Incarto n. 52.2024.95
Lugano 13 gennaio 2026
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
cancelliera:
Barbara Maspoli
statuendo sul ricorso del 27 febbraio 2024 di
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione del 24 gennaio 2024 (n. 320) del Consiglio di Stato che respinge la sua impugnativa contro la risoluzione del 29 ottobre 2021 con cui il Municipio di Gambarogno le ha negato la licenza edilizia per sostituire le passerelle per accedere al primo piano del suo edificio (part. __________, sezione San Nazzaro);
ritenuto, in fatto
A. RI 1 è proprietaria di una casa di abitazione (part. __________) situata a San Nazzaro, nel comune di Gambarogno (__________), in zona residenziale semi-intensiva (approvata con ris. gov. n. 4123 del 30 agosto 2023; in precedenza, zona residenziale estensiva R2). Verso monte, la facciata sud dell'edificio forma una trincea con un muro in sasso alto circa m 3, eretto sul confine del terreno (part. __________) di CO 1 e CO 2. Il primo piano della casa è accessibile attraverso due passerelle, larghe circa un metro, che, scavalcando la suddetta trincea, permettono di raggiungere un piazzale (strada privata), oltre la sommità del muro (gravato da un diritto di passo).
B. Il 17 marzo 2014, il Municipio di Gambarogno ha rilasciato a __________ (padre di RI 1) il permesso edilizio per eliminare le passerelle, coprendo la trincea con una piattaforma in cemento armato, sorretta da sei pilastri, spessa 0.30 m, larga quanto la trincea, lunga sul confine circa m 8 e munita di parapetti laterali, alti circa 1 metro; la licenza era stata subordinata al divieto di utilizzare la piattaforma per il parcheggio di veicoli. Con giudizio del 5 novembre 2014 il Consiglio di Stato ha annullato questo permesso, accogliendo il ricorso contro di esso interposto dai vicini opponenti CO 1e CO 2. Tale decisione è stata successivamente tutelata da questo Tribunale (cfr. STA 52.2014.440 del 6 maggio 2016), che ha in sostanza stabilito che la piattaforma - a fronte della sua altezza superiore a m 2.50 (4.38 m) - non poteva essere considerata una costruzione accessoria ai sensi dell'art. 11 cpv. 1 delle norme di attuazione del piano regolatore di Gambarogno (NAPR), ma era un'opera principale, che disattendeva la distanza minima (3 m) da confine; al difetto, ha aggiunto, non poteva essere posto rimedio mediante la realizzazione di un terrapieno largo 3 m e alto m 1.50 (che avrebbe permesso di ridurre l'altezza del manufatto solo fino a m 2.88). Considerato che il manufatto non era destinato, né destinabile a parcheggio, il Tribunale ha inoltre negato che fossero realizzati gli estremi dell'art. 11 cpv. 3 NAPR (che permette a posteggi coperti su fondi in pendio a valle di una strada di sorgere a confine anche se la loro altezza supera quella ammessa per le costruzioni accessorie), escludendo pure una pretesa parità di trattamento nell'illegalità. Ha poi indicato che la piattaforma non poteva nemmeno essere autorizzata quale costruzione sotterranea (pur non sporgendo dal livello della strada sovrastante), respingendo infine la possibilità di concedere una deroga in base all'art. 67 cpv. 1 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (LST; RL 701.100). Con sentenza del 1° giugno 2017 (STF 1C_274/2016) il Tribunale federale ha a sua volta confermato il predetto giudizio, respingendo, nella misura in cui era ammissibile, il ricorso in materia di diritto pubblico contro di esso interposto.
C. a. Con notifica di costruzione del 9 giugno 2021, RI 1 ha richiesto al Municipio il permesso di sostituire le predette passerelle esistenti, questa volta con due nuove piattaforme (pontili d'accesso) in acciaio e beton, sorrette da pilastri in acciaio, larghe quanto la trincea e lunghe sul confine sud m 3.10 e m 3.60 circa, dotate di parapetti laterali (alti 1 m).
b. Nel termine di pubblicazione, la domanda ha nuovamente suscitato l'opposizione dei vicini CO 1 e CO 2.
c. Con decisione del 29 ottobre 2021 il Municipio ha negato il permesso richiesto per la sostituzione delle passerelle d'accesso, richiamando i predetti giudizi del Governo, del Tribunale cantonale amministrativo e dell'Alta Corte federale.
D. Il 30 novembre 2022 il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile il ricorso presentato dall'istante contro il diniego di licenza. Tale giudizio è stato tuttavia annullato da questo Tribunale, che ha retrocesso gli atti al Governo per nuova decisione ai sensi dei considerandi (STA 52.2023.16 del 9 maggio 2023). Dopo averle dato la possibilità di completare le sue motivazioni e garantito il contradditorio, il 24 gennaio 2024 l'Esecutivo cantonale ha quindi respinto nel merito il gravame di RI 1. Premesso che il progetto rispecchiava sostanzialmente il precedente (con alcune modifiche non risolutive dei problemi emersi nella pregressa procedura), il Governo ha in particolare rilevato come il manufatto disattendesse ancora la distanza minima da confine in quanto assimilabile a una costruzione principale alta m 4.27 o comunque m 2.77, conteggiando un ipotetico terrapieno. Ha inoltre escluso che al difetto potesse essere posto rimedio con le clausole suggerite dall'insorgente (posa di un parapetto largo m 0.2 e alto m 0.9 e abbassamento di ulteriori m 0.08 del filo superiore della soletta).
E. RI 1 deduce il predetto giudizio davanti a questo Tribunale, chiedendo che sia annullato e riformato nel senso che il permesso le sia rilasciato con le condizioni già prospettate. L'insorgente ritiene in sostanza che, diversamente dal precedente progetto, l'altezza del manufatto sarebbe pari a m 2.68 conteggiando un ipotetico terrapieno, con un eccesso di soli m 0.18; in applicazione del principio di proporzionalità, l'esubero potrebbe essere emendato mediante le predette clausole, le quali comporterebbero modifiche di carattere riduttivo.
F. All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni. Il Municipio si rimette al giudizio del Tribunale, mentre CO 1 e CO 2 ne chiedono il rigetto con delle tesi di cui si dirà per quanto necessario in appresso.
G. In sede di replica e duplica, l'insorgente chiede che il giudizio impugnato sia riformato nel senso che la licenza edilizia le sia concessa come da progetto pubblicato, senza l'apposizione delle clausole che lo modificano, mentre i vicini opponenti si riconfermano nelle loro conclusioni e domande di giudizio. Dei loro rispettivi argomenti si dirà se del caso più avanti.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la legittimazione attiva della ricorrente, istante in licenza e proprietaria del fondo, personalmente e direttamente toccata dal giudizio impugnato di cui è destinataria (art. 21 cpv. 2 LE, 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della lite emerge in modo sufficientemente chiaro dai piani e dalle fotografie agli atti. Il sopralluogo genericamente postulato dai resistenti non appare idoneo a portare elementi rilevanti ai fini del giudizio.
2. 2.1. Secondo l'art. 11 cpv. 1 NAPR, per costruzioni accessorie si intendono quelle piccole costruzioni complementari e di servizio alla costruzione principale che non sono adibite all'abitazione e al lavoro. Le costruzioni accessorie devono essere limitate alle reali necessità dell'edificio principale e non possono superare un'altezza di m 2.50 alla gronda e di m. 3.20 al colmo. In base al cpv. 2, se sono provviste di aperture devono rispettare la distanza di m 1.50 dal fondo confinante. Anche se la norma non lo esplicita, appare sottinteso che se non sono munite di aperture possono sorgere a confine. Le due condizioni, poste dalla norma con riferimento alla funzione e alle dimensioni, devono essere adempiute cumulativamente. Se una delle due non è soddisfatta, la costruzione non è accessoria, ma principale e non può beneficiare della minor distanza da confine ammessa dall'art. 11 NAPR (cfr. STA 52.2014.440 citata consid. 2.1).
2.2. In concreto, le due nuove piattaforme (pontili d'accesso) sorrette da pilastri previste dal progetto, assimilabili a due tettoie o terrazze annesse alla casa, non sono riconducibili a una costruzione accessoria, analogamente a quanto già considerato per il manufatto oggetto della pregressa procedura (consid. B). Lo esclude in particolare la loro altezza, che sui lati ovest raggiunge m 4.15 rispettivamente m 4.29 (cfr. sezioni A-A, B-B e C-C) e travalica quindi ancora quella massima ammessa (m 2.50) per questo genere di opere. Altezza che, contrariamente a quanto pretende genericamente l'insorgente, non può essere determinata solo dal livello del terreno sovrastante dei vicini, prescindendo dagli altri lati. Poco conta quindi che le nuove solette non sporgano dal terreno dei resistenti. Come già indicato nel precedente giudizio, questa peculiarità non permette di attribuire all'opera la qualifica di costruzione accessoria, né di costruzione sotterranea (cfr. STA 52.2014.440 citata consid. 2.2 e 4.2; inoltre: STA 52.1996.73 del 17 novembre 1996 consid. 4 confermata da STF 1P.646/1996 in RDAT I-1998 n. 46; STA 52.2021.455 del 14 aprile 2023 consid. 3.2, 52.2022.58 del 14 aprile 2023 consid. 3.2, 52.2014.185 del 5 novembre 2014 consid. 3.4). Non porta ad altra conclusione il generico richiamo al principio della parità di trattamento, ritenuto che con la semplice affermazione secondo cui nelle vicinanze sarebbero state realizzate diverse passerelle come quelle qui in discussione, l'insorgente - che nulla spiega sulla situazione fattuale e giuridica di questi imprecisati manufatti - non dimostra affatto l'esistenza di una prassi illegale da cui l'autorità non intenderebbe scostarsi, come già concluso nella passata procedura (cfr. STA 52.2014.440 citata consid. 3.3 e STF 1C_274/2016 citata consid. 4.3). A giusta ragione il Governo ha quindi dedotto che i due nuovi pontili d'accesso sono da considerare una costruzione principale, che non rispetta la distanza minima da confine di 3 m (cfr. art. 37 cpv. 2 NAPR).
2.3. Al difetto non potrebbe essere posto rimedio in applicazione del principio di proporzionalità subordinando il permesso a una clausola accessoria (cfr. STA 52.2021.48 del 10 novembre 2022 consid. 7.2), che imponga di innalzare il terreno sottostante di m 1.50 ai sensi dell'art. 41 LE. Un terrapieno alto m 1.50 e sporgente per 3 m sui lati non permetterebbe infatti di far rientrare l'altezza delle nuove piattaforme nel limite di m 2.50 (m 4.29 - 1.50 = 2.79 m; m 4.15 - 1.50 = 2.65 m). Un simile terrapieno non appare peraltro facilmente realizzabile sul lato est, sia perché dovrebbe interessare anche il fondo vicino (part. __________), ma anche perché imporrebbe l'occlusione di due finestre della facciata sud (cfr. sezione C-C). Irrilevanti risultano pure le ulteriori condizioni prospettate con il ricorso volte a ridurre l'altezza del manufatto di 0.18 m, posando un parapetto più basso (0.90 m) ed assottigliando le solette fino a 0.12 m. A una tale modifica, comunque insufficiente per rendere il progetto conforme alle norme applicabili, l'insorgente ha in ogni caso espressamente rinunciato (cfr. replica).
2.4. Nulla può infine dedurre la ricorrente dall'art. 66 LST evocato in sede di replica. Anche volendo assimilare le attuali passerelle a costruzioni esistenti in contrasto con il nuovo diritto, è comunque evidente che in concreto l'intervento prospettato travalica i limiti delle trasformazioni ammesse da questa norma. Il progetto non è in effetti volto a conservare le passerelle presenti sul fondo, ma a demolirle e costruire ex nuovo due piattaforme diverse, sorrette da pilastri e con un ingombro almeno due o tre volte superiore, che aggrava il momento di contrasto esistente. Si tratta quindi di un intervento inammissibile in base all'art. 66 LST (cfr. ad es. STA 52.2018.412 del 16 aprile 2020 consid. 3 in RtiD II-2020 n. 7).
3. In conclusione, a fronte delle suddette considerazioni, e senza che occorra soffermarsi anche sulle eccezioni di natura procedurale sollevate dai resistenti, il giudizio impugnato che ha tutelato il diniego della licenza deve pertanto essere confermato.
4. Stante quanto precede, il ricorso è respinto. La tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a carico della ricorrente soccombente, che è inoltre tenuta a rifondere ai vicini resistenti, assisiti da un legale, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili per questa sede (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico. L'insorgente rifonderà ad CO 1 e CO 2 un identico importo complessivo (fr. 1'800.-) a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La cancelliera