Incarto n. 52.2012.470
Lugano 8 aprile 2013
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 26 novembre 2012 di
RI 1 RI 2 patrocinate da: PA 1
contro
il bando e la documentazione del concorso indetto dal municipio di CO 1 per aggiudicare le opere da impresario forestale inerenti la 2.a fase del risanamento, mediante tecniche di ingegneria naturalistica, del riale __________;
viste le risposte:
- 7 dicembre 2012 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
- 17 dicembre 2012 del municipio di CO 1;
preso atto delle repliche 21 dicembre 2012 delle ricorrenti e delle dupliche:
- 9 gennaio 2013 del municipio di CO 1;
- 11 gennaio 2013 dell'ULSA;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 6 novembre 2012 il municipio di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario forestale inerenti la 2.a fase del risanamento, mediante tecniche di ingegneria naturalistica, del riale __________ (FU n. __________ pag. __________).
B. La cifra 3 del bando indicava che il concorso era aperto alle sole imprese forestali. Stabiliva inoltre i seguenti quantitativi principali:
Massi ca. t 1700
Traverse in tondame ca. ml 240
Palificate ca. mc 460 Viminate ca. ml 120 Fascinate semplici ca. ml 200
Rinverdimenti ca. mq 1500
L'elenco prezzi (pag. 25 segg.) riprendeva le stesse indicazioni e specificava le opere principali, che venivano così descritte: - piccoli lavori di taglio piante (pos. 130); - rimozione di opere di consolidamento delle sponde e del fondo (pos. 140); - movimenti di terra (pos. 300); - trasporto e messa in deposito (pos. 320); - lavori di scavo (pos. 340); - rilevati e riempimenti (pos. 360); - consolidamento con materiali inerti (pos. 500); - fornitura materiale (pos. 510); - trasporto e messa in deposito (pos. 520); - consolidamento del fondo e soglie (pos. 530); - consolidamento di sponde (pos. 540); - drenaggi e imbocchi (pos. 550); - sostegno e consolidamento di scarpate (pos. 570).
Le disposizioni particolari del capitolo d'appalto CPN 102, alla posizione 252.140, chiedevano ai concorrenti di allegare l'usuale serie di dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento degli oneri sociali, assicurativi e fiscali elencati all'art. 39 cpv. 1 del Regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), oltre ad un documento attestante il rispetto del CCL di categoria (vedi pure pos. 223.100 CPN 102).
C. Contro il predetto bando e la relativa documentazione di gara le ditte RI 1 di __________ e RI 2 di __________ sono insorte dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo preliminarmente di concedere l'effetto sospensivo al loro gravame. Nel merito, le ricorrenti hanno sottolineato la natura mista degli interventi posti a concorso e rimproverato al committente di non aver inserito nel capitolato anche l'obbligo di dimostrare l'avvenuto pagamento dei contributi previsti dal contratto collettivo di lavoro per il pensionamento anticipato nel settore dell'edilizia principale (in seguito: CCL PEAN). Hanno dunque domandato che la pos. 252.140 sia completata, nel senso che ai concorrenti sia fatto obbligo di produrre (anche) una dichiarazione attestante il pagamento dei contributi PEAN.
D. a. In sede di risposta l'ULSA ha rilevato che le obiezioni sollevate nell'impugnativa sono già state decise da questo Tribunale nell'ambito di una recente sentenza cresciuta in giudicato (STA 52.2012.248 del 25 luglio 2012), che di fatto ha paralizzato la messa a concorso di lavori di pertinenza di imprese forestali. Per evitare ulteriori problemi legati alla gestione della problematica, ha chiesto di accogliere in toto la domanda provvisionale formulata dalle ricorrenti e di sospendere l'intera procedura concorsuale in atto. Nel merito, ha invece postulato la reiezione del ricorso, esibendo la presa di posizione 29 novembre 2012 della Fondazione pensionamento anticipato FAR (di seguito: Fondazione FAR), nella quale quest'ultima, oltre a riassumere le modalità di verifica dell'assoggettamento di una ditta al CCL PEAN, si esprime anche sulle considerazioni espresse da questo Tribunale nella sentenza del 25 luglio 2012. Secondo quanto indicato dalla Fondazione FAR, ha precisato l'ULSA, non è sufficiente accertare che gli interventi messi a concorso rientrino tra quelli sottoposti al CCL PEAN in virtù del campo di applicazione aziendale; occorre esperire (anche) una valutazione della natura e dell'organizzazione dell'impresa stessa per stabilire se questa debba o meno essere assoggettata al CCL PEAN, posto che nella seconda delle ipotesi, essa potrà limitarsi a produrre una dichiarazione di non assoggettamento. Ritenuto che la procedura di verifica dell'assoggettamento o dell'eventuale esonero dal CCL PEAN - avviata dalla Fondazione FAR nei confronti delle imprese forestali ticinesi affiliate all'Associazione Svizzera impresari forestali (ASIF) - è ancora in corso, la presentazione, nell'ambito del presente concorso, di una dichiarazione (sia essa di avvenuto pagamento degli oneri dovuti o di non assoggettamento) si avvera chiaramente inesigibile.
b. Anche il municipio di CO 1 ha proposto di respingere il gravame. Non opponendosi al principio della produzione della dichiarazione PEAN, il committente ritiene nondimeno che prima di imporre un obbligo in capo ai concorrenti, occorra attendere l'esito della procedura di verifica intrapresa dalla Fondazione FAR.
E. Dando seguito alla richiesta delle ricorrenti, con decisione cautelare del 13 dicembre 2012 il giudice delegato ha sospeso la procedura di concorso sino ad emanazione del presente giudizio di merito.
F. Con le repliche e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti. Il municipio di CO 1 si è rimesso per finire al giudizio del Tribunale.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. Le ricorrenti, operanti nel campo dei lavori oggetto del concorso, sono senz'altro legittimate a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti - pubblicati dalla stazione appaltante (art. 37 lett. a LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LPamm), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2. 2.1. A mente delle ricorrenti, le imprese che intendono realizzare le opere poste a concorso soggiacciono obbligatoriamente al CCL PEAN e sono di conseguenza tenute a versare i relativi contributi. L'ente banditore avrebbe dovuto quindi inserire nel capitolato una prescrizione che obblighi i concorrenti a produrre (anche) una dichiarazione attestante il pagamento degli oneri in discussione.
2.2. Il CCL PEAN è un contratto collettivo di lavoro stipulato tra la Società Svizzera degli Impresari-Costruttori (SSIC), da una parte, e il Sindacato UNIA (ex SEI, Sindacato Edilizia & Industria) e il Sindacato SYNA dall'altra, allo scopo di tenere in debita considerazione le sollecitazioni fisiche cui sono sottoposti i lavoratori nel settore dell'edilizia principale e di attenuarne le conseguenze in età avanzata e, quindi, di offrire ai lavoratori edili un pensionamento anticipato finanziariamente sostenibile. Il contratto è entrato in vigore il 1° luglio 2003. Il CCL PEAN, al quale è stata conferita obbligatorietà generale dal Consiglio federale (cfr. decreto di proroga 6 dicembre 2012; DCF DOG CCL PEAN, in: FF 52/2012 pag. 8589 segg.), contempla tre diversi campi di applicazione: 1. il campo di applicazione geografico (territoriale); 2. il campo di applicazione aziendale; 3. il campo di applicazione personale.
Ciò significa che un'impresa è assoggettata al CCL PEAN se svolge un'attività nel settore sottoposto al contratto collettivo stesso (art. 2 cpv. 4 DCF DOG CCL PEAN / 1 CCL PEAN). Esso è applicabile per i lavoratori che soddisfano determinate condizioni elencate all'art. 2 cpv. 5 del decreto federale (art. 3 CCL PEAN). Inoltre, il CCL PEAN è valido per tutto il territorio svizzero ad eccezione del Canton Vallese (art. 2 cpv. 1 DCF DOG CCL PEAN / 1 CCL PEAN) e di alcune imprese espressamente designate all'art. 2 cpv. 2 del citato decreto federale. Come accennato in narrativa, le modalità di verifica dell'assoggettamento di una ditta al CCL PEAN sono state compiutamente riassunte dalla Fondazione FAR nello scritto 29 novembre 2012 (indirizzato all'ASIF), prodotto dall'ULSA in sede di risposta. Nella citata missiva, dai cui contenuti questo Tribunale non ha motivo di distanziarsi, la Fondazione FAR ha specificato in che modo avviene la valutazione relativa all'applicazione del contratto collettivo ad un'azienda o ad un reparto aziendale (cfr. infra, 2.2.1-3).
2.2.1. Campo di applicazione geografico (territoriale) Il contratto è valido per tutto il territorio svizzero ad eccezione del Canton Vallese (art. 2 cpv. 1 DCF DOG CCL PEAN / 1 CCL PEAN) e di alcune imprese espressamente designate all'art. 2 cpv. 2 del citato decreto federale. Si applica dunque anche nel nostro Cantone.
2.2.2. Campo di applicazione aziendale Le aziende prettamente forestali sono escluse dalle pertinenti norme del DCF DOG CCL PEAN e del CCL PEAN. Occorre tuttavia esaminare se in funzione del loro campo di attività non rientrano nel novero delle cosiddette imprese miste, ovvero ditte attive non soltanto nel settore dell'edilizia principale, ma operanti (almeno) anche in un altro settore. In linea di principio si distingue tra imprese miste a tutti gli effetti (con reparti autonomi) e imprese miste non a tutti gli effetti (senza reparti autonomi). Si considerano imprese miste a tutti gli effetti le imprese aventi
reparti aziendali chiaramente distinti, con una propria direzione ed un gruppo di collaboratori assegnati in modo inequivocabile, e che si presentano sul mercato come prestatori di servizi con un'identità e clientela propri. Se tale costellazione si avvera, vale a dire se uno o più reparti di un'impresa svolge/svolgono attività contemplate dal campo di applicazione aziendale del DCF DOG CCL PEAN, rispettivamente del CCL PEAN, allora questo reparto aziendale viene (o questi reparti aziendali vengono) assoggettato/i e l'impresa sarà di conseguenza tenuta a versare i contributi per i lavoratori occupati in questo/i reparto/i. Per le imprese miste non a tutti gli effetti (senza reparti autonomi) si applica il principio dell'unità tariffaria (cfr. STF 4C.350/2000 del 12 marzo 2001 consid. 2a segg.). Occorre in altri termini determinare qual è l'attività che caratterizza l'impresa nel suo insieme. Se risultano preponderanti le attività sottoposte al DCF DOG CCL PEAN, rispettivamente al CCL PEAN, allora l'intera azienda è assoggettata e, di conseguenza, tenuta al pagamento dei contributi per ogni singolo collaboratore occupato, indipendentemente dalla sua attività e/o qualifica. Ove risultino invece preponderanti attività estranee (che esulano dal campo di applicazione del DCF DOG CCL PEAN/CCL PEAN), allora l'intera azienda non è assoggettata, così come non vengono assoggettati i suoi dipendenti, neppure se questi svolgono attività che di principio rientrerebbero nel campo di applicazione aziendale.
2.2.3. Campo di applicazione personale Il campo di applicazione personale entra in gioco unicamente se una ditta è soggetta (quale impresa mista a tutti gli effetti o non a tutti gli effetti) sia al campo di applicazione geografico (territoriale), che a quello aziendale. Ciò significa che i collaboratori attivi in un'impresa che esula dal campo di applicazione aziendale non possono essere assoggettati al DCF DOG CCL PEAN, rispettivamente del CCL PEAN. La Fondazione FAR non può infatti assoggettare singoli lavoratori, ma solo intere aziende o interi reparti aziendali.
2.3. Il tema dell'assoggettamento delle ditte forestali al CCL PEAN costituisce un novum nel nostro Cantone. Dalle tavole processuali sembrerebbe che la Fondazione FAR non si sia finora mai attivata nei confronti di queste imprese per verificarne l'assoggettamento o l'eventuale esonero, avendo di fatto intrapreso le prime, opportune verifiche nei confronti delle ditte forestali ticinesi aderenti all'ASIF solo successivamente all'emissione della STA 52.2012.248 di questo Tribunale. La procedura avviata dalla Fondazione FAR è tuttora in corso e coinvolge 35 aziende.
3. Stante quanto appena indicato, la domanda dei ricorrenti tendente ad inserire nel capitolato una prescrizione che obblighi tutti i concorrenti a produrre una dichiarazione attestante il pagamento degli oneri PEAN non può trovare accoglimento così come formulata. La Fondazione FAR sta infatti accertando quali aziende forestali ticinesi sono assoggettate al CCL PEAN e, per quanto è dato di sapere a questo Tribunale, il procedimento - particolarmente laborioso e contraddistinto dalla raccolta di numerosa documentazione - non è destinato a concludersi in tempi brevi.
Il ricorso deve nondimeno essere parzialmente accolto e la pos. 252.140 CPN 102 del capitolato completata nel senso che i concorrenti tenuti al pagamento dei contributi PEAN dovranno produrre una dichiarazione comprovante che tali oneri sono stati regolarmente soluti, mentre le aziende restanti dovranno allegare alla loro offerta una dichiarazione di non assoggettamento al CCL PEAN rilasciata dalla Fondazione FAR, rispettivamente un'attestazione vergata dallo stesso ente volta a certificare che la procedura di accertamento aperta nei loro confronti è ancora pendente. Questa soluzione pragmatica permette non solo di prevenire la situazione di stallo creatasi nel concorso oggetto della STA 52.2012.248 del 25 luglio 2012, ma consente anche di salvaguardare al meglio il principio della trasparenza e della parità di trattamento tra concorrenti, in attesa che tutte le aziende forestali ticinesi siano passate al vaglio della Fondazione FAR.
4. Sulla scorta di quanto precede il ricorso va dunque parzialmente accolto.
La tassa di giustizia è suddivisa in modo paritario fra gli insorgenti (in solido) ed il committente (art. 28 LPamm). Alle ricorrenti, patrocinate da un legale, sono dovute ripetibili ridotte, commisurate in funzione del limitato successo dell'impugnativa (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza la pos. 252.140 CPN 102 del capitolato per l'appalto delle opere da impresario forestale inerenti la 2.a fase del risanamento, mediante tecniche di ingegneria naturalistica, del riale __________ è completata nel senso che:
- ai concorrenti assoggettati al CCL PEAN è fatto obbligo di produrre una dichiarazione della Fondazione FAR attestante il pagamento dei contributi PEAN giusta l'art. 39 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP;
- ai concorrenti non assoggettati al CCL PEAN è fatto obbligo di produrre una dichiarazione della Fondazione FAR attestante l'esonero dal pagamento dei contributi PEAN;
- ai concorrenti restanti oggetto di verifiche da parte della Fondazione FAR è fatto obbligo di produrre un'attestazione vergata dallo stesso ente volta a certificare che la procedura di accertamento aperta nei loro confronti è ancora pendente.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta per ½ a carico delle ricorrenti in solido e per ½ a carico del committente. Il comune di CO 1 rifonderà alle insorgenti complessivi fr. 500.- di ripetibili.
3.Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria