Incarto n. 52.2020.365
Lugano 9 novembre 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
segretario:
David Algul
statuendo sul ricorso del 10 luglio 2020 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
il bando di concorso indetto il 26 giugno 2020 dal Dipartimento delle istituzioni, Polizia cantonale, per aggiudicare il servizio di recupero dei veicoli di spettanza del Ministero pubblico e della Polizia cantonale per il periodo settembre 2020 - dicembre 2023;
ritenuto, in fatto
A. Il 26 giugno 2020 la Polizia cantonale ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di recupero dei veicoli leggeri e pesanti appartenenti a terzi, ma di spettanza del Ministero pubblico e della Polizia cantonale, che sono stati rubati, abbandonati, ritrovati o sequestrati, per il periodo settembre 2020 - dicembre 2023 (FU 51/2020 pag. 5006 segg.).
L'avviso di gara invita gli interessati ad annunciarsi entro il 1° luglio 2020 per lettera, e-mail o fax, indicando che gli atti di appalto saranno spediti in forma elettronica (punto n. 7). L'ente banditore ha inoltre previsto un incontro obbligatorio venerdì 3 luglio 2020 alle ore 9:00 presso l'ingresso della sede del Comando della Polizia cantonale a Bellinzona. Oltre a richiamare l'art. 17 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), il committente ha specificato che in caso di consorziamento lo stesso sarà ammesso unicamente tra ditte che potranno vantare un proprio rappresentante presente all'incontro obbligatorio con la Committenza (punto n. 9).
L'ente banditore ha fissato il 31 luglio 2020 alle ore 16:00 il termine per l'inoltro delle offerte (avviso di gara, punto n. 10).
B. Con e-mail del 1° luglio 2020 un dipendente della RI 1 ha richiesto all'ente banditore la documentazione di gara, che gli è stata trasmessa il giorno stesso per posta elettronica. In un successivo scambio di corrispondenza elettronica del 6 luglio 2020, la committenza ha segnalato che la ditta RI 1 non avrebbe potuto partecipare al concorso non avendo presenziato all'incontro obbligatorio.
C. Contro il bando di concorso la RI 1 insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento. In via subordinata, la ricorrente chiede la modifica del punto n. 9 dell'avviso di gara nel senso che la partecipazione all'incontro con la committenza non è obbligatoria e la mancata presenza non comporta l'esclusione. In via ulteriormente subordinata, chiede invece la modifica del predetto punto n. 9 nel senso che la partecipazione all'incontro con la committenza è considerata effettuata se vi ha partecipato almeno una ditta all'interno di un consorzio. La ricorrente, premesso che attualmente svolge il servizio oggetto del concorso in consorzio con la ditta __________, ha criticato le tempistiche previste dal bando di concorso per iscriversi e per partecipare alla riunione obbligatoria. Queste sarebbero brevissime, oltretutto tenendo conto del periodo estivo in cui ricade anche un giorno di festa (29 giugno 2020). I termini imposti non dipenderebbero da nessun motivo oggettivo, ma avrebbero quale effetto di escludere dalla gara concorrenti interessati, in contrasto con i principi posti dalla LCPubb. Il breve preavviso avrebbe permesso all'insorgente di annunciarsi per tempo, ma non di organizzare la propria rappresentanza all'incontro obbligatorio, al quale era invece presente la ditta __________, con cui potrebbe consorziarsi. La prescrizione di gara che obbliga tutti i consorziati a partecipare alla riunione con il committente le precluderebbe l'accesso al concorso.
D. All'accoglimento del ricorso si è opposta la Polizia cantonale. Essa ha innanzitutto contestualizzato l'oggetto della commessa, mettendone in evidenza la delicatezza dei compiti. Gli assuntori del mandato saranno infatti chiamati a recuperare i veicoli e consegnarli presso appostiti magazzini della Polizia oppure dovranno conservarli per un determinato periodo in un luogo sicuro e non accessibile. I veicoli, che possono essere rubati, ritrovati e/o oggetto di sequestro, possono contenere effetti personali, tracce, residui umani e altri elementi utili ai fini istruttori. Ogni ritrovamento esige quindi un trattamento corretto e consono agli scopi perseguiti per evitare alterazioni e per tutelare i diritti delle parti coinvolte. Posta questa premessa, l'ente banditore ha negato fermamente che le tempistiche stabilite per annunciarsi e per partecipare all'incontro obbligatorio possano aver comportato la lesione di garanzie procedurali di sorta. In primo luogo, la ricorrente è riuscita a manifestare il proprio interesse alla gara e ha ottenuto tempestivamente la documentazione. Per quanto attiene all'incontro obbligatorio del 3 luglio 2020, risulta difficile pensare che la ricorrente non sia riuscita a trovare un rappresentante o un collaboratore con procura che potesse presenziare. D'altra parte, che la partecipazione alla riunione non poneva difficoltà insormontabili di ordine organizzativo è dimostrato dalla presenza di ben cinque concorrenti. La tempistica ristretta è d'altronde dovuta alla situazione causata dalla pandemia, che ha interrotto i lavori per l'assegnazione del mandato. L'esigenza che ogni ditta consorziata partecipi all'incontro obbligatorio con la committenza è giustificata dal delicato compito messo a concorso, non solo dal punto di vista tecnico (contaminazione di tracce di rilievo per il procedimento penale), ma anche per ragioni di confidenzialità, essendo molti casi coperti dal segreto istruttorio.
E. Con la replica e la duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. La legittimazione della ricorrente a contestare il bando di concorso è certa (art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb) è quindi ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014 consid. 2).
3. Secondo l'art. 17 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, per le commesse di una certa importanza o difficoltà si deve, di regola, prevedere un sopralluogo o un incontro con la committenza. Salvo diversa disposizione del bando, soggiunge il cpv. 2, la partecipazione è obbligatoria. Ritardi o interruzioni della presenza comportano l'esclusione dell'offerta e non sono ammesse tolleranze. Il concorrente deve essere rappresentato da un suo titolare o da un dipendente con mansioni tecniche che deve essere presente per tutta la durata del sopralluogo (cpv. 3).
4. Secondo la ricorrente, le tempistiche imposte dall'ente banditore per annunciarsi al concorso e partecipare al sopralluogo sarebbero troppo strette.
4.1. L'avviso di gara è stato pubblicato sul foglio ufficiale di venerdì 26 giugno 2020 e invitava gli interessati, per ragioni organizzative, ad annunciarsi entro il 1° luglio 2020 al fine di ottenere la documentazione del concorso. L'incontro con la committenza, a cui era obbligatorio partecipare, è stato fissato per venerdì 3 luglio 2020 alle ore 09:00. Innanzitutto si rileva che il termine per annunciarsi alla committenza al fine di ottenere la documentazione non è perentorio, ma costituisce un invito formulato per ragioni organizzative. In ogni caso, il fatto che la ricorrente sia riuscita a rispettarlo dimostra che, seppur breve, il preavviso non ha avuto effetti penalizzanti per gli interessati. Obbligatoria era invece la partecipazione all'incontro con il committente. Questo è stato fissato a una settimana esatta dalla pubblicazione dell'avviso di gara, modalità non così insolita in questo genere di procedure. Considerando la festività del 29 giugno 2020, la riunione si è svolta il quarto giorno lavorativo dopo la pubblicazione sul foglio ufficiale. La scelta dell'ente banditore, per quanto possa essere percepita come severa, non conduce ancora a una violazione del diritto. Sebbene annunciato con un preavviso ristretto, l'incontro non presupponeva alcuna preparazione: ai concorrenti era senz'altro data la possibilità di organizzarsi in modo che un dirigente o un dipendente con mansioni tecniche presenziasse alla riunione, fissata in un giorno feriale. Che il bando sia stato indetto nel periodo estivo nulla muta a questa conclusione: tale circostanza dipende dall'esigenza del committente di assicurare il servizio a decorrere dal 1° settembre 2020. D'altra parte, in materia di commesse pubbliche, le procedure di ricorso non sono sospese dalle ferie giudiziarie, che avrebbero luogo in ogni caso soltanto dal 15 luglio al 15 agosto (cfr. art. 16 cpv. 1 lett. b LPAmm).
4.2. La disposizione di gara non tende quindi a ridurre in modo ingiustificato il numero di potenziali concorrenti e non lede i principi che reggono la legislazione delle commesse pubbliche. Come ha rettamente osservato l'ente banditore, il termine di scadenza delle offerte, di oltre 30 giorni, è congruo per permettere agli offerenti di esaminare la documentazione ed elaborare l'offerta, in linea con quanto disposto dagli art. 18 LCPubb e 14 RLCPubb/CIAP.
4.3. Non trova miglior sorte la critica rivolta contro la regola che impone la presenza alla riunione con il committente a tutte le ditte consorziate. Come la ricorrente stessa ammette, l'incontro con il committente è senz'altro utile e trova giustificazione nella delicatezza del compito affidato. Pertanto, l'esigenza che ogni membro del consorzio potenzialmente incaricato di svolgere il servizio vi prenda parte è pienamente sostenibile.
5. Visto quanto precede, il ricorso deve essere respinto.
6. L'emanazione del presente giudizio rende priva l'oggetto l'evasione della domanda volta alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
7. La tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario