Incarto n. 52.2018.216
Lugano 21 gennaio 2019
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Elisa Bagnaia
statuendo sul ricorso del 7 maggio 2018 di
RI 1 RI 2RI 2 patrocinati da: PA 1
contro
la decisione del 23 marzo 2018 (n. 1337) del Consiglio di Stato che revoca al RI 2 la nomina quale rappresentante dello Stato in seno al consiglio di RI 1 di __________ e designa in sua vece CO 1;
ritenuto, in fatto
A. La RI 1 è una fondazione ai sensi degli art. 80 e segg. del Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 (CC; RS 210) con sede nel Comune di __________. Essa è iscritta nel registro di commercio sin dal 1929 ed ha per scopo la gestione e l'amministrazione di un centro per persone anziane ed altre affini, ai sensi della legge concernente il promovimento, il coordinamento e il sussidiamento dell'attività a favore delle persone anziane del 30 novembre 2010 (LAnz; RL 873.100).
Il suo statuto, nella versione attualmente in vigore approvata il 12 gennaio 2017 dalla competente autorità di vigilanza, prevede all'art. 4 che organo della fondazione è il consiglio di fondazione, il quale è composto da cinque membri e, segnatamente, dal Parroco o amministratore parrocchiale pro tempore di __________, da un membro designato dal Municipio del Comune di __________, possibilmente membro del Patriziato di __________, __________ e __________, da un membro designato dall'Ufficio patriziale del Patriziato di __________, __________ e __________, nonché da due membri designati dal Vescovo della Diocesi di __________.
B. Al fine di ottemperare a quanto previsto dall'art. 22 LAnz, secondo cui ogni struttura sociosanitaria riconosciuta è tenuta a garantire allo Stato una rappresentanza nel suo organo esecutivo, il 3 luglio 2012 il Consiglio di Stato ha nominato in questo ruolo, sino al 31 dicembre 2015, il RI 2, che a quel tempo già sedeva dal 2005 nel consiglio di RI 1, quale membro designato dal Vescovo. Tale nomina è quindi stata confermata con risoluzione governativa del 2 dicembre 2015 per il periodo 1° gennaio 2016 - 31 dicembre 2019.
C. Il 28 marzo 2018 il Consiglio di Stato si è rivolto al consiglio di RI 1 per informarlo della sua intenzione di sostituire il proprio rappresentante in seno all'organo esecutivo dell'istituto, onde sottrarsi alle reiterate critiche formulate dall'ex presidente di quest'ultimo, CO 1, e dal suo patrocinatore circa l'inopportunità di continuare a riunire in capo alla medesima persona la funzione di rappresentante dello Stato, ai sensi dell'art. 22 LAnz, e della Diocesi. Il Governo ha quindi comunicato all'organo direttivo di voler designare quale proprio rappresentante CO 1, invitando il medesimo ad intraprendere i passi necessari per adeguare gli statuti della RI 1.
Rispondendo a tale scritto, il 16 marzo 2018 il consiglio di fondazione ne ha contestato il contenuto. In particolare ha rilevato come la designazione del RI 2 quale rappresentante dello Stato in seno alla RI 1, oltre che ad essere rispettosa dell'art. 22 LAnz, fosse il frutto di una scelta a suo tempo effettuata dello stesso Consiglio di Stato e successivamente ribadita dallo stesso Governo cantonale, la quale non aveva mai dato luogo a problemi o a possibili conflitti d'interesse.
D. Dando seguito ai propri propositi, con risoluzione 28 febbraio 2018 il Consiglio di Stato ha deciso di revocare con effetto al 26 marzo 2018 la nomina del RI 2 quale rappresentante dello Stato in seno al consiglio di RI 1 di __________ ed ha quindi nominato al suo posto CO 1.
E. Avverso questa decisione la RI 1 e il RI 2 insorgono ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento. Censurano la violazione del loro diritto di essere sentiti, per non essere stati posti nella condizione di potersi esprimere in maniera adeguata sulle intenzioni del Governo e per le carenti motivazioni poste da quest'ultimo a fondamento del controverso provvedimento. Nel merito contestano la decisione del Consiglio di Stato, ritenendola arbitraria, in quanto adottata senza alcuna valida giustificazione. Ritengono infatti pretestuose le argomentazioni addotte dall'autorità di prime cure circa l'inopportunità di avere una persona che rappresenti nello stesso tempo all'interno del consiglio di fondazione lo Stato e la Curia Vescovile. Rilevano come il Governo non possa nominare un proprio rappresentante in seno al Consiglio di fondazione in dispregio a quanto stabilito dallo statuto che non gli conferisce una simile prerogativa. Sostengono infine che un siffatto diritto non può nemmeno essere dedotto dall'art. 22 LAnz, norma che prevede unicamente la facoltà del Cantone di farsi rappresentare negli organi esecutivi degli istituti sosciosanitari riconosciuti.
F. All'accoglimento del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato, che CO 1 con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.
G. In sede di replica e di duplica le parti si sono riconfermate nelle loro contrapposte tesi e domande di giudizio.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e discende dagli art. 27 cpv. 2 LAnz e 84 lett. a della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100).
1.2. Contrariamente a quanto sostenuto da CO 1 nei suoi allegati di causa, la legittimazione attiva dei ricorrenti deve senz'altro essere ammessa. Secondo l'art. 65 cpv. 1 LPAmm ha diritto di ricorrere chi ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo (lett. a), è particolarmente toccato dalla decisione impugnata (lett. b) e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa (lett. c). Per costante giurisprudenza, in base a tale disposto è quindi legittimato a ricorrere chi appartiene a quella limitata e qualificata cerchia di persone la cui situazione appare legata all'oggetto del provvedimento impugnato da un rapporto sufficientemente stretto e intenso, che permetta di distinguerla da quella di un qualsiasi altro membro della collettività; il riconoscimento della legittimazione attiva esige inoltre che il terzo sia portatore di un interesse personale, diretto, concreto e attuale a dolersi del pregiudizio che il provvedimento arreca e che l'impugnativa tende a rimuovere, laddove anche un interesse di mero fatto è sufficiente (cfr. al riguardo: RtiD II-2017 n. 12 consid. 2, RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.1 e rinvii; cfr. inoltre, pro multis: STA 52.2017.97 del 25 ottobre 2017 consid. 1.2, 52.2014.8 del 22 luglio 2015 consid. 2). Ora, nel caso si specie tali requisiti sono adempiuti per entrambi gli insorgenti. In quanto persona che è stata nominata dal Consiglio di Stato quale rappresentante dello Stato per il periodo 1° gennaio 2016 - 31 dicembre 2019 in seno all'organo direttivo della RI 1, il RI 2 è senz'altro direttamente toccato dalla decisione con cui gli è stato revocato tale mandato nei propri legittimi interessi. Non permette di sovvertire questa conclusione il semplice fatto che il querelato provvedimento non influisca sulla sua qualità di membro del consiglio di fondazione. Dal canto suo anche per la RI 1 deve essere ammessa una relazione particolarmente stretta con la decisione impugnata nella misura in cui la stessa è suscettibile di avere delle ripercussioni sull'organizzazione e sulla composizione del suo organo direttivo.
1.3. Ne discende pertanto che il gravame, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 LPAmm).
2. I ricorrenti censurano innanzitutto la violazione del loro diritto di essere sentiti. Rimproverano a questo proposito al Consiglio di Stato di avere adottato la decisione impugnata a sorpresa, senza averli preventivamente interpellati e senza avere dato loro modo di esprimersi in maniera adeguata sulle sue intenzioni. Sostengono inoltre che la stessa sarebbe carente dal profilo della motivazione. Tali rimproveri vanno esaminati preliminarmente, poiché quanto invocato dagli insorgenti costituisce una garanzia di natura formale, la cui disattenzione comporta di principio l'annullamento della decisione impugnata, indipendentemente dalle possibilità di successo del ricorso nel merito (DTF 137 I 195 consid. 2, 124 V 123 consid. 4 a, 122 I 464 consid. 4a, 120 Ib 379 consid. 3b).
2.1. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati, innanzitutto, dalla normativa procedurale cantonale. Se tuttavia questa risulta insufficiente, valgono le garanzie minime dedotte dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101). Tale norma assicura alla parte interessata il diritto di esprimersi su tutti i punti essenziali di un procedimento prima che sia emanata una decisione e le garantisce anche il diritto di partecipare all'assunzione delle prove, di conoscere i risultati delle stesse e di determinarsi al riguardo (DTF 135 II 286 consid. 5.1, 133 I 270 consid. 3.1, 120 Ib 379, 118 Ia 17; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 7a ed., Zurigo 2010, pag. 374 n. 1615, pag. 384 n. 1672 segg., segnatamente n. 1680). Nel nostro cantone, l'art. 34 LPAmm pone il principio secondo il quale le parti hanno il diritto di essere sentite. Per l'art. 35 LPAmm esso viene esercitato, di regola, per iscritto (cpv. 1) e prima che l'autorità adotti una decisione (cpv. 2), salvo eccezioni che qui non interessano (cpv. 3). Il diritto di essere sentito garantito dall'art. 29 Cost. comprende anche il dovere per le autorità amministrative e giudiziarie di motivare le loro decisioni (art. 46 cpv. 1 LPAmm; DTF 117 Ib 64 consid. 4). Per prassi, una motivazione può essere ritenuta sufficiente quando l'autorità menziona brevemente le ragioni che l'hanno spinta a decidere in un senso piuttosto che in un altro, ponendo in questo modo le parti nella situazione di rendersi conto della portata del giudizio e delle eventuali possibilità di impugnazione dello stesso (DTF 134 I 83 consid. 4.1, 129 I 232 consid. 3.2, 126 I 97 consid. 2b, 121 I 54 consid. 2c, 117 Ib 64 consid. 4), oppure quando risulta implicitamente dai diversi considerandi componenti la decisione (STF 2C_505/2009 del 29 marzo 2010 consid. 3.1) o da rinvii ad altri atti (cfr. STF 2A.199/2003 del 10 ottobre 2003 consid. 2.2.2 e 1P.708/1999 del 2 febbraio 2000 consid. 2).
2.2. Nel caso di specie le suddette garanzie procedurali non sono state disattese. A questo proposito si deve innanzitutto considerare che nella sua lettera del 28 febbraio 2018 il Consiglio di Stato aveva preventivamente informato il Consiglio di fondazione delle sue intenzioni, tant'è vero che quest'ultimo con scritto del 16 marzo successivo aveva poi preso puntuale posizione al riguardo. È vero che in quell'occasione il Governo non ha interpellato personalmente il RI 2, toccato in modo diretto e a titolo personale dalla misura di revoca del suo mandato di rappresentante dello Stato. In ogni caso si deve considerare che, nella sua veste di membro dell'organo direttivo della RI 1, egli era venuto sicuramente a conoscenza degli intenti del Governo cantonale ed ha potuto esprimersi sui medesimi attraverso la predetta presa di posizione del consiglio di fondazione, adottata, come risulta dagli atti, all'unanimità dai suoi membri e quindi anche con la partecipazione e l'approvazione del RI 2. Per il resto si deve poi ritenere che i requisiti minimi di motivazione previsti dalla giurisprudenza sopra menzionata sono stati nell'occasione ossequiati dal Governo. L'argomentazione addotta, per quanto succinta e riferita al precedente scambio di corrispondenza tra le parti interessate, ha infatti consentito agli insorgenti di rendersi perfettamente conto delle ragioni poste a fondamento dell'avversata pronuncia, ovvero del fatto che il Consiglio di Stato non ritiene più opportuno di continuare a riunire in capo ad uno stesso membro del consiglio di fondazione la funzione di rappresentante dello Stato e della Diocesi. Prova ne è che essi sono stati in grado di impugnare detta decisione dinanzi a questo Tribunale con la dovuta cognizione di causa, dando prova di averne perfettamente compreso il contenuto e la portata. Sapere poi se gli argomenti addotti nell'occasione dal Governo siano fondati o meno è una questione di merito, che sarà esaminata qui di seguito. Ne discende pertanto che nel caso di specie i diritti di parte dei ricorrenti non sono stati disattesi.
3. 3.1. Come esposto in narrativa, l'art. 22 LAnz dispone che ogni struttura sociosanitaria riconosciuta è tenuta a garantire allo Stato una rappresentanza nel suo organo amministrativo. Lo scopo della norma è chiaro e consiste nel permettere al Cantone di contribuire e partecipare alla conduzione e alla gestione di quegli istituti per gli anziani che beneficiano di sussidi statali, onde meglio garantire un utilizzo razionale ed economico delle risorse pubbliche messe a loro disposizione. Né la legge né i materiali legislativi precisano tuttavia in che modo tale rappresentanza debba essere assicurata allo Stato. Stante la formulazione piuttosto aperta della suddetta disposizione di legge, si deve considerare che, in linea anche con la prassi seguita in questi anni dal Dipartimento della sanità e della socialità (DSS), per la sua attuazione è sufficiente che allo Stato venga perlomeno riconosciuta la facoltà di indicare tra coloro che già siedono in seno all'organo direttivo della struttura in questione una persona che si faccia garante della tutela dei suoi interessi. È quanto avvenuto nel caso concreto con il RI 2, che pur essendo uno dei due membri del Consiglio di fondazione la cui designazione spetta per statuto alla Curia vescovile, dal mese di luglio del 2012 rappresenta anche lo Stato in seno a tale gremio.
3.2. Chiarita la portata dell'art. 22 LAnz, si deve comunque riconoscere che nella scelta della persona chiamata a rappresentarlo, il Cantone dispone della più ampia libertà. In quest'ottica esso può anche decidere di cambiare il proprio rappresentante, fondandosi su valutazioni di mera opportunità, dovendo essergli riconosciuto in questo particolare ambito un vasto potere d'apprezzamento. Ora, giusta l'art. 69 LPAmm, il controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali del diritto. In assenza di una disposizione esplicita che glielo conferisca, il controllo dell'adeguatezza gli è invece precluso (art. 69 cpv. 2 LPAmm). L'autorità di ricorso deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni oggettive, fondata su considerazioni estranee alla materia o altrimenti lesiva dei principi fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento, al divieto dell'arbitrio o alla proporzionalità (cfr. RDAT I-1994 n. 34; DTF 104 Ia 206; STA 52.2015.497 del 25 gennaio 2016 consid. 4.2; STA 52.2016.271 del 22 marzo 2017 consid. 4; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Bellinzona 2002, n. 407 seg.).
3.3. Come esposto in narrativa, nel caso concreto la scelta di revocare il mandato di rappresentanza al RI 2 è stata sostanzialmente motivata dal Consiglio di Stato con l'inopportunità di continuare a riunire in capo ad uno stesso membro del Consiglio di fondazione la funzione di rappresentante dello Stato e della Diocesi. Ora, una simile giustificazione desta invero non poche perplessità in quanto, più che da ragioni effettive, riconducibili ad una reale o perlomeno potenziale incompatibilità tra i ruoli ricoperti dal RI 2 nel consiglio di fondazione, sembrerebbe essere principalmente dettata dalla volontà da parte del Consiglio di Stato di far cessare le critiche al riguardo provenienti dall'esterno, sulle quali comunque, con lettera dell'8 agosto 2017 al patrocinatore di CO 1, il Direttore del DSS __________ si era espresso, respingendole e difendendo la scelta a suo tempo operata dall'Esecutivo cantonale per quanto attiene alla designazione del proprio rappresentante. Non bisogna inoltre dimenticare che nel luglio del 2012 il Consiglio di Stato aveva nominato quale rappresentante del Cantone il RI 2, conscio del fatto che quest'ultimo era membro del consiglio di RI 1 su designazione del Vescovo, per poi ancora rinnovargli tale incarico anche in vista del quadriennio 2016-2019. Ad ogni buon conto, per quanto discutibile e opinabile appaia, la decisione del Governo di non più voler far riferimento alla persona del RI 2 per la tutela dei suoi interessi in seno alla RI 1 non può ancora essere considerata a tal punto insostenibile da poter essere censurata in questa sede. Essa non poggia infatti su considerazioni completamente estranee alla materia o altrimenti lesive dei principi fondamentali del diritto e, soprattutto, non procede da un esercizio abusivo del vasto potere discrezionale di cui dispone il Consiglio di Stato in questo genere di questioni. D'altra parte non si può misconoscere al Governo il diritto di ritornare sulle proprie precedenti scelte, se da una nuova valutazione della situazione concreta esso dovesse ritenere non più adeguata alle circostanze del caso l'attuale soluzione che vede il membro del Consiglio di fondazione designato dalla Diocesi rivestire anche il ruolo di rappresentante dello Stato. Si tratta in effetti di questioni di mera opportunità che, come detto, sfuggono al potere cognitivo che questo Tribunale può esercitare. Di conseguenza, si deve ritenere che su questo punto il gravame deve essere respinto, anche perché, come verrà meglio specificato qui di seguito, la decisione di revoca del mandato adottata dal Governo ticinese non influisce in alcun modo sulla carica di membro del consiglio di fondazione ricoperta dal RI 2.
4. 4.1. Come esposto in narrativa i ricorrenti contestano la querelata risoluzione governativa anche laddove la stessa designa CO 1 quale nuovo rappresentante del Cantone in seno alla RI 1. A questo proposito rilevano in particolare come il Governo non possa nominare un proprio rappresentante nel consiglio di fondazione in dispregio a quanto stabilito dallo statuto che non gli conferisce una simile prerogativa.
4.2. La censura è senz'altro fondata e, come tale, merita accoglimento. Già si è detto sopra che l'attuale statuto della RI 1 prevede che il suo organo direttivo sia costituito da 5 persone, di cui una è il Parroco di __________, una è nominata dal Municipio di __________, una dall'Ufficio patriziale del Patriziato di __________, __________ e __________, e due dal Vescovo della Diocesi di __________. Lo Stato non dispone del diritto di nominare un proprio consigliere in virtù dell'attuale statuto. L'art. 22 LAnz non gli conferisce alcun diritto in questo senso. L'organizzazione delle fondazioni è in effetti disciplinata dal diritto federale e in particolare dall'art. 83 CC, giusta il quale gli organi della fondazione, nonché il modo di amministrarla sono determinati dall'atto di fondazione. Eventuali modifiche dell'organizzazione o del fine della fondazione possono essere disposte unicamente dall'autorità federale o cantonale competente, su proposta dell'autorità di vigilanza e previo coinvolgimento dell'organo di fondazione (art. 85 e 86 CC). Dal canto suo l'autorità di vigilanza può, sentito l'organo superiore della fondazione, apportare delle modifiche accessorie all'atto di fondazione, sempreché esse siano richieste da motivi oggettivamente fondati e non pregiudichino i diritti di terzi (art. 87 CC). Stante il carattere esaustivo di questa norme, nessuna disposizione di diritto cantonale può derogare all'ordinamento legale istituito dal CC in materia di fondazioni. La decisione del Consiglio di Stato di designare CO 1 quale rappresentante del Cantone in seno alla RI 1 non è quindi suscettibile di determinare che questa persona acquisisca lo statuto di membro del suo organo direttivo, pena la violazione del principio della forza derogatoria del diritto di rango superiore. Tale questione doveva comunque essere ben nota anche al Governo stesso visto che nel suo scritto del 28 marzo 2018, laddove comunicava al consiglio di fondazione di voler designare quale proprio rappresentante CO 1, invitava il medesimo ad intraprendere i passi necessari per adeguare gli statuti della RI 1. Pertanto, nella misura in cui CO 1 non è già membro del consiglio di RI 1, né lo può diventare per effetto della risoluzione governativa qui impugnata, la sua nomina a rappresentante dello Stato all'interno di questo gremio non può essere tutelata, in quanto contraria a quanto disposto dall'art. 22 LAnz, il quale, in linea con gli scopi da esso perseguiti, stabilisce (logicamente) che la persona chiamata a ricoprire un simile incarico debba far parte dell'organo amministrativo della struttura sociosanitaria in questione. Se così non fosse, infatti, il ruolo di rappresentante del Cantone sarebbe completamente sprovvisto di qualsiasi senso e utilità. Ne discende pertanto che, sotto questo profilo, il presente gravame s'avvera del tutto fondato.
5. Stante tutto quanto precede, il ricorso è parzialmente accolto, nel senso che la querelata risoluzione governativa è annullata limitatamente al punto n. 2 del suo dispositivo. Per il resto la stessa è confermata. Ciò determina però che lo Stato si trovi ora sprovvisto di un proprio rappresentante ex art. 22 LAnz all'interno della RI 1. Di conseguenza gli atti vanno trasmessi all'Esecutivo cantonale affinché proceda a nominarne uno nuovo, in sostituzione del RI 2, scegliendolo tra gli attuali membri del consiglio di fondazione.
6. Visto l'esito, la tassa di giustizia e le spese sono poste a carico, metà ciascuno, del resistente CO 1, e dei ricorrenti, questi ultimi in solido tra loro (art. 47 cpv. 1 e 2 LPAmm). Le ripetibili sono compensate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza: 1.1. la risoluzione del 23 marzo 2018 (n. 1337) del Consiglio di Stato è annullata limitatamente al punto n. 2 del suo dispositivo; 1.2. gli atti sono retrocessi al Consiglio di Stato affinché designi tra gli attuali membri del suo consiglio di fondazione un nuovo rappresentante dello Stato in seno RI 1, in sostituzione del RI 2.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'200.- è posta a carico del resistente CO 1 nella misura di fr. 600.- e per il resto (fr. 600.-) a carico dei ricorrenti, in solido. A quest'ultimi va di conseguenza restituita la somma di fr. 200.- versata in eccesso a titolo di anticipo delle presumibili spese processuali. Le ripetibili sono compensate.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera