Incarto n. 52.2018.242
Lugano 27 agosto 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 17 maggio 2018 della
RI 1 patrocinata da:
contro
la decisione dell'8 maggio 2018 del Municipio di CO 4, che in esito al concorso indetto per aggiudicare le opere da idraulico per il risanamento ed il potenziamento dell'acquedotto comunale nell'ambito dei lavori di canalizzazione nella frazione di __________ ha escluso l'insorgente e aggiudicato la commessa al Consorzio formato dalle ditte CO 1, CO 2 e CO 3;
ritenuto, in fatto
che il 5 marzo 2018 il Municipio di CO 4 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da idraulico occorrenti al risanamento ed al potenziamento dell'acquedotto comunale nell'ambito dei lavori di canalizzazione nella frazione di __________ (FU n. __________ pagg. __________);
che il bando (lett. k) specificava che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. prezzo 50%
2. attendibilità del prezzo 20%
3. referenze 22%
4. apprendisti 5%
5. perfezionamento professionale 3%
che le disposizioni particolari del capitolato d'appalto CPN 102 precisavano nel dettaglio tutti gli atti e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro offerta; erano tra l'altro disposte le seguenti prescrizioni (pagg. 12 e 17):
224.400
Criterio 3. REFERENZE DELLA DITTA - Assegnazione del punteggio Referenze della ditta nel campo specifico. Lavori analoghi, svolti negli ultimi 10 anni. Per lavori analoghi si intende lavori portati a termine dall'imprenditore con un importo di liquidazione del CPN 411 uguale o superiore a CHF 80'000 (IVA esclusa). Le referenze della ditta, da consegnare con l'offerta, devono contenere le seguenti informazioni: a) Nome del progetto; b) Committente; c) Data di realizzazione; d) Importo dei lavori - liquidazione finale con vidimazione della DL; e) Descrizione delle prestazioni eseguite; f) Persona di riferimento per reperire informazioni (committente o direzione lavori). Assegnazione della nota: Con 3 referenze nota 6 Con 2 referenze nota 4 Con 1 referenza nota 2 Con 0 referenze nota 1 Formula per l'assegnazione dei punti: Punti = Nota x 100% x 22%
252
Allegati dell'imprenditore
252.100
Documenti da inoltrare con il capitolato d'appalto o con l'elenco prezzi. L'imprenditore deve consegnare allegato all'offerta i documenti fascicolati, elencati alle pos. 252.110/120, secondo la seguente sequenza:
252.110
1° parte dei documenti da allegare con l'offerta: 1) Le dichiarazioni previste dall'art. 39 del RLCPubb-CIAP del
12.09.2006 2) L'eventuale atto di consorziamento in caso d'istituzione di un consorzio 3) La copia dei contratti degli apprendisti indicati alla pos.
224.500 e ss. del presente fascicolo o la/le tabelle comprovanti le richieste effettuate per la formazione degli apprendisti e la/le relative risposte dell'Ufficio per la formazione professionale. 4) La copia degli attestati di capacità o diplomi, e dei contratti
di lavoro, che comprovi il numero di dipendenti in perfezionamento professionale indicati alla pos. 224.600 e ss.. In caso di mancanza di uno o più dei documenti sopra menzionati, il committente li richiede assegnando un termine perentorio di almeno 5 giorni per produrli. La mancata presentazione dei documenti richiesti nei nuovi termini fissati comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione.
252.120
2° parte dei documenti da allegare con l'offerta: 5) Elenco delle referenze possedute dal concorrente (vedi pos. 224.400) per lavori analoghi nel campo specifico, corredate dalle relative informazioni e dei giustificativi: nome del progetto, generalità del committente, data di realizzazione, importo dell'opera, descrizione delle prestazioni eseguite e le persone di riferimento per informazioni. In caso d'istituzione di un consorzio valgono le referenze della ditta capofila. La compilazione carente, o l'allestimento incompleto di uno o più documenti sopra richiesti, sarà considerato come una mancata consegna del documento stesso. Di conseguenza l'offerta verrà estromessa dalla procedura di aggiudicazione.
che nel bando (lett. m) e nella documentazione di gara (pos. 221.100 CPN 102) era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi; nessuno li ha tuttavia impugnati;
che nel termine stabilito sono pervenute al committente sei offerte, tra cui quella della RI 1 (RI 1), per fr. 200'273.-, e quella del Consorzio formato dalle ditte CO 1, CO 2 e CO 3 (Consorzio __________), per fr. 201'272.-;
che, fondandosi sulla proposta di delibera 23 aprile 2018 allestita dallo Studio d'ingegneria __________A, l'8 maggio 2018 il Municipio di CO 4 ha risolto di escludere dalla gara due offerte, tra cui quella della RI 1, rea di "non aver allegato alla lista delle referenze gli estratti delle liquidazioni finali e senza le vidimazioni della DL come richiesto dalla pos. 224.400 CPN 102, e che in base alla 252.120 CPN 102 tale mancanza viene considerata come la mancata consegna del documento stesso"; esposta la graduatoria conseguita dalle quattro concorrenti restanti in gioco, ha quindi deliberato la commessa al Consorzio __________, primo classificato con 5.881 punti;
che contro la predetta decisione la RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo, in via principale, l'annullamento dell'aggiudicazione e l'attribuzione a proprio favore della commessa, ed in via subordinata, il rinvio degli atti al committente affinché richieda i documenti mancanti e le attribuisca i lavori; preliminarmente postula la concessione dell'effetto sospensivo al gravame;
che la ricorrente contesta l'esistenza dei motivi per l'esclusione della sua offerta, rilevando che "il Comune ha interpretato, congiuntamente, le due clausole delle posizioni 224.400 CPN 102 e 252.120, in modo sbagliato, giungendo ad una conclusione errata e insostenibile";
che, in effetti, "le informazioni richieste alla pos. 224.400 non avevano quale sanzione l'esclusione dell'offerta", prevista invece "solo [per] i giustificavi indicati nella pos. 252.120 (elenco esaustivo) mancanti o incompleti"; ritenuto che "nel testo della pos. 252.120 non vi è alcun riferimento alle liquidazioni da allegare e tanto meno alla vidimazione della DL, come ha concluso inspiegabilmente il Comune", la loro mancanza non poteva conferire all'ente banditore il diritto di escludere la sua offerta dalla gara;
che la stazione appaltante si oppone all'accoglimento dell'impugnativa, annotando che "le pos. 224.400 e 252.120 non possono dare adito ad interpretazioni erronee" e sostenendo che "la formulazione della pos. 224.400 è chiara e lampante, così come il rimando a questa posizione fatto nella pos. 252.120 è chiaro e comprensibile"; questo importante dettaglio, precisa il Municipio, è peraltro stato sottolineato dal progettista in occasione del sopralluogo obbligatorio, al quale l'insorgente era presente;
che il consorzio deliberatario e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non hanno presentato la risposta;
che nei successivi allegati le parti hanno difeso e affinato le rispettive tesi, di cui si dirà, ove necessario, in appresso, e riproposto le medesime domande;
considerato, in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;
che in quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100); la potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della com-messa al Consorzio __________ (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010);
che con questa precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm); il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa;
che notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche; la conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara;
che giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo; il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta; offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid. 4.2, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.1); una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contra-ria al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb;
che le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/ Corinne Maillard/ Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pagg. 108-109);
che al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara; questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa; la conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica;
che resta in ogni caso riservato il principio della proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34);
che l'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza; quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti; l'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2, 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 2, 52.2010.149 del 7 giugno 2010 consid. 2 e riferimenti ivi contenuti);
che, come ricordato in narrativa, nella fattispecie la pos. 224.400 delle disposizioni particolari CPN 102 chiedeva ai concorrenti di inoltrare unitamente alla loro offerta le seguenti informazioni relative alle referenze addotte: nome del progetto, committente, data di realizzazione, importo dei lavori - liquidazione finale con vidimazione della DL, descrizione delle prestazioni eseguite e persona di riferimento per reperire informazioni (committente o direzione lavori); tali indicazioni, corredate dai relativi giustificativi come emerge dalla pos. 252.120 CPN 102, avrebbero dovuto essere contenute in un documento allegato a parte sub doc. 5, l'ente banditore non avendo dal canto suo formulato la richiesta di referenze sotto forma di tabella che i concorrenti avrebbero dovuto compilare;
che nelle medesime disposizioni il committente avvertiva altresì, con tanto di evidenziatura in grassetto, che "la compilazione carente, o l'allestimento incompleto di uno o più documenti sopra richiesti" (alla pos. 252.120) avrebbe comportato l'esclusione dell'offerta;
che la ricorrente non ha osservato queste prescrizioni, formulate in modo chiaro e semplice e che non hanno dato adito a richieste di spiegazioni o interpretazioni da parte dei concorrenti; essa non ha infatti corredato le indicazioni degli importi delle liquidazioni delle relative vidimazioni della direzione lavori, che secondo le prescrizioni avrebbero invece dovuto essere presenti, pena l'esclusione dell'offerta;
che invano l'insorgente sostiene che "le liquidazioni con la vidimazione NON erano richiesti nella clausola della pos. 252.120" e che "la loro mancanza non poteva conferire al Comune il diritto di escludere l'offerta della ricorrente";
che l'ente banditore aveva infatti stabilito chiaramente che le referenze della ditta, da consegnare con l'offerta, avrebbero dovuto contenere, fra le altre informazioni, l'importo dei lavori/della liquidazione finale "con vidimazione della DL" (pos. 224.400) e chiesto ai concorrenti di corredare l'elenco delle referenze possedute dei relativi giustificativi, tra cui anche quello riferito all'importo dell'opera (pos. 252.120); l'importo dell'opera indicato alla pos. 252.120 non poteva che essere quello vidimato dalla direzione lavori come (già) richiesto alla pos. 224.400, stante peraltro il chiaro rinvio a quest'ultima prescrizione ["vedi pos. 224.400", pag. 17];
che a fronte di queste mancanze, affatto secondarie, l'applicazione rigorosa della sanzione dell'esclusione, esplicitamente comminata dal capitolato di appalto non configura dunque un formalismo eccessivo e deve essere tutelata (cfr. RtiD I-2009 n. 24; STA 52.2006.414 del 22 gennaio 2007 consid. 3.2); al contrario, un'opposta conclusione, oltre che lesiva del principio di legalità, sarebbe contraria ai principi di trasparenza e di parità di trattamento (art. 1 lett. a e c LCPubb), che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche;
che a nulla giovano le azioni riparatrici (esibizione di quattro liquidazioni con relative vidimazioni della DL; cfr. doc. G, H, I e J) eseguite posteriormente all'inoltro degli atti;
che le prescrizioni concorsuali devono essere infatti soddisfatte al momento della scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte; non basta che siano adempiute il giorno dell'aggiudicazione o addirittura soltanto al momento dell'esecuzione del contratto; approdando a conclusione opposta, si disattenderebbe palesemente il principio della parità di trattamento ed il divieto di modificare le offerte dopo la loro apertura (STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018);
che confermata l'esclusione dell'insorgente, il ricorso va dunque respinto nella misura in cui è ricevibile;
che l'emanazione della presente decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare volta a concedere effetto sospensivo al gravame;
che la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a suo carico.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera