Incarto n. 52.2012.134
Lugano 30 maggio 2012
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 2 aprile 2012 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 20/21 marzo 2012 del municipio di CO 2, che ha aggiudicato alla ditta CO 1 di __________ la fornitura di 95 contenitori interrati per la raccolta dei rifiuti solidi urbani e riciclabili;
viste le risposte:
- 5 aprile 2012 dell'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
- 12 aprile 2012 della CO 1;
- 13 aprile 2012 del municipio di CO 2;
preso atto della replica 27 aprile 2012 della ricorrente e della duplica 11 maggio 2012 della CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 16 dicembre 2011 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto a suo parere dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di 95 contenitori interrati per la raccolta dei rifiuti solidi urbani e riciclabili (FU __________ pag. __________).
Il bando di concorso preannunciava che il committente avrebbe esatto il soddisfacimento di specifici requisiti di idoneità (idoneità tecnico-finanziaria del fornitore e idoneità dei contenitori) e che le offerte sarebbero state valutate sulla scorta dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
Prezzo dell'offerta 50%
Garanzie 20%
Referenze 20%
Prezzi dei pezzi di ricambio 5%
Formazione apprendisti 5%
Il capitolato d'appalto precisava le caratteristiche tecniche minime richieste per i contenitori, esigeva la presentazione di un "certificato del tipo" e ammetteva l'inoltro di varianti, così come il subappalto. Indicava inoltre tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione.
Nel bando era peraltro segnalato chiaramente che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Nel termine prestabilito (6 febbraio 2012) sono pervenute al committente 5 offerte (di cui 1 in variante), per importi compresi tra fr. 580'316.40 e fr. 619'774.20.
Preso atto delle valutazioni operate dal proprio consulente tecnico ed esperiti ulteriori accertamenti circa il luogo di fabbricazione dei prodotti offerti, il 20 marzo 2012 il municipio di CO 2 ha risolto di assegnare la commessa alla ditta CO 1 di __________ (in seguito: CO 1), giunta prima in graduatoria con 5.810 punti, dandone comunicazione alle parti il giorno seguente.
C. Contro la predetta decisione la RI 1 (in seguito: RI 1), seconda classificata con 5.774 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
A mente della ricorrente, l'offerta dell'aggiudicataria non sarebbe conforme alle prescrizioni del capitolato ed andrebbe pertanto scartata, siccome priva di un valido certificato del tipo rilasciato dalla SUVA. Il documento esibito dalla CO 1 (un rapporto di prova steso dall'Istituto di ricerche e collaudi __________ di __________ a beneficio della ditta Italiana __________) non basterebbe per soddisfare il requisito di certificazione imposto dal committente alla pos. 252.160 delle disposizioni particolari CPN 102. La deliberataria andrebbe in ogni modo esclusa dalla procedura per aver proposto articoli verosimilmente fabbricati all'estero e per non aver indicato in offerta tutti i suoi subappaltatori, emersi soltanto in occasione delle indagini esperite dalla stazione appaltante al fine di accertare le modalità di produzione dei contenitori.
Per finire, l'insorgente ha contestato la nota attribuita alla CO 1 per le referenze. Gran parte di quelle presentate si riferiscono infatti a lavori eseguiti da terzi (____________________di __________), che non possono dunque essere ascritti all'aggiudicataria.
D. In sede di risposta il committente si è limitato a rilevare che la delibera è stata effettuata in base alla documentazione allestita dal suo consulente tecnico, rispettando le norme della LCPubb e del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6).
L'aggiudicataria si è invece opposta all'accoglimento dell'impugnativa, ribattendo partitamente alle critiche formulate dalla ricorrente. I suoi contenitori sono stati verificati dall'Istituto di ricerche e collaudi __________ di __________, società abilitata a livello europeo che li ha trovati conformi alle norme vigenti. Le prescrizioni di gara - ha soggiunto - non imponevano che il certificato tipo venisse rilasciato dalla SUVA, né pretendevano un assemblaggio completo del prodotto in Svizzera, per cui l'offerta non è affetta da vizi suscettibili di provocarne l'estromissione. Quanto alle referenze, la CO 1 ha effettivamente svolto tutti i lavori notificati, ancorché una parte di essi sia stata formalmente assegnata alla ____________________ di __________.
Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni del municipio di CO 2, evidenziando di essere estraneo alla procedura.
E. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato, in diritto
1. Contrariamente a quanto supposto dal committente e dai suoi consulenti, che hanno assoggettato il concorso per la fornitura di 95 contenitori interrati alla LCPubb, la gara rientra certamente, per statuto della stazione appaltante, nonché natura e soprattutto valore della commessa, tra quelle sottoposte al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3). Nel caso di specie il valore soglia di fr. 350'000.- contemplato nell'allegato 1 CIAP per le commesse di fornitura risulta infatti largamente superato, richiamando l'applicazione di quest'ultima normativa in luogo della LCPubb (cfr. art. 3 cpv. 2 LCPubb).
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2. 2.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.
Secondo l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, l'offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (pro multis, cfr. STA 52.2011.4 del 25 gennaio 2011). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica (RDAT II-2002 n. 47). Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; STF 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
Questi principi valgono tanto nei concorsi retti dal CIAP, quanto in quelli fondati sulla LCPubb.
2.2. Il divieto di subappalto, sancito dall'art. 24 LCPubb, ma non dal CIAP, è essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza (STA 52.2008.76 del 12 marzo 2008). Il divieto non è tuttavia assoluto. L'art. 36 RLCPubb/CIAP stabilisce infatti che gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza - soggiunge la norma - valgono le seguenti condizioni:
a) il concorrente deve allegare all'offerta la distinta dei subappaltatori che con lui collaboreranno nell'esecuzione della commessa. Per ogni subappalto potrà essere indicato un solo nominativo. Tutti i subappaltatori indicati nell'offerta devono essere in possesso individualmente dei requisiti richiesti dalla legge;
b) il concorrente, con il consenso del committente e in casi motivati, ha la facoltà di cambiare il subappaltatore;
c) l'ente appaltante ha la facoltà di verificare in ogni momento il rispetto dei singoli contratti fra l'appaltatore e i suoi subappaltatori.
Dal canto suo, in passato questo Tribunale ha già avuto modo di evidenziare che se gli atti di gara ammettono il subappalto, gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010, 52.2006.86 del 13 aprile 2006). Di recente, il Tribunale cantonale amministrativo ha peraltro stabilito che le regole sin qui esposte valgono per tutti gli "appalti", comprese le commesse di fornitura (STA 52.2010.255 del 13 settembre 2010) nell'ambito delle quali l'aggiudicatario deve anche fabbricare appositamente i prodotti sollecitati dal committente.
2.3. Nel caso di specie, le prescrizioni di gara ammettevano il subappalto ed esigevano dai concorrenti la presentazione di un certificato tipo, rilasciato da un istituto riconosciuto, riguardante il prodotto offerto, composto da una vasca esterna, un contenitore interno, un dispositivo di sicurezza (balaustra o piattaforma volta ad impedire incidenti quando il contenitore viene rimosso) e una colonna dotata obbligatoriamente del noto sistema "kinshofer" a fungo.
Dal fascicolo di causa emergono dati contrastanti circa le modalità di fabbricazione degli articoli offerti dalla CO 1. A specifica richiesta del committente, quest'ultima ha dichiarato di occuparsi direttamente della produzione, il montaggio e la posa in loco dei contenitori (vedi scritto 16 marzo 2012 al municipio di CO 2). In tale evenienza però l'aggiudicataria non disporrebbe di un valido "certificato del tipo", poiché il rapporto di prova n. 1009-2011 vergato il 30 giugno 2011 dall'Istituto __________ di __________ è stato rilasciato a beneficio della ditta Italiana __________ di __________ e, sempre che sia assimilabile ad un mero certificato di tipo approvato e non ad un semplice documento attestante la sola effettuazione di alcune prove di tipo in vista della certificazione di prodotto vera e propria, non interessa il contenitore nella sua integralità, né garantisce esplicitamente che lo stesso adempie tutti i requisiti esatti dalle norme UNI EN 13071-1/2. In mancanza del "certificato del tipo" così come inteso e richiesto dalle disposizioni particolari CPN 102 governanti la gara (pos. 252.160) e ritenuto come la resistente non si sia nemmeno impegnata a conseguirlo alla posa del 1° contenitore (vedi pos. 252.160 in fine), l'offerta della CO 1 doveva essere esclusa in quanto incompleta.
Ad identica conclusione si perviene anche nell'ipotesi in cui i contenitori siano in verità realizzati all'estero come risulta dalle missive 21 luglio 2010 e 3 giugno 2011 agli atti scambiate tra la __________ e la CO 1, laddove la prima dichiara inizialmente di assumersi la fabbricazione di contenitori interrati e semi-interrati sfruttando il know-how di CO 1, per poi comunicare a quest'ultima di aver ceduto l'attività di produzione alla Italiana __________ e di volersi occupare della sola commercializzazione dei prodotti, in particolare della loro vendita alla deliberataria. Documenti, questi, dai quali sembrerebbe in sostanza che CO 1 fa materialmente realizzare in __________ i contenitori di propria concezione e li acquista come prodotti finiti tramite la __________. Stessero così le cose, la sua offerta andrebbe scartata poiché una delle prestazioni principali e caratteristiche della commessa non verrebbe eseguita in proprio dall'aggiudicataria, ma subappaltata in modo inammissibile a terzi.
In entrambi i casi (mancanza del certificato tipo per contenitori fabbricati in proprio, subappalto dell'attività essenziale di produzione legata alla commessa), l'offerta della CO 1 non poteva conseguire l'aggiudicazione.
3. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata siccome lesiva del diritto (art. 61 LPamm). Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ricorrente (art. 18 cpv. 1 CIAP).
4. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
5. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta interamente a carico dell'aggiudicataria, dato che il committente non ha formalmente resistito all'impugnativa (art. 28 LPamm). Alla ricorrente, patrocinata da un legale iscritto nell'apposito registro, sono dovute congrue ripetibili (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 20/21 marzo 2012 del municipio di CO 2 è annullata;
1.2. la fornitura di 95 contenitori interrati per la raccolta dei rifiuti solidi urbani e riciclabili è aggiudicata alla ditta RI 1 di __________.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della CO 1, con l'ulteriore obbligo di versare alla ricorrente fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria