Incarto n. 52.2017.176
Lugano 24 agosto 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso 17 marzo 2017 della
RI 1 patrocinata da: PA 1, ,
contro
il bando e la documentazione del concorso indetto dal municipio di __________ per aggiudicare le opere da giardiniere o da impresa forestale necessarie alla realizzazione di una nuova pista finlandese in zona campo sportivo - Chiesa di __________;
ritenuto, in fatto
A. Il 28 febbraio 2017 il municipio di __________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da giardiniere o da impresa forestale necessarie alla realizzazione di una nuova pista finlandese in zona campo sportivo - Chiesa di __________ (FU n. __________ pag. __________.).
Nel bando (cifra 2) l'oggetto dell'appalto è così descritto:
Opere da giardiniere o da impresa forestale.
Quantitativi principali:
- taglio ed estirpazione piccoli alberi ca. pz. 50
- taglio del sottobosco rado, con allontanamento materiale ca. mq 1500
- scavo e sistemazione del materiale ca. mc 500
- fornitura e posa tubazioni di drenaggio ca. ml 750
fornitura, posa e fissaggio di tondoni di castagno ca ml 1350
- fornitura e posa di pavimentazione in truciolato di legno ca. mq 1250
esecuzione passerelle in legno, L 500/700 cm ca. pz. 2
Alla cifra 3 il bando specifica che sono abilitate a concorrere unicamente le ditte del ramo giardinieri o delle imprese forestali che:
- hanno sede e/o domicilio in Svizzera (concorso sottoposto alla LCPubb)
- rispettano per tutta la durata del contratto le condizioni dei rispettivi contratti di lavoro validi al momento dell'inoltro dell'offerta
- alla scadenza della gara d'appalto sono iscritti da almeno 2 anni al Registro di commercio.
Le disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato di appalto puntualizzano ulteriormente che sono idonee a concorrere unicamente le ditte iscritte al ramo giardinieri appartenenti a JardinSuisse o al ramo imprese forestali socie dell'Associazione Imprenditori Forestali della Svizzera Italiana (vedi pos. 223.100).
B. Contro quest'ultima disposizione la ditta individuale RI 1 (in seguito: RI 1) è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che venga stralciata dagli atti di gara previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente contesta in sostanza che le ditte abilitate a concorrere debbano essere iscritte alle associazioni private di categorie indicate negli atti di gara. Tale criterio di idoneità - soggiunge l'insorgente - viola infatti le garanzie costituzionali riferite all'eguaglianza di trattamento, alla libertà di associazione e alla libertà economica.
C. a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente, il quale ha sottolineato come l'opera messa a concorso presenti della particolarità tali da necessitare un'esecuzione da parte di specialisti altamente qualificati. Donde l'intento di affidare la commessa a ditte reputate e di sicura competenza legate ad associazioni di categoria, scelta che rientra senz'altro nella latitudine di giudizio di cui fruisce in materia l'ente banditore.
b. Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) ha rinunciato a presentare osservazioni.
D. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. La ricorrente, ditta attiva in svariati ambiti professionali (vedi estratto RC) ed iscritta all'albo LIA (legge sulle imprese artigianali del 24 marzo 2015; RL 7.1.5.4) nel settore delle opere da impresario forestale, è senz'altro legittimata a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti - pubblicati dalla stazione appaltante (art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie le condizioni di gara e l'elenco prezzi - costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprov-viste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2, 52.2009.417 del 2 febbraio 2010 consid. 2).
3. 3.1. In virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2011.458 del 5 gennaio 2012, 52.2010.132 del 7 giugno 2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi retti dal CIAP cfr. invece STA 52.2012.426 dell'11 gennaio 2013 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010).
3.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze.
4. Nel caso di specie, il comune di __________, nel frattempo aggregatosi con __________, ha deciso di realizzare una pista finlandese nella zona campo sportivo/Chiesa di __________. Trattasi di un percorso d'allenamento per podisti, solitamente demarcato da bordature in legno e arricchito con materiale spugnoso come trucioli di legno o segatura, così da rendere più confortevole ed elastica l'attività del correre o del camminare. Per la costruzione di tale impianto l'esecutivo ha indetto un concorso a procedura libera, riservato alle sole imprese socie di JardinSuisse o dell'Associazione Imprenditori Forestali della Svizzera Italiana (ASIF). Per quanto verosimilmente volta ad assicurare un'esecuzione impeccabile dell'opera e pur tenendo conto della latitudine di giudizio di cui fruisce il municipio nella fissazione dei criteri di idoneità, la scelta operata dall'ente banditore non può essere tutelata in quanto lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).
Intanto occorre osservare che l'affiliazione a JardinSuisse o all'ASIF non soggiace a particolari requisiti d'ordine qualitativo e non garantisce quindi che un'impresa facente parte di queste corporazioni sia certamente in grado di svolgere la commessa meglio di altre aziende non associate (cfr. § 6 statuti Jardinsuisse e art. 6 statuti ASIF, documenti consultabili in internet sub www.jardinsuisse.ch/it/associazione/uber-uns/statuen-und-beilagenit/ e www.forestasif.ch/index_file/statuti.htm).
D'altra parte, così come impostata la pos. 223.100 CPN 102 viola l'aspetto negativo della libertà d'associazione sancito dall'art. 23 cpv. 3 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), secondo cui nessuno può essere costretto ad aderire a un'associazione o a farne parte (DTF 124 I 107, consid. 4).
Il controverso criterio di idoneità non trova ragione d'essere nemmeno nel fatto che le aziende appartenenti alle due associazioni sono automaticamente sottoposte al CCL di obbligatorietà generale vigente in Ticino nel rispettivo ramo di attività. La ricorrente è infatti iscritta all'albo LIA, per cui rispetta giocoforza le disposizioni legislative sul lavoro e sui contratti collettivi di lavoro (vedi art. 9 LIA e art. 9 cpv. 2 lett. b regolamento della legge sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016, RLIA, RL 7.1.5.4.1) e con esse le analoghe prescrizioni ancorate all'art. 5 lett. c LCPubb.
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il bando di concorso va annullato con la relativa documentazione di gara. Il committente provvederà a rinviare ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.
6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7. La tassa di giustizia è posta a carico dell'ente banditore secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm), con l'ulteriore obbligo di versare alla ricorrente, assistita da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. il bando ed il capitolato del concorso indetto dall'ex municipio di __________ per aggiudicare le opere da giardiniere o da impresa forestale necessarie alla realizzazione di una nuova pista finlandese in zona campo sportivo - Chiesa di __________ sono annullati;
1.2. l'ente banditore rinvierà ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del comune di __________.
Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 2'000.- versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
3. L'ente banditore verserà alla ricorrente fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera