Incarto n. 52.2017.42
Lugano 24 aprile 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso 20 gennaio 2017 della
RI 1
contro
il bando e la documentazione del concorso indetto dal Consiglio di Stato per aggiudicare il trasporto degli allievi di scuola media di __________ a partire dall'anno scolastico 2017/2018;
ritenuto, in fatto
A. Il 10 gennaio 2017 il Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il trasporto degli allievi delle scuole medie di __________ a partire dall'anno scolastico 2017/2018 (__________pag. __________ e segg.). Il bando enuncia i criteri di aggiudicazione e il relativo peso. La posizione 10.6 delle condizioni di gara indica i documenti da allegare all'offerta, ossia, il modulo compilato (cifra 1), l'autorizzazione federale per la professione di trasportatore di viaggiatori su strada, se già disponibile (cifra 2) e le varie dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento dei contributi di legge (cifra 3, lett. a-g). Nulla indica riguardo alle dichiarazioni di rispetto delle norme di protezione dei lavoratori o di rispetto dei contratti collettivi di lavoro per la categoria determinante. Alla posizione 4.3.4. si dispone invece che:
Le condizioni di cui agli art. 11 lett. e Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP e 39 del Regolamento di applicazione della Legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici (RLCPubb/CIAP) devono essere soddisfatte per tutta la durata del contratto. Il mancato ossequio costituisce motivo di risoluzione immediata se, in seguito ad un richiamo scritto, la ditta o il consorzio aggiudicatario non pone tempestivo rimedio al difetto.
B. Contro la documentazione di gara la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che il bando e il relativo capitolato d'oneri vengano annullati. Ha osservato che, contrariamente a quanto prescritto dall'art. 39 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/ CIAP; RL 7.1.4.1.6), la committenza non ha chiesto ai concorrenti di inoltrare le attestazioni degli organi paritetici attestanti il rispetto dei contratti collettivi di lavoro. Ciò impedirebbe di aggiudicare la commessa rispettando le disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e delle condizioni di lavoro esatte all'art. 11 lett. e CIAP, la cui validità, tra l'altro, è estesa a tutto il periodo contrattuale (posizione 4.3.4. del capitolato d'oneri).
C. a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente, il quale ha avversato le tesi dell'insorgente. In particolare, ha rilevato che non esisterebbe un contratto collettivo di lavoro nel settore specifico dei trasporti scolastici, per cui l'attestazione del rispetto di tali disposizioni non poteva essere richiesta.
b. Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) ha rinunciato a presentare osservazioni.
D. Con la replica la ricorrente ha ribadito l'esistenza nel Cantone Ticino di un contratto collettivo nel settore dei trasporti professionali di persone e cose, che essa ha del resto sottoscritto, nel quale rientra senz'altro anche il trasporto di scolari. In duplica, il committente ha posto in dubbio l'applicabilità del contratto anche al caso di trasporto di allievi. Ma anche se così non fosse, il bando e il capitolato d'oneri non potrebbero in ogni caso essere annullati come richiesto dalla ricorrente, bastando la precisazione che i concorrenti dovranno presentare l'attestazione richiesta entro un termine perentorio.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4). La ricorrente, ditta attiva nel ramo dei trasporti professionali di persone e merci (vedi scopo sociale iscritto a registro di commercio), è senz'altro legittimata a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti pubblicati dalla stazione appaltante (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie il capitolato originario e le relative modifiche costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/ Guido Corti, op. cit., n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2015.498 dell'8 gennaio 2016 consid. 2; 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2).
3. 3.1. Il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. L'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010; per i concorsi retti dalla LCPubb cfr. invece STA 52.2011.458 del 5 gennaio 2012, 52.2010.132 del 7 giugno 2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010).
3.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze.
3.3. Giusta gli art. 11 lett. e CIAP e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/ CIAP, nell'aggiudicazione delle commesse devono essere rispettate le disposizioni in materia di protezione dei lavoratori nonché delle condizioni di lavoro, pena l'esclusione dall'aggiudicazione. Per dimostrare il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nel Cantone per le categorie di arti e mestieri alle quali si riferisce la commessa occorre allegare all'offerta una dichiarazione della Commissione paritetica competente. La dichiarazione deve comprovare l'adempimento dei requisiti al giorno del suo rilascio o al giorno determinante per l'emittente e non può essere stata rilasciata più di 12 mesi prima dell'inoltro dell'offerta o un periodo inferiore esatto dal committente nel bando o nella richiesta di offerta (cfr. art. 39 cpv. 2 e 3 RLCPubb/CIAP, nella formulazione entrata in vigore il 26 agosto 2016).
4. 4.1. Nell'evenienza concreta, il committente non ha previsto nelle prescrizioni di gara alcun criterio di idoneità in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categoria di arti e mestieri o, laddove non esistono, dei contratti nazionali mantello. Il motivo per questa omissione risiederebbe nel fatto che, a mente del committente, la specifica categoria dei trasporti scolastici non sarebbe regolata da alcun contratto collettivo, per cui non potrebbe esserne esatto il rispetto. A torto. Come addotto dalla ricorrente nel suo gravame, tra le Imprese di trasporto professionale di persone e di cose del Cantone Ticino e tre organizzazioni sindacali (Organizzazione Cristiano Sociale Ticinese, Sindacato Indipendenti Ticinesi e Unia il Sindacato) è stato stipulato un contratto collettivo di lavoro con lo scopo di promuovere e migliorare la collaborazione tra datori di lavoro e dipendenti nel settore degli autotrasporti e nella singola ditta (cfr. preambolo CCL, lett. a). Entrato in vigore il 1. gennaio 2016, si applica (cfr. art. 1.1 lett. a CCL) alle aziende di trasporto professionali (di persone e cose) che occupano dipendenti, che lo sottoscrivono individualmente (…), nonché a tutti i loro dipendenti, ad eccezione degli impiegati di ufficio (art. 1.1 lett. b CCL). Visto il tenore della normativa e ritenuto che la commessa in questione riguarda chiaramente un'attività contemplata dal CCL (il trasporto di allievi a differenti sedi scolastiche cantonali), il committente avrebbe dovuto sottoporre i concorrenti alle condizioni di idoneità derivanti dall'art. 11 lett. e CIAP, nelle modalità previste all'art. 39 cpv. 2 e 3 RLCPubb/ CIAP. Tanto più che lo stesso committente ha richiesto l'ossequio delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori nonché delle condizioni di lavoro per tutta la durata del contratto, pena la sua rescissione (pos. 4.3.4 capitolato d'oneri, pag. 31). Nulla muta infine il fatto che si tratti in concreto di un trasporto di persone che avviene nello specifico ambito scolastico, evenienza non esclusa esplicitamente né implicitamente dal CCL. A questo proposito le censure ricorsuali sono quindi fondate, con conseguente accoglimento del ricorso su questo punto.
4.2. Le lacune dei documenti del concorso non comportano tuttavia, contrariamente a quanto richiesto dalla ricorrente, l'annullamento di tutto il concorso, potendo essere emendate completando la pos. 10.6 del capitolato d'oneri nel senso che ai concorrenti è fatto obbligo di produrre anche una dichiarazione attestante il rispetto del contratto collettivo di lavoro vigente nel Cantone Ticino per la categoria degli autotrasporti. Quest'ultima rientra nelle usuali attestazioni enunciate all'art. 39 RLCPubb/ CIAP e potrà pertanto essere esibita dai concorrenti entro un congruo termine perentorio che il committente dovrà impartire loro al fine di sanare la carenza dei documenti del concorso, pena l'esclusione dell'offerta (cfr. pos. 10.6 pag. 65 capitolato d'oneri e art. 39a cpv. 4 e 38 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP).
5. Visto quanto precede, il ricorso è quindi parzialmente accolto e gli atti di gara completati come testé menzionato. La tassa di giustizia, ridotta, è posta a carico della ricorrente proporzionalmente al suo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Per evitare inutili partite di giro allo Stato non vengono invece caricate spese processuali.
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto. Di conseguenza la pos. 10.6 del capitolato d'oneri concernente l'appalto del servizio di trasporto scolastico per gli allievi della scuola media di __________ a partire dall'anno scolastico 2017/ 2018 è completato nel senso che ai concorrenti è fatto obbligo di produrre una dichiarazione attestante il rispetto del contratto collettivo di lavoro vigente nel Cantone Ticino per la categoria degli autotrasporti.
2. La tassa di giustizia di fr. 500.- è posta a carico della ricorrente alla quale viene restituito l'importo di fr. 1'500.- versato in eccesso a titolo di anticipo.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera