25) con funzioni amministrative (collaborazione con uffici dipartimentali) per gli anni scolastici 2008/2012.

                                  B.   Dopo aver sollecitato invano la Divisione della formazione professionale a consolidare il suo rapporto d’impiego, il 27 marzo 2008 AT 1, ritenendo illegittima la perpetuazione dell’incarico, ha formalmente chiesto al Consiglio di Stato di conferirle la nomina con assegnazione della 30. classe di stipendio e 12 aumenti.

Con risoluzione 24 giugno 2008 il Governo ha respinto la domanda, reputando che non fossero date le premesse per la nomina.

                                  C.   Contro questa determinazione, AT 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annulla-mento e postulando la trasformazione dell’incarico in un rapporto d’impiego a tempo indeterminato, con pedissequa attribuzione della 31. classe di stipendio con 12 aumenti per anzianità.

Con petizione di ugual data, la ricorrente ha inoltre convenuto in giudizio lo Stato davanti a questo Tribunale, ponendo a giudizio le medesime domande avanzate in sede di ricorso.

In entrambi gli atti, AT 1 contesta in sostanza la legittimità del conferimento di incarichi a tempo determinato rinnovati a ripetizione.

                                  D.   All’accoglimento del ricorso, rispettivamente della petizione, si è opposta la Sezione amministrativa del Dipartimento dell'educazione della cultura e dello sport (DECS), contestando in dettaglio le tesi dell’insorgente ed attrice con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.

                                  E.   In sede di replica e di duplica le parti hanno ribadito le loro argomentazioni, confermandosi nelle domande di giudizio avanzate in precedenza.

Considerato,                  in diritto

1.Prima di eventualmente entrare nel merito della petizione, il Tribunale cantonale amministrativo ne esamina d’ufficio la proponibilità (art. 3 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

1.1. Giusta l'art. 68 della legge sull’ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti del 15 marzo 1995 (LORD; RL 2.5.4.1), le contestazioni per pretese di natura pecuniaria derivanti dal rapporto d'impiego tra lo Stato e i dipendenti cantonali sono di competenza del Tribunale cantonale amministrativo quale istanza unica.

L’attrice AT 1 è una dipendente dello Stato con lo statuto di docente, incaricata a tempo pieno con mansioni amministrative, dal 2008 al 2012, presso la Divisione per la formazione professionale del DECS. Con la petizione in esame, l’attrice chiede in sostanza che il rapporto d’impiego a tempo determinato venga consolidato mediante trasformazione in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con pedissequa assegnazione della 31. classe di stipendio e 12 aumenti.

La domanda di trasformazione dell’incarico a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ovvero in un rapporto di nomina, non è proponibile. I dipendenti cantonali non hanno infatti un diritto ad ottenere un consolidamento del rapporto d’impiego che possa essere fatto valere in via giudiziaria. Possono semmai soltanto esigere, in presenza di determinate condizioni, di essere trattati come dipendenti nominati. Il diritto alla nomina, riconosciuto ai docenti dalla giurisprudenza (RDAT 1979, n. 36) sviluppata da questo Tribunale in base all'art. 123 della legge sulla scuola del 29 maggio 1958 (BU 1958, 107), è venuto a cadere con l'entrata in vigore della nuova legge della scuola del 1. febbraio 1990 (LSc; RL 5.1.1.1), che ha abrogato tale norma con effetto al momento in cui è entrato in funzione l'Istituto per l'abilitazione e l'aggiornamento dei docenti (Alta scuola pedagogica; art. 99 cpv. 5 LSc).

L'improponibilità della domanda di conferimento della nomina è peraltro indirettamente deducibile dall'art. 69 cpv. 1 LPamm e 67 cpv. 2 LORD, che preclude al Tribunale cantonale amministrativo la facoltà di imporre al Consiglio di Stato di mantenere al suo servizio dipendenti ai quali intende rinunciare mediante disdetta (STA n. 53.2008.2 del 19 luglio 2008, consid. 1.2. e riferimenti; Marco Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa, Agno 1997, ad art. 69 LPamm, n. 1a). La domanda di conferimento della nomina può essere indirettamente esaminata soltanto nella misura in cui il dipendente avanza pretese di natura pecuniaria, riconducibili ad uno statuto di dipendente nominato, che gli fosse stato indebitamente negato.

La domanda di riconoscimento dello stipendio della 31. classe d'organico con 12 aumenti è invece proponibile, poiché prefigura una pretesa di natura pecuniaria derivante dal rapporto d'impiego. Se sia fondata o meno è questione di merito.

1.2. Il ricorso contro la decisione 24 giugno 2008 con cui il Consiglio di Stato ha respinto la domanda di conferimento della nomina è invece irricevibile per incompetenza del Tribunale cantonale amministrativo. Notoriamente, la competenza di questo Tribunale non è infatti data per clausola generale, ma secondo il cosiddetto sistema enumerativo, ovvero soltanto nei casi previsti dalla legge (art. 60 LPamm; Borghi/ Corti, op. cit. ad art. 60 LPamm n. 1). Presupposto, questo, che in concreto non è soddisfatto, poiché l’art. 67 cpv. 1 LORD prevede la possibilità di impugnare davanti a questo Tribunale soltanto le decisioni del Consiglio di Stato in materia disciplinare (lett. a-d) e quelle che rescindono il rapporto d'impiego (lett. e-f), fra le quali non può essere annoverata quella qui in discussione.

Dato che la petizione è comunque da ammettere in ordine nei limiti appena illustrati, non occorre esaminare se il ricorso debba essere considerato ricevibile per motivi deducibili dall'art. 6 cpv. 1 della Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101).

                                   2.   2.1. Per principio, i dipendenti dello Stato sono assunti mediante nomina o mediante incarico. La nomina è caratterizzata dalla durata indeterminata del rapporto d'impiego (art. 7 LORD), che l'autorità di nomina può disdire soltanto per giustificati motivi nel rispetto dei termini fissati dall'art. 60 LORD. La durata dell'incarico è invece predeterminata (art. 15 LORD): il rapporto d'impiego cessa ope temporis, per semplice decorrenza del termine prestabilito. La nomina costituisce la regola, l'incarico l'eccezione. La natura eccezionale dell'incarico è deducibile dall'art. 16 LORD, che permette all'autorità di conferirlo in luogo della nomina soltanto nelle ipotesi previste da questa norma, ossia:

a)  quando il grado d'occupazione è inferiore al 50%:

b)  quando il titolare (del posto) ha ottenuto un congedo o è occupato con altri incarichi;

c)   quando, in difetto di concorrenti idonei, si debba ricorrere a candidati sprovvisti dei requisiti di nomina;

d)  quando il posto nelle scuole comunali è istituito a titolo provvisorio e non è occupato da un docente nominato;

e)  quando un posto si rende vacante nel corso dell'anno scolastico;

f)    nei casi di cui all'art. 3 cpv. 3 LORD (persone di nazionalità straniera);

g)  per il personale in formazione compreso quello in apprendistato.

All'infuori di queste ipotesi, elencate in modo esaustivo, lo Stato non può assumere dipendenti con lo statuto di incaricato. La nomina è d'obbligo. Lo esige il principio di legalità dell'amministrazione. L'inammissibilità del conferimento dell'incarico all'infuori dei casi elencati dall'art. 16 LORD è confermata dal fatto che la LORD 1995 non ha ripreso l'ipotesi dell'art. 8 cpv. 2 lett. d LORD 1987, che permetteva allo Stato di conferire questo statuto ai dipendenti assunti per l'esecuzione di un compito amministrativo di durata determinata, non superiore a tre anni, assolto il quale l'incarico si estingue (BU 1987, 364). La mancata ricezione di questa ipotesi non è dovuta a dimenticanza, ma all'abrogazione del periodo di nomina quadriennale. Novità che, rendendo maggiormente flessibili i rapporti d'impiego (messaggio del 12 agosto 1994 del Consiglio di Stato accompagnante la LORD 1995, in verbali del Gran Consiglio, sessione ordinaria autunnale 1994, vol. 4, pag. 3219), ha ridotto la necessità per lo Stato di costituire rapporti d'impiego di natura precaria e limitata nel tempo.

2.2. I rapporti d'impiego costituiti mediante incarico al di fuori dei casi previsti dall'art. 16 LORD sono illegittimi. Vanno quindi resi conformi alla legge. Riservata all’autorità la facoltà di sopprimere questi incarichi, lasciandoli scadere senza rinnovarli, l’adegua-mento ha di principio luogo mediante conferimento della nomina. La conversione dell’incarico in nomina s'impone come un'esigenza insopprimibile, ove appena si consideri che l'art. 85 cpv. 2 LORD ha fatto obbligo allo Stato di adattare alla nuova legge anche i rapporti d'impiego difformi, legittimamente costituiti in base al diritto anteriore. L'interesse ad una corretta applicazione del diritto oggettivo prevale del resto chiaramente sul contrapposto interesse alla sicurezza del diritto. Anche nel diritto pubblico il fatto che il dipendente abbia accettato un rapporto d'impiego lesivo di norme imperative ed insorga ad eccepirne l'illegittimità soltanto in un secondo tempo, magari quando entra in conflitto con il datore di lavoro, non è contrario alle regole della buona fede. Considerata la soverchiante posizione del datore di lavoro, la passività del dipendente non costituisce d'altro canto un valido motivo per ritenere che il trascorrere del tempo possa sanare il difetto (STA n. 53.2000.38 del 12 febbraio 2001 consid. 2.2.).

2.3. Per i motivi sopra illustrati, il Tribunale cantonale amministrativo non può comunque imporre al Consiglio di Stato di nominare un dipendente incaricato in violazione dell'art. 16 LORD. Esso può semmai soltanto riconoscere al dipendente quei vantaggi di natura pecuniaria che contraddistinguono il rapporto d'impiego fondato sulla nomina da quello retto da un semplice incarico, accordandogli quelle prestazioni in denaro che gli verrebbero concesse se il dipendente incaricato beneficiasse dello statuto di dipendente nominato che il datore di lavoro, a torto, gli ha negato. In caso di cessazione di un rapporto d’impiego costituito e ripetutamente rinnovato sotto forma d’incarico in assenza dei presupposti dell’art. 16 LORD, il Tribunale può in particolare riconoscergli l'indennità d'uscita prevista dall'art. 18 della legge sugli stipendi degli impiegati dello Stato e dei docenti del 5 novembre 1954 (LStip; RL 2.5.4.4; cfr. Michele Rusca, La Commissione conciliativa per il personale dello Stato, in RDAT I-2000, 271 seg.).

                                   3.   3.1. Nell'evenienza concreta, l'attrice AT 1 è stata assunta dallo Stato senza concorso, dapprima come ausiliaria ed in seguito come ispettrice incaricata a tempo pieno con lo statuto di docente, per svolgere funzioni amministrative, senza oneri d'insegnamento, presso l’Ufficio amministrativo delle finanze e del controllo della Divisione per la formazione professionale (DFP), durante il periodo 2008-2011.

L’incarico, conferitole per un periodo quadriennale con lo statuto di docente, non appare riconducibile a nessuna delle ipotesi previste dall'art. 16 LORD per questo tipo di rapporto d’impiego. Il grado d’occupazione è superiore al 50% (lett. a). Non è destinato a supplire un titolare in congedo (lett. b). Non è la conseguenza di concorrenti non idonei (lett. c). Non sono nemmeno dati i presupposti delle altre ipotesi previste dalla norma in oggetto. Nem-meno il convenuto d’altronde lo pretende.

Si è quindi manifestamente in presenza di un rapporto d'impiego illegittimo, siccome instaurato in violazione del diritto applicabile.

Del tutto insostenibili sono le argomentazioni sviluppate dal Consiglio di Stato in relazione allo statuto di docente conferito all’at-trice. Per conseguire la nomina non occorre affatto essere in possesso dell’abilitazione all’insegnamento. Nella misura in cui il conferimento dell’incarico con lo statuto di docente non costituisce un semplice espediente, volto ad eludere il blocco generale delle assunzioni di personale amministrativo, non esiste in effetti alcuna ragione plausibile che possa giustificare una simile scelta per assumere una dipendente, del tutto priva delle qualifiche professionali richieste ai docenti, non già per svolgere compiti connessi all’insegnamento, ma soltanto per esercitare funzioni amministrative quale ispettrice presso l’Ufficio amministrativo delle finanze e del controllo della DFP.

3.2. Accertata l’illegittimità dell’incarico, la necessità di renderlo conforme alla legge non può di principio essere negata. Il compito di provvedere all'adeguamento non spetta tuttavia al Tribunale cantonale amministrativo, ma al Consiglio di Stato quale autorità di nomina dei dipendenti cantonali. Per le ragioni esposte in precedenza, questo Tribunale deve limitarsi a rilevare l'illegittimità della configurazione giuridica attribuita al controverso rapporto d'impiego, riservandosi di trarne semmai le conseguenze che s'impongono nel caso in cui lo Stato dovesse porvi termine, rinunciando a rinnovarlo alla scadenza. Limite, questo, oltre il quale la petizione non può essere accolta.

4.Ingiustificate, oltre che immotivate, sono le rivendicazioni salariali avanzate dall’attrice con riferimento alla classe di stipendio (30. con 9 aumenti) che le è stata riconosciuta a partire dal 1. gennaio 2007.

La classe di stipendio che le è stata assegnata rientra fra quelle [29-30 (31)] previste dal regolamento concernente le funzioni e le classificazioni dei dipendenti dello Stato del 27 maggio 2008 (RL 2.5.4.1.2). Conforme all’art. 8 LStip è pure il numero di aumenti per anzianità che le è stato riconosciuto. Resta riservato l’esito del procedimento avviato dall’attrice con petizione del 4 novembre 2008 per disparità di trattamento salariale (inc. n. 53.2008.9).

5.Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece poste a carico dello Stato secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 6 CEDU; 7, 8, 15, 16, 67, 68, 85 LORD; 18 LStip; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 69, 71 LPamm;

dichiara e pronuncia:

                                   1.   1.1. La petizione è accolta nei limiti del considerando 3.2.

§   Di conseguenza:

- è accertato che l'incarico non è conforme all'art. 16 LORD;

resta riservato l'esito della petizione 4 novembre 2008 inoltrata dall'attrice.

1.2. Il ricorso è irricevibile.

                                   2.   Non si preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà all'attrice fr. 800.- a titolo di ripetibili.

                                   3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).

                                     4.   Intimazione a:

  .  

  Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona, rappr. da: Dipartimento educazione, cultura e sport, 6500 Bellinzona,    

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             La segretaria