Incarto n. 52.2020.366
Lugano 14 dicembre 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 13 luglio 2020 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione del 2 luglio 2020 del Municipio del Comune di CO 2 che l'ha esclusa dal concorso per l'aggiudicazione del contratto di assicurazione di cose - beni mobili e immobili e ha deliberato la commessa alla CO 1;
ritenuto, in fatto
A. Il __________ il Municipio del CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il contratto di assicurazione di cose - beni mobili e immobili della Città (FU __________ pag. __________ segg.). Il bando di concorso annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata tenendo conto dei seguenti criteri e dei relativi fattori di ponderazione:
premio annuo totale offerto 55%
gestione dei sinistri in lingua italiana 10%
trattazione dei sinistri in Ticino 10%
competenze del liquidatore in Ticino 10%
tempi di intervento previsti 10%
formazione apprendisti 5%
L'allegato 2 al capitolato di concorso (formulario d'offerta) indicava alcune condizioni particolari per l'assicurazione, fra cui la clausola di previdenza per i nuovi acquisti e gli incrementi di valore, specificando (pag. 14):
- Beni mobili CHF 2'000'000.-
- Beni immobili CHF 10'000'000.-
B. a. Entro il termine utile sono giunte al committente sette offerte per importi compresi tra fr. 287'907.40 e fr. 360'216.-. Dopo aver valutato le stesse, il committente ha deliberato la commessa alla __________ , che ha presentato l'offerta economicamente più bassa ed è giunta prima in graduatoria con 96 punti.
b. Contro la predetta decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la __________ , seconda classificata, che ha chiesto l'annullamento dell'aggiudicazione e la delibera in proprio favore. Il Tribunale ha parzialmente accolto il ricorso annullando l'aggiudicazione contestata (STA 52.2019.427 del 27 aprile 2020). Esso ha innanzitutto ritenuto corretta l'esclusione dell'offerta della __________, siccome il prezzo era inferiore a quello minimo calcolato applicando le aliquote approvate dalla FINMA. Dal canto suo, l'offerta dell'aggiudicataria (__________), non contemplava la copertura provvisionale per i beni immobili, espressamente richiesta negli atti di gara, ragione per cui il committente avrebbe dovuto estrometterla dalla gara.
C. a. Il Municipio ha quindi ripreso la procedura riesaminando le offerte rimaste. Esso ha in particolare interpellato i concorrenti sul dettaglio del premio offerto.
b. Con decisione del 2 luglio 2020 ha escluso l'offerta della RI 1 , terza classificata, ritenendo il prezzo proposto (di fr. 317'619.80) inferiore al minimo calcolato applicando le aliquote approvate dalla FINMA. Ha contestualmente aggiudicato la commessa alla CO 1 , quarta classificata, con un premio di fr. 319'419.50.
D. Contro quest'ultima decisione insorge ora la RI 1 chiedendone l'annullamento e la conseguente delibera in proprio favore, rispettivamente, in via subordinata, il rinvio degli atti al committente per nuova decisione, previa riammissione in gara della propria offerta. Essa chiede anche la concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che la propria offerta sarebbe conforme alle direttive FINMA. Secondo quanto appreso verbalmente dal committente, il motivo dell'esclusione sarebbe da ricondurre alla mancata inclusione, nel prezzo offerto, della copertura provvisionale relativa ai beni immobili. Questa consiste nella cosiddetta assicurazione preventiva, finalizzata a estendere la copertura assicurativa agli oggetti acquistati in un secondo momento oppure agli aumenti di valore. La ricorrente prevedrebbe una simile copertura, tuttavia sulla base dei suoi sistemi elettronici, il premio non sarebbe calcolato in maniera forfetaria, bensì addebitato retroattivamente, a partire dal momento di un'eventuale nuova acquisizione, rispettivamente di concrete migliorie, nel rispetto dei premi determinanti stabiliti dalla FINMA e sulla base del valore richiesto. Sistema che tutela maggiormente gli interessi dello stipulante, non ponendo a suo carico il pagamento di un premio basato su un valore fittizio e non reale. L'estensione della copertura avverrebbe quindi solo in caso di concreti cambiamenti di situazione. La direttiva FINMA non precisa del resto il momento in cui il premio deve essere versato.
E. All'accoglimento del ricorso si oppone il committente, sostenendo che dalle verifiche effettuate, il premio della ricorrente non risulta comprendere la copertura provvisionale richiesta.
F. Pure l'aggiudicataria chiede di respingere l'impugnativa. L'offerta della medesima non sarebbe infatti conforme alle disposizioni di gara. La copertura provvisionale andava inserita nel premio per permettere un confronto delle offerte sulla base di parametri univoci. Il modo di procedere dell'insorgente, che riserva la riscossione del premio, con effetto retroattivo, a dipendenza del verificarsi di un evento futuro, si porrebbe in contrasto con le regole di gara e con il principio della parità di trattamento tra concorrenti.
G. Con la replica, l'insorgente ribadisce le proprie tesi. Solleva inoltre perplessità sul dettaglio del premio offerto, esposto in due riprese dall'aggiudicataria su richiesta del committente, riservandosi di chiedere l'esclusione dell'insorgente con un allegato di triplica, in base alle indicazioni che sarebbero state fornite dall'insorgente con la duplica.
H. Con la duplica il committente e l'aggiudicataria riaffermano la propria posizione. Quest'ultima conferma inoltre il dettaglio del premio esposto al committente con la sua ultima comunicazione elettronica, ammettendo un errore di calcolo per quanto attiene alla prima versione fornita.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso diretto contro la decisione di esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione di prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa. Non occorre ordinare una perizia da parte della FINMA sulla liceità della soluzione adottata dalla ricorrente in merito al calcolo del premio per la copertura provvisoria degli immobili. Non bisogna infatti risolvere la questione di sapere se il modo di operare della ricorrente sia rispettoso delle direttive FINMA. Se tale operazione sia ammissibile o addirittura usuale, in particolare nel settore privato, non è rilevante per la presente fattispecie: il presente gravame verte sul quesito di sapere se l'offerta dell'aggiudicataria è conforme alle disposizioni del concorso indetto dal Municipio di CO 2. Questione che il Tribunale è in grado di risolvere senza interpellare la predetta autorità.
1.3. Alla presente fattispecie è applicabile il regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione transitoria della modifica del 10 aprile 2017 della legge sulle commesse pubbliche del legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 [LCPubb; RL 730.100]; BU 2019, 211).
2. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/ Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3. Ai sensi dell'art. 33 della legge federale sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA; RS 961.01), la copertura dei danni causati dagli elementi naturali deve necessariamente essere inclusa nell'assicurazione contro gli incendi (cpv. 1). L'entità della copertura e le tariffe dei premi, prosegue il cpv. 2 della norma, sono uniformi e vincolanti per tutti gli assicuratori privati. L'ordinanza sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione private del 9 novembre 2005 (OS; RS 961.011) precisa altresì quali siano i danni causati dagli elementi naturali da prevedere nell'assicurazione contro gli incendi (danni causati dagli elementi naturali secondo l'OS: DN-OS). I danni causati dagli elementi naturali disciplinati per legge dall'OS non possono essere assicurati in base al principio di libera concorrenza sul mercato. Agli assicuratori è concesso un certo margine di libertà imprenditoriale solo per gli oggetti e i rischi che non rientrano nell'ambito di questa regolamentazione (danni causati dagli elementi naturali-speciale: DN-speciale). Il premio determinante, approvato dalla FINMA (art. 33 cpv. 3, 178 cpv. 1 OS), corrisponde allo 0.35 ‰ della somma assicurata per i beni mobili esclusa la mobilia domestica e dello 0.46 ‰ per i fabbricati (cfr. decisione del 2 novembre 2006 dell'Ufficio federale delle assicurazioni private, FF 2006 8524; direttiva della FINMA, Elementarschadenversicherung in der Schweiz, Berna 2017, n. 4.2.1).
4. 4.1. Nel caso concreto il committente ha rimproverato all'insorgente di aver offerto un premio inferiore al minimo calcolato secondo le direttive della FINMA, per non aver inserito la quota relativa alla copertura provvisionale per i beni immobili. Che tale copertura non sia compresa nel premio offerto dall'insorgente è incontestato. Quest'ultima sostiene tuttavia che il contratto di assicurazione che andrebbe a stipulare in caso di ottenimento della commessa garantirebbe comunque tale prestazione, destinata a estendere l'assicurazione agli oggetti acquistati in un secondo momento oppure agli aumenti di valore. Il premio relativo alla copertura provvisionale non è tuttavia corrisposto anticipatamente ogni anno, ma sarà calcolato e riscosso soltanto al momento del verificarsi dell'evento, segnatamente un nuovo acquisto immobiliare, con effetto retroattivo. La sua offerta risponderebbe pertanto appieno alle condizioni di gara. Tale modo di procedere, vantaggioso per il committente, rientrerebbe nella libertà di mercato e consentirebbe di presentare un'offerta concorrenziale, conformemente agli scopi delle procedure di pubblico concorso.
4.2. Sennonché, l'impostazione del bando di concorso non lasciava spazio a proposte commerciali di questo tipo. Il modulo d'offerta, limitato all'esposizione del premio complessivo, non permetteva infatti simili opzioni. Pertanto, la richiesta della copertura provvisionale esplicitata negli atti di gara, in difetto di altre precisazioni, non poteva che comportare la necessità di inglobare tale prestazione nel premio offerto. Come già accennato, non è determinante la questione di sapere se il modo di riscuotere il premio adottato dall'insorgente sia ammissibile o addirittura vantaggioso per lo stipulante (cfr. supra consid. 1.2). Nell'ambito di un pubblico concorso è di fondamentale importanza che le offerte possano essere paragonate fra loro al fine di aggiudicare la commessa al miglior offerente. Prevedendo la riscossione di un premio indeterminato soltanto al verificarsi di un evento futuro e con effetto retroattivo, l'offerta dell'insorgente espone il committente a dei costi incerti e non quantificati. Questa non è quindi conforme alle prescrizioni di gara. L'esclusione dall'insorgente dalla procedura non presta quindi il fianco alla critica.
5. Estromessa a ragione dal concorso, la ricorrente non è legittimata a contestare l'aggiudicazione alla resistente. Sarebbero state tuttalpiù ammissibili, per ragioni deducibili dal principio della parità di trattamento, le censure destinate a dimostrare che anche l'offerta dell'aggiudicataria meritava l'esclusione (cfr. STA 52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.1 e rinvii). Tesi che tuttavia l'insorgente ha rinunciato a sostenere. Il ricorso va quindi respinto nella misura della sua ricevibilità.
6. L'emanazione del presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
7. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà all'aggiudicataria congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico. La ricorrente verserà alla CO 1 fr. 2'500.- di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera