Incarto n. 52.2012.306
Lugano 10 ottobre 2012
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 14 agosto 2012 della
RI 1
contro
la decisione 31 luglio 2012 del municipio di CO 2, che ha deliberato alla ditta CO 1 le opere da impresario costruttore concernenti la realizzazione di 140 nuovi loculi nel locale cimitero;
viste le risposte:
- 21 agosto 2012 della CO 1;
- 28 agosto 2012 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
- 28 agosto 2012 del municipio di CO 2;
preso atto della replica 8 settembre 2012 della ricorrente e della duplica 12 settembre 2012 del municipio di CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. L'11 luglio 2012 il municipio di CO 2 ha invitato quattro ditte attive nel comune a presentare un'offerta per l'esecuzione delle opere da impresario costruttore concernenti la realizzazione di 140 nuovi loculi nel cimitero locale.
La lettera d'invito ed il capitolato ivi annesso indicavano che il concorso era sottoposto alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e che l'appalto sarebbe stato attribuito al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. economicità 50%
2. organizzazione del concorrente 45%
3. formazione apprendisti 5%
con la precisazione che il criterio di aggiudicazione 2 sarebbe stato apprezzato sulla scorta dell'organizzazione della ditta per lo svolgimento dei lavori (40%), della manodopera e delle persone chiave destinate all'esecuzione dell'opera (40%) e del programma di lavoro (20%).
Le disposizioni particolari del concorso (CPN 102) elencavano partitamente le modalità di valutazione di ogni criterio e la documentazione che andava obbligatoriamente allegata all'offerta (pos. 224 e 252). La pos. 224.330 chiedeva in particolare ai concorrenti di "fornire in forma grafica anche semplificata, ma chiara, il programma dei lavori che tenga conto delle principali fasi … Dal programma devono essere rilevabili le successioni delle attività previste dall'elenco prezzi, la durata e il numero di operai impiegati per ogni attività".
B. In tempo utile tutte le ditte interpellate hanno risposto all'invito. Le offerte sono state aperte alle ore 15.00 del 23 luglio 2012, con la successiva stesura di un verbale nel quale sono stati
iscritti unicamente i nominativi dei concorrenti e l'ammontare della loro rispettiva offerta, segnatamente:
RI 1, __________ fr. 49'104.35
__________, __________ fr. 53'442.70
CO 1, __________ fr. 52'682.95
__________, __________ fr. 58'899.95
Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 31 luglio 2012 il municipio di CO 2 ha risolto di scartare l'offerta della __________ siccome incompleta e di aggiudicare la commessa alla ditta CO 1, giunta prima in graduatoria con 5.201 punti.
C. Contro la predetta decisione la RI 1, terza classificata con 5.087 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore.
La ricorrente ha contestato in sostanza la nota 1 che il committente le ha attribuito nel sottocriterio 2.3 partendo dall'assunto che il programma lavori non era allegato all'offerta. A mente dell'insorgente, tale documento era presente nella busta chiusa consegnata alla cancelleria comunale. Se fosse stato preso in considerazione, la RI 1 avrebbe capeggiato la graduatoria ottenendo di riflesso la commessa.
D. Con la risposta l'ULSA si è rimesso alle allegazioni del municipio di CO 2, evidenziando di essere estraneo alla procedura.
Il committente si è invece opposto all'accoglimento dell'impugnativa, rilevando che il 23 luglio 2012 l'ufficio tecnico comunale ha esaminato le offerte pervenute e constatato che quella della RI 1 non conteneva il programma lavori. Donde la nota negativa assegnatale in sede di valutazione nel sottocriterio 2.3.
Dal canto suo, la deliberataria si è rimessa al giudizio del Tribunale.
E. In replica la RI 1 ha ribadito nuovamente che la sua offerta era sicuramente completa e comprendeva anche il programma lavori allegato in copia al ricorso.
Il municipio di CO 2 ha rinunciato a presentare ulteriori osservazioni.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2. 2.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.
2.2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zuffe-rey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica (STA 52.2011.426 del 17 ottobre 2011 consid. 3.2.).
3. Giusta l'art. 31 cpv. 1 LCPubb, le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all'avviso di gara. Il committente tiene un verbale nel quale vengono indicati i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura (art. 31 cpv. 2 LCPubb). Riallacciandosi al tenore di quest'ultima disposizione, l'art. 45 cpv. 2 RLCPubb/CIAP ribadisce puntualmente gli stessi concetti. L'apertura delle offerte, il loro esame preliminare e la stesura del relativo verbale costituiscono delle formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la corretta attuazione del principio della trasparenza che governa l'aggiudicazione di ogni genere di commessa pubblica (vedi art. 1 lett. a LCPubb). Con l'apertura delle offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rende noto innanzi tutto il nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle offerte inoltrate. Ma non solo. Si attesta che l'importo offerto corrisponde a quello effettivamente proposto e che l'offerta contiene tutti i documenti richiesti, scongiurando manipolazioni o negoziazioni ex post (Vincent Carron/Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 7 segg.). In sostanza, il verbale di apertura delle offerte certifica quanto avviene durante tale operazione, contraddistinta dall'apertura vera e propria delle buste contenenti le offerte, dalla lettura degli importi proposti e da una prima verifica sommaria degli atti pervenuti. Il documento ha valore probatorio e garantisce il rispetto del principio della trasparenza, il quale a sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata protezione giuridica (Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich-Basel-Genf 2008, n. 23 segg.; Carron/ Fournier, op. cit., pag. 7; RtiD II-2011 n. 20; STA 52.2012.48 del 30 marzo 2012).
4. 4.1. In concreto, nelle prescrizioni di gara il committente ha stabilito chiaramente che i concorrenti dovevano allegare all'offerta un programma dei lavori, atto necessario per la valutazione del sottocriterio di aggiudicazione 2.3. Per una probabile svista nella redazione delle regole concorsuali, la stazione appaltante non si è riservata la facoltà di escludere dalla procedura i concorrenti che avessero inoltrato offerte incomplete in quanto prive di documenti essenziali ai fini della loro valutazione (cfr. la pos. 252.200 CPN 102). Le offerte prive del programma lavori sono quindi state valutate comunque, con l'assegnazione di una nota negativa (1) nel sottocriterio 2.3.
La materia del contendere non si concentra tuttavia su questo aspetto, ma sulla presenza o meno del programma di cui trattasi nell'offerta presentata dalla RI 1. Il committente sostiene infatti che al momento dell'apertura delle offerte la busta
inoltrata dalla ricorrente non conteneva quel documento, mentre l'interessata afferma l'esatto contrario al fine di ottenere un punteggio migliore in classifica e, di riflesso, la commessa.
4.2. Dall'incarto messo a disposizione di questo Tribunale non risulta che la RI 1 abbia omesso di esibire il programma lavori obbligatoriamente richiesto dalle prescrizioni di gara. Il verbale di apertura delle offerte del 23 luglio 2012 - documento che, come detto, ha valore probatorio e garantisce il rispetto del principio della trasparenza - non riporta affatto una simile mancanza. Dalle schede di verifica delle componenti delle offerte allestite lo stesso giorno dall'UTC emerge invero che l'offerta dell'insorgente era priva del discusso programma e di indicazioni circa le misure previste per rispettare le normative vigenti in materia di protezione dell'ambiente. Questi moduli costituiscono tuttavia degli atti di lavoro interni della stazione appaltante e non hanno alcun peso probante. Ciò che conta, in una situazione come quella all'esame, è il contenuto del verbale di apertura delle offerte, nel quale a norma di legge (art. 31 cpv. 2 LCPubb) devono essere inserite eventuali osservazioni concernenti i documenti e le irregolarità manifestatesi in quel frangente. La stesura corretta del verbale, che nel caso di specie il committente ha redatto in modo approssimativo iscrivendo nell'atto solo il nome dei concorrenti e l'ammontare della loro offerta, presuppone ovviamente che i plichi inoltrati vengano esaminati in seduta pubblica subito dopo la loro apertura, in modo da rilevare immediatamente eventuali carenze, in particolare a livello documentale (cfr. art. 45 cpv. 2 RLCPubb/CIAP).
Sta di fatto che per quanto pretestuosa possa apparire, la tesi della ricorrente regge e in assenza di valide prove di segno opposto deve essere accreditata dal Tribunale.
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va parzialmente accolto, annullando la controversa delibera e rinviando gli atti al committente per nuova decisione previa rivalutazione dell'offerta della ricorrente integrata dal programma lavori prodotto in questa sede. A dispetto di quanto richiesto dall'insorgente, un'aggiudicazione diretta della commessa da parte del Tribunale
cantonale amministrativo in applicazione dell'art. 41 cpv. 1 in fine LCPubb non entra in linea di conto, poiché l'offerta della RI 1 è stata apprezzata come se il programma dei lavori non fosse esistito. Essa va pertanto rivalutata nel suo complesso e riposizionata in graduatoria ad opera della stazione appaltante.
6. La tassa di giustizia è suddivisa tra ricorrente e committente in funzione della loro soccombenza, atteso che la deliberataria ne va esente non avendo resistito all'impugnativa (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 31 luglio 2012 con la quale il municipio di CO 2 ha deliberato alla ditta CO 1 le opere da impresario costruttore concernenti la realiz- zazione di 140 nuovi loculi nel locale cimitero è annulla- ta;
1.2. gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico del comune di CO 2 nella misura di ¾ e della ricorrente per la differenza.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria