Incarto n. 52.2020.408
Lugano 26 novembre 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 28 agosto 2020 di
RI 1 RI 2 patrocinate da: PA 1
contro
il bando di concorso indetto il 21 agosto 2020 dal Municipio del Comune di CO 1 per aggiudicare le opere di falegname e di rivestimento di pareti interne in legno occorrenti nell'ambito dell'edificazione della nuova scuola elementare e della nuova palestra;
ritenuto, in fatto
A. Il __________ il Municipio di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di falegname e di rivestimento di pareti interne in legno occorrenti nell'ambito dell'edificazione della nuova scuola elementare e della nuova palestra (cfr. FU __________ pag. __________ segg.).
L'avviso di gara elenca le prestazioni richieste indicando i seguenti quantitativi principali (punto n. 4):
porte interne EI30 pz. 60
guardaroba con panchina mq 70
tribuna in legno della palestra mq 150
rivestimento in legno pareti interne della palestra mq 780
Il committente ha vietato sia il consorzio tra ditte sia il subappalto (punto n. 6).
B. Contro il bando di concorso insorgono dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo l'RI 1 e la RI 2 con un unico gravame. Esse chiedono l'annullamento del concorso e che sia ordinato all'ente banditore di indire una nuova gara che preveda l'aggiudicazione separata delle prestazioni di competenza del falegname (fornitura e posa di porte interne, di guardaroba con panchina e tribuna in legno) e di quelle attribuibili al gessatore (fornitura e posa di rivestimenti in legno per le pareti interne della palestra). Secondo le ricorrenti, il bando, che raggruppa in un unico concorso opere di rivestimento delle pareti e prestazioni tipiche del campo di attività dei falegnami, sarebbe lesivo degli interessi delle ditte attive nel campo delle opere di rivestimento e violerebbe il principio della parità di trattamento. L'impostazione della gara esclude infatti automaticamente queste aziende, che non sono in grado di fornire le opere da falegname, ritenuto il divieto di consorzio e subappalto. Non vi sarebbe tuttavia alcuna valida ragione che giustifichi di limitare l'accesso alla gara ai soli falegnami per quanto attiene alle opere di rivestimento delle pareti. I pannelli di rivestimento in legno non sono infatti fabbricati appositamente dal falegname, ma sono acquistati da terzi. Anzi, le ditte specializzate nella posa di rivestimenti disporrebbero di maggiori competenze e di attrezzature più adatte a svolgere il lavoro. Il rivestimento delle pareti sarebbe inoltre la parte più importante e onerosa della commessa e meriterebbe maggiore attenzione.
C. All'accoglimento del ricorso si è opposto l'ente banditore, che ha innanzitutto eccepito la carenza di legittimazione delle ricorrenti. Nel merito, esso ha difeso l'impostazione del bando di concorso osservando che, sebbene i pannelli di rivestimento saranno acquistati già finiti, i concorrenti sono chiamati a eseguire una serie di lavorazioni complementari su misura, tipiche del mestiere di falegname. La scelta di affidare i lavori a un unico concorrente, evitando l'intervento di due ditte sulla stessa parte d'opera, sarebbe pertanto pienamente sostenibile. Legittima sarebbe pure la scelta di vietare consorzio e subappalto. D'altro canto, le opere da gessatore occorrenti nell'ambito della medesima edificazione sono oggetto di un altro concorso.
D. Con la replica e la duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, affinandole con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. Il gravame è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).
1.2. La legittimazione della ditta ricorrente a impugnare il bando di concorso è data nella misura in cui contesta elementi che le precludono l'accesso alla gara (art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). In quanto da essa inoltrato, il gravame è quindi ricevibile in ordine.
1.3. L' RI 1 è insorta quale associazione professionale a tutela degli interessi dei suoi soci (cosiddetto ricorso corporativo di natura "egoista"). Affinché possa esserle riconosciuta la legittimazione a insorgere è pertanto necessario che la potestà ricorsuale a tutela dei diritti in questione competa ai suoi singoli soci, che la maggioranza o molti di essi siano toccati dall'atto impugnato e che gli statuti le affidino la difesa degli interessi comuni. Al pari degli altri presupposti processuali, la sussistenza della legittimazione a ricorrere deve essere esaminata d'ufficio; la prova delle circostanze fattuali che la fondano spetta tuttavia all'insorgente (RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.2; STA 52.2011.42 del 28 marzo 2011 consid. 1.3.2 con riferimenti).
L'associazione ricorrente ha versato agli atti il proprio statuto e un estratto del registro di commercio, dai quali emerge che essa annovera tra i propri scopi la definizione dei lavori che rientrano nell'ambito peculiare delle opere in gesso, d'intonacatura, plafoni ribassati, pareti prefabbricate, pavimenti tecnici o sopraelevati e varie opere che rientrano nell'attività specifiche della categoria e nella costruzione a secco, nonché la tutela degli interessi dei membri in questo settore (art. 2 lett. a e c dello statuto). Possono essere ammesse all'associazione, secondo l'art. 8 dello statuto, le ditte iscritte al registro di commercio che eseguono prevalentemente i lavori precedentemente elencati. Tali informazioni non bastano tuttavia per riconoscere all'RI 1 la qualità per ricorrere. Essa non ha infatti dimostrato in modo inappuntabile che la maggioranza o molti tra i suoi soci, di cui non ha nemmeno reso nota l'identità né il numero, sono effettivamente toccati dal bando impugnato. La ricorrente è insomma venuta meno al suo dovere di attestare le circostanze di fatto necessarie per poterle riconoscere la legittimazione a ricorrere. In quanto inoltrato dall'RI 1 il ricorso è pertanto inammissibile.
1.4. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso e i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014 consid. 2).
3. 3.1. Come detto, la commessa ha per oggetto opere occorrenti nell'ambito dell'edificazione della nuova scuola elementare, struttura che si compone di due volumi principali suddivisi in edificio scolastico e palestra. Trattasi innanzitutto della fornitura e della posa di 60 porte interne e della realizzazione di guardaroba da porre all'ingresso delle aule, formato da una panca con schienale e dotato di ganci porta abiti. Inoltre, per quanto attiene alla palestra, l'appalto comprende la realizzazione di una tribuna in legno, composta da una struttura portante e da panche, nonché del rivestimento delle pareti interne.
3.2. Non v'è dubbio che la fornitura e posa di porte, guardaroba e tribuna rientrino appieno nel campo di attività del falegname. Ciò che la ricorrente contesta è l'attribuzione simultanea delle opere di rivestimento delle pareti interne, che competerebbe ai gessatori, di fatto esclusi dal concorso siccome non in grado di fornire le altre prestazioni.
3.3. Il committente ha inserito tra le opere a concorso il rivestimento delle pareti interne con pannelli fonoassorbenti in legno, previa posa di pannelli isolanti. Questo genere di lavori rientra nelle attività del falegname, come si può evincere dall'art. 2 cpv. 2 del contratto collettivo di lavoro per il mestiere del falegname 2018-2020 del 27 giugno 2017, che considera aziende di falegnameria o di rami professionali affini, tra le altre, le aziende che eseguono i rivestimenti di pareti e soffitti e lavori di isolamento (cfr. proroga e modifica del 10 novembre 2017 del decreto del Consiglio federale che conferisce obbligatorietà generale al contratto collettivo di lavoro per il mestiere del falegname; FF 2017 pag. 6701 segg.). D'altra parte, l'insorgente ammette che i falegnami sono in grado di eseguire queste prestazioni. L'ente banditore ha previsto inoltre, quale supplemento al lavoro predetto, il rivestimento di porte e portoni in metallo e di nicchie della palestra. Tali prestazioni sono da eseguire con lo stesso materiale utilizzato per il rivestimento delle pareti, dimensionato secondo misure indicate precisamente nel bando. Esse consistono nella posa di ante a filo del rivestimento della palestra con cerniere invisibili, apertura a 180°, serratura maniglia a conchiglia incassata in acciaio inox (cfr. modulo d'offerta, pag. 42 seg., pos. 300.10 segg.). Lavori tipicamente da falegname.
3.4. Ora, se è verosimile che il rivestimento di pareti messo a concorso rientra pure nel campo di attività del gessatore, è pur vero che riunire in un unico concorso tutte le predette opere, affidandole di conseguenza a ditte di falegnameria, è una scelta che non appare scriteriata. È anzi coerente e giustificato da ragioni pratiche e organizzative affidare tale opera alla medesima ditta che già si occupa della realizzazione della tribuna e che dovrà ricoprire porte in metallo e altre nicchie con ante realizzate su misura con lo stesso materiale e posate a filo del rivestimento della palestra. L'impostazione del concorso, che raggruppa i lavori di rivestimento delle pareti interne e la fornitura e la posa della tribuna, come anche delle porte e del guardaroba, è pertanto sostenibile. Vista l'utilità di riunire in un unico concorso le prestazioni di cui si è detto, la definizione dell'oggetto della commessa non conduce a risultati discriminatori nei confronti della categoria dei gessatori e plafonatori, i quali non sono in grado di eseguire la totalità delle opere occorrenti al committente.
4. La ricorrente critica inoltre il divieto di consorzio e subappalto. La possibilità negata dal committente avrebbe permesso alle ditte di gessatura di accordarsi con quelle di falegnameria per concorrere.
4.1. Secondo l'art. 23 cpv. 1 LCPubb, il consorzio tra offerenti è di principio ammesso. Il committente, soggiunge la norma, può tuttavia limitare o escludere questa possibilità nel bando (cpv. 2). Il consorzio serve a creare sinergie tra gli offerenti, permettendo di partecipare alla gara anche ad operatori economici che, qualora concorressero da soli, non sarebbero in grado o avrebbero comunque minori probabilità di conseguire l'aggiudicazione per insufficienza di mezzi e di capacità operative (cfr. STA 52.2004.354 del 30 novembre 2004 consid. 2.2). Il subappalto è invece vietato a meno che non sia ammesso, ad alcune condizioni, dagli atti di gara (art. 24 cpv. 2 e 3 LCPubb). In ogni caso, la parte preponderante o determinante delle prestazioni deve essere eseguita direttamente dall'offerente (art. 24 cpv. 3 lett. b LCPubb; cfr. sul tema RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid. 2.3, 52.2016.442 del 22 dicembre 2016 consid. 3.1). Il divieto di subappalto è essenzialmente volto a impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza.
4.2. La decisione di limitare o escludere il consorzio tra offerenti, come pure quella di ammettere il subappalto, rientrano nel quadro delle scelte che il committente è chiamato preliminarmente a effettuare in ordine alla definizione del profilo dei concorrenti entranti in considerazione ai fini dell'aggiudicazione. Si tratta pertanto di decisioni che, per certi aspetti, possono essere ricondotte al tema dell'idoneità dei concorrenti (art. 20 LCPubb; cfr. inoltre la STA 52.2004.354 citata consid. 2.2). Nella definizione dei criteri d'idoneità il committente fruisce di un ampio potere discrezionale, che è tenuto a esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri d'idoneità devono comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace concorrenza (art. 1 lett. b LCPubb). Nella misura in cui si fonda sulla latitudine di giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta dei criteri d'idoneità operata dal committente può essere censurata da parte dell'autorità di ricorso soltanto nella misura in cui integra gli estremi di una violazione del diritto, in particolare sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Censurabili, da questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su considerazioni estranee alla materia, che non permettono di esprimere un giudizio ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio della parità di trattamento o che limitano senza ragionevole motivo la libera concorrenza (STA 52.2017.383 del 22 gennaio 2018 consid. 4.2 e rinvii). Analoghe considerazioni valgono nel caso di decisioni volte a limitare o precludere ai concorrenti la possibilità di consorziarsi per partecipare alla gara, come pure nel caso di quelle che ammettono la facoltà di far capo a dei subappaltatori (cfr. STA 52.2006.153 del 18 maggio 2006 consid. 3.1, 52.2005.320-321 del 25 ottobre 2005 consid. 2.3, 52.2004.354 citata consid. 2.3).
5. 5.1. Ritenuta l'idoneità della categoria dei falegnami a eseguire l'insieme delle prestazioni appaltate, l'interesse del committente ad affidare i lavori a una sola ditta anziché a un consorzio non appare affatto ingiustificato. Risulta infatti fondato l'interesse del committente ad affidare i lavori a un solo imprenditore che si assuma la responsabilità nei suoi confronti anziché a un consorzio, ente effimero, all'interno del quale la suddivisione delle responsabilità non è sempre immediatamente riconoscibile. Il fatto che l'apertura del concorso ai consorzi appaia preferibile agli occhi dell'insorgente, poiché consentirebbe anche alle imprese attive nel settore della gessatura di partecipare alla gara unendosi con concorrenti specializzati nella lavorazione del legno, non permette ancora di ravvisare una violazione del diritto sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere di apprezzamento che la legge riserva all'ente banditore in ordine alla definizione del concorrente al quale intende aggiudicare la commessa. Non consente di giungere ad altra conclusione l'argomentazione secondo cui la manodopera della categoria dei gessatori è più economica di quella dei falegnami. La differenza di fr. 1.30 tra il salario orario del posatore non specializzato del ramo dei falegnami (fr. 28.40) e quello dell'intonacatore o plafonatore senza qualifica (fr. 27.10) non è tale da lasciar intravedere una violazione del diritto nella scelta della categoria a cui affidare i lavori.
5.2. Non è destinata a miglior sorte la critica rivolta al divieto di subappalto, già perché la fornitura e la posa di porte, guardaroba e tribuna non costituiscono lavori speciali, d'importanza secondaria e pertanto suscettibili di essere affidati a terzi.
6. Visto quanto precede, il ricorso deve essere respinto, nella misura in cui è ricevibile.
7. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo.
8. La tassa di giustizia è posta a carico delle ricorrenti secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalle ricorrenti, resta a loro carico.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f. LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera