Incarto n. 52.2011.247
Lugano 30 maggio 2012
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 7 giugno 2011 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 17 maggio 2011 (n. 2816) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 6/7 ottobre 2010 con cui il municipio di CO 1 assegna alla CO 2 la locazione dell'esercizio pubblico situato sul lato nord-est del piano terreno di Palazzo __________, per il periodo 1° gennaio 2011 - 31 dicembre 2025;
viste le risposte:
- 21 giugno 2011 della CO 2;
- 21 giugno 2011 del Consiglio di Stato;
- 24 giugno 2011 del municipio di CO 1;
preso atto della replica 29 agosto 2011 della ricorrente e delle dupliche:
- 13 settembre 2011 della CO 2;
- 13 settembre 2011 del Consiglio di Stato;
- 19 settembre 2011 del municipio di CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Mediante pubblicazione sul Foglio Ufficiale n. __________ del __________, il municipio di CO 1 ha indetto un concorso, giusta gli art. 180 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2) e 98 del Regolamento comunale della città di __________ del __________, per la locazione degli esercizi pubblici situati sul lato nord-est e sul lato sud-est del piano terreno di Palazzo __________, sede dello stesso esecutivo comunale, durante il periodo 1° gennaio 2011 - 31 dicembre 2025.
Il capitolato di concorso allestito nell'ambito della locazione dei vani dell'esercizio pubblico lato nord-est (il solo ad interessare la presente vertenza), dettagliava l'oggetto del concorso (cifra 3.1) e le condizioni della locazione (cfr. cifre 3.2-8). La posizione 4.1 fissava un canone minimo di affitto annuo di fr. 180'000.-, stabilito in considerazione di un investimento di fr. 2'000'000.-, ammortizzato sull'arco di 15 anni. La documentazione di gara indicava inoltre che si rendeva necessaria una ristrutturazione completa dei locali del ristorante e che questa sarebbe stata interamente a carico del conduttore. Per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione, il capitolato di concorso stabiliva al punto 9.3, sotto la marginale "Valutazione", che "L'ente promotore, tramite il Municipio, valuta secondo il suo libero apprezzamento il rispetto delle condizioni previste da questo capitolato, compresa l'idoneità generale dei concorrenti e il contenuto delle garanzie richieste. Il Municipio può chiedere la consulenza dei servizi comunali o di specialisti esterni per le sue valutazioni.
Varranno i seguenti criteri di scelta:
- la pigione offerta;
- gli investimenti previsti;
- il tipo di ristorazione offerto;
- la qualità del servizio e le referenze;
- il concetto di utilizzazione dell'area pubblica."
Gli atti del concorso non precisavano in alcun modo né la ponderazione attribuita ai singoli criteri di aggiudicazione, né le loro modalità di valutazione. Indicavano infine che contro le decisioni dell'Ente promotore e per esso del Municipio nel quadro della procedura di concorso qui disciplinata, è dato ricorso nei termini indicati dalla Legge organica comunale (cifra 11).
B. In tempo utile sono state inoltrate al municipio di CO 1 tre offerte. Fra queste v'erano quella della RI 1, qui ricorrente, e quella della CO 2, qui resistente. L'insorgente ha proposto un canone di locazione annuo di fr. 220'000.- a fronte di un investimento di fr. 3'600'000.- e previsto di occupare l'area esterna unicamente con tavoli e ombrelloni, rinunciando all'edificazione di un "jardin d'hiver". La CO 2, amministrata dall'attuale locatario del Ristorante __________, ha invece offerto un canone di locazione di fr. 270'000.- a fronte di un investimento di fr. 1'928'435.-. Il concetto di occupazione dell'area pubblica di questa concorrente prevedeva di realizzare una veranda sul lato est di Palazzo __________. Le offerte, esaminate e valutate da una commissione appositamente istituita dal municipio, sono inoltre state oggetto di un'approfondita analisi finanziaria a cura della __________ (in seguito: __________).
C. Dopo averle brevemente presentate, il gruppo di valutazione ha anzi tutto osservato, riallacciandosi all'analisi dei flussi finanziari (affitti proposti, investimenti a carico dei concorrenti e tasse d'occupazione del suolo pubblico) stilata dalla __________ - allegata al rapporto del 5 ottobre 2010 e della quale ha riportato le conclusioni generali - che le offerte insinuate, tutte formalmente corrette, potevano essere considerate equivalenti sotto il profilo finanziario. Ha poi valutato la qualità dei progetti (esaminandoli in considerazione del rispetto dell'edificio monumentale, della proposta architettonica interna, della posizione e organizzazione della cucina, dell'organizzazione dei servizi sanitari e delle proposte per il "jardin d'hiver"), l'offerta gastronomica e la qualità del servizio, e per finire le credenziali. Dopo aver annotato che la CO 2 ha la sua sede a __________, il gruppo di esperti ha proposto di assegnare la locazione dell'esercizio pubblico lato nord-est alla qui resistente, per i seguenti motivi:
- migliore organizzazione degli spazi interni e del servizio;
- conoscenza della piazza da parte del signor __________ e la conduzione personale;
- intenzione di creare un vero e proprio ristorante di buon livello, recuperando a tale funzione gli spazi interni, sia a piano terreno sia al primo piano;
- dinamismo del titolare, che lo porta ad andare oltre l'offerta gastronomica, coinvolgendo gli altri ristoranti presenti in Piazza nella creazione di eventi.
Preso atto di questo preavviso, il 6 ottobre 2010 il municipio di CO 1 ha risolto di aggiudicare la locazione dell'esercizio pubblico alla CO 2 di __________.
D. Mediante decisione del 17 maggio 2011 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione municipale, respingendo il ricorso contro di essa inoltrato dalla RI 1, che rimproverava al municipio (a) di aver omesso di fissare - foss'anche a posteriori - una griglia di valutazione che permettesse di verificare la correttezza delle conclusioni alle quali era pervenuto secondo apprezzamento, (b) di aver applicato criteri di valutazione estranei a quelli annunciati nel capitolato di concorso, rispettivamente di non aver applicato il criterio relativo al concetto di occupazione dell'area pubblica, che invece era stato preannunciato. A mente della RI 1, che a sostegno delle sue doglianze si è sostanzialmente richiamata alla sentenza 14 luglio 2010 di questo Tribunale (inc. STA 52.2010.34), l'impostazione del capitolato era irrimediabilmente viziata, tanto da comportare l'annullamento dell'intera procedura concorsuale. Il Governo ha riconosciuto per cominciare la natura patrimoniale del bene oggetto del concorso. Ha in seguito escluso che alla fattispecie potessero trovare applicazione i principi enunciati nella sentenza citata dalla ricorrente. Essendo regolata dalla LOC, le regole che disciplinano le procedure di aggiudicazione soggette alla legislazione sulle commesse pubbliche sarebbero in concreto inapplicabili. L'eccezione sollevata dall'insorgente con riferimento alla mancata, preventiva definizione dei fattori di ponderazione - ha soggiunto - sarebbe tardiva e contraria al principio della buona fede. Nel merito, ha osservato che la scelta operata dal municipio di CO 1 rientrerebbe nei limiti di un lecito apprezzamento.
E. Contro il predetto giudicato governativo la soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento, unitamente alla risoluzione del municipio di CO 1 da essa tutelata. Riprendendo e sviluppando le tesi già sollevate senza successo dinnanzi alla precedente autorità di giudizio, la ricorrente sostiene in primo luogo che i principi di carattere generale contenuti nella sentenza citata in sede di ricorso al Consiglio di Stato - segnatamente l'obbligo di definire preventivamente i fattori di ponderazione dei diversi criteri elencati ed il metodo di valutazione - si applicano anche alla presente fattispecie. Contesta che la mancata impugnazione del bando possa essere considerata come un'accettazione delle condizioni di gara ivi elencate. Il rapporto di valutazione - soggiunge l'insorgente - non permette in alcun modo di stabilire quale concorrente abbia inoltrato la migliore offerta per rapporto ad ognuno dei tre criteri qualitativi fissati dal capitolato (tipo di ristorazione offerto, qualità del servizio, referenze). Qualsiasi verifica dell'apprezzamento, oltre ad essere esclusa a priori (stante la mancata predeterminazione della scala e del metodo di valutazione), è resa ancora più difficile ove solo si consideri che nel rapporto di valutazione non v'è congruenza tra i criteri di aggiudicazione preannunciati nel bando e gli aspetti effettivamente presi in considerazione dal municipio per valutare le offerte. L'ente banditore, precisa la RI 1, non solo non ha tenuto conto di tutti i criteri di valutazione indicati nel capitolato (segnatamente del concetto di occupazione dell'area pubblica), ma si è addirittura scostato da quelli preannunciati, introducendone degli altri assolutamente estranei a quelli contemplati nel bando, quali la qualità del progetto di ristrutturazione, la conoscenza della piazza, il dinamismo del gerente __________, nonché il domicilio fiscale dei concorrenti.
F. All'accoglimento del ricorso si oppone Consiglio di Stato, riconfermandosi nella propria decisione e nelle motivazioni ivi contenute, senza formulare particolari osservazioni. Anche il municipio di CO 1 e la resistente propongono di respingere il gravame, con motivi che verranno ripresi all'occorrenza nei considerandi che seguono. Nelle successive comparse scritte le parti hanno ribadito le rispettive allegazioni e domande.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 cpv. 1 LOC. In quanto partecipante al concorso e destinataria materiale della decisione qui impugnata, la RI 1 è legittimata a contestare la delibera ad essa sfavorevole (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 LPamm), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2. 2.1. Giusta l'art. 180 LOC, le alienazioni, gli affitti e le locazioni di beni mobili e immobili devono essere fatte per pubblico concorso. Come rettamente rilevato dal Consiglio di Stato, la norma mira, da un lato, a salvaguardare gli interessi della comunità, permettendo all'ente pubblico di scegliere fra più offerte quella che maggiormente vi risponde e, dall'altro, ad assicurare a tutti i concorrenti le stesse possibilità di riuscita. Questo Tribunale ha sempre considerato che non essendo ravvisabili nell'alienazione, nell'affitto o nella locazione di beni mobili e immobili gli estremi di una commessa pubblica, la relativa legislazione (legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001; LCPubb; RL 7.1.4.1 e concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001; CIAP; RL 7.1.4.1.3) fosse inapplicabile (cfr. STA 52.2005.68 del 12 aprile 2005). Distanziandosi parzialmente dalla giurisprudenza sin lì applicata, questa Corte ha tuttavia ritenuto che perlomeno i principi generali desumibili dalla stessa possano essere presi in considerazione per analogia anche in questo ambito (cfr. STA 52.2010.34 del 14 luglio 2010 consid. 2.1).
2.2. La LOC non specifica il modo in cui va condotta una simile procedura di concorso, limitandosi a disporre all'art. 180 cpv. 2 che la gara deve essere annunciata all'albo almeno sette giorni prima della scadenza e deve essere aperta ad ogni interessato. In particolare essa è del tutto silente circa i criteri in base ai quali deve avvenire l'aggiudicazione in proprietà, in affitto o in locazione di un bene comunale. Implicitamente essa sottintende comunque quello della tutela dell'interesse pubblico. Determinanti sono in ogni caso le prescrizioni del bando, che vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Il comune gode di ampia libertà nel prestabilire i criteri di aggiudicazione, potendo addirittura rinunciare a qualsiasi predeterminazione, nel qual caso si ritiene che decisivo sia il solo criterio economico. In ogni caso, il bando rappresenta la lex specialis del procedimento concorsuale ed è vincolante tanto per i concorrenti quanto per l'ente pubblico. Se nel bando vengono indicati dei criteri di aggiudicazione - di regola in ordine di importanza, per ragioni dedotte dal divieto d'arbitrio e dal principio di trasparenza, che pur informando soprattutto la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb) sono applicabili anche nell'ambito qui in esame, essendo in ogni caso necessario anche in un simile contesto che il quadro all'interno del quale l'ente banditore si impegna ad esercitare il proprio margine di apprezzamento sia sin dall'inizio chiaramente circoscritto (cfr. STA 52.2010.476/493 del 24 agosto 2011) - i concorrenti acquisiscono posizioni di legittima aspettativa circa l'ossequio delle regole esposte. In sede di delibera il comune non può quindi disattendere le condizioni del bando, rispettivamente i criteri di aggiudicazione ivi contenuti, senza violare il principio della buona fede e della parità di trattamento dei concorrenti. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene infatti limitata, se non esclusa, la libertà dell'ente pubblico di valutare le offerte o le candidature pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (cfr. DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre in questo ambito, l'ente banditore, in analogia con quanto avviene in materia di commesse pubbliche, dovrebbe indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al medesimo la più ampia libertà di stabilire il sistema di valutazione dei singoli criteri di scelta soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (cfr. in questo senso: STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008 relativa ad una procedura di concorso in materia di appalti pubblici). Per il resto l'ente banditore fruisce di un'ampia libertà circa il modo di condurre la procedura di gara, ritenuto comunque che le sue scelte devono rispettare i principi generali del diritto pubblico testé citati (cfr. STA 52.2010.477 del 1° aprile 2011).
2.3. Da molti anni il Tribunale cantonale amministrativo considera in linea generale che il bando di concorso - e di riflesso tutta la documentazione di gara ad esso allegata - costituisce un atto amministrativo definitivo ed a sé stante, suscettibile di creare nel pubblico, ed in particolare nei potenziali concorrenti, delle legittime aspettative: donde la sua impugnabilità (cfr. pro multis: RDAT 1979 n. 18). Questo principio è stato ritenuto valido non solo in materia di commesse pubbliche, ma anche nelle procedure di concorso per il rilascio dell'autorizzazione all'esercizio della professione di tassametrista (STA 52.2000.251 del 7 dicembre 2000 consid. 3), per l'assunzione di dipendenti pubblici (STA 52.1998.146 del 22 luglio 1998; 52.1997.202 del 16 settembre 1997), nonché per l'alienazione, la locazione o l'affitto di beni comunali o patriziali, come nella fattispecie (STA 52.2001.3 del 30 marzo 2001 consid. 3; 52.2008.232 del 19 febbraio 2008 consid. 2.2). In questi casi, al pari di quanto avviene nell'ambito delle commesse pubbliche, il principio della buona fede impone che contro la decisione di aggiudicazione non siano più proponibili quelle censure che avrebbero potuto e dovuto essere sollevate già mediante impugnazione del bando. Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave ed evidente l'ordinamento applicabile alla gara oppure contro condizioni di cui i concorrenti, facendo uso della diligenza richiesta dalle circostanze, non potevano prevedere con anticipo l'effettiva portata pratica (cfr. in ambito di commesse pubbliche: STA 52.2006.403 del 16 febbraio 2007 consid. 4.1 e rinvii ivi citati).
3. 3.1. Nel caso concreto, si deve innanzitutto rilevare come il municipio di CO 1 abbia correttamente dato avvio ad una procedura di concorso per decidere a chi assegnare la locazione dei vani dell'esercizio pubblico situato sul lato nord-est di Palazzo __________ per il periodo 2011-2025. Sapere se la scelta di deliberare alla CO 2 la locazione oggetto del concorso, sulla base delle considerazioni del gruppo incaricato di esaminare e valutare i progetti, possa essere tutelata o meno è comunque una questione che non merita di essere approfondita in questa sede in quanto come si vedrà qui di seguito ai considerandi 3.2 e 3.3, la decisione impugnata deve essere in ogni caso annullata, con conseguente necessità di ripetere la procedura di gara.
3.2. Come esposto in narrativa, al punto 9.3 del capitolato, sotto il titolo "Valutazione", il municipio ha fissato i seguenti criteri di scelta: la pigione offerta, gli investimenti previsti, il tipo di ristorazione offerto, la qualità del servizio e le referenze e il concetto dell'utilizzazione dell'area pubblica, preannunciando soltanto che l'ente promotore, tramite il municipio, avrebbe valutato secondo il suo libero apprezzamento il rispetto delle condizioni previste da questo capitolato, compresa l'idoneità generale dei concorrenti e il contenuto delle garanzie richieste, senza tuttavia indicare alcun fattore di ponderazione. Sennonché le prescrizioni concorsuali non definivano in alcun modo - fosse anche per sommi capi - il metodo che il committente intendeva applicare per valutare i diversi criteri, tanto quelli di natura economica (canone di locazione, investimenti), quanto quelli di natura qualitativa (tipo di ristorazione offerto, qualità del servizio e le referenze; concetto di utilizzazione dell'area pubblica). Nemmeno da un esame del rapporto di valutazione - fatto proprio dal municipio - è del resto possibile determinare quale concorrente avesse presentato la migliore offerta per rapporto ad ognuno dei tre criteri qualitativi appena citati, né quale peso il municipio abbia effettivamente attribuito loro. La violazione del principio della trasparenza, costituita dalla mancata, preventiva definizione della ponderazione dei criteri di aggiudicazione e del loro metodo di valutazione, è pertanto evidente. La medesima costituisce infatti un difetto d'impostazione del capitolato che pregiudica irrimediabilmente qualsiasi possibilità di pervenire ad un'aggiudicazione conforme ai principi generali che reggono la materia, segnatamente al principio della trasparenza e della parità di trattamento. Di conseguenza, sia la decisione impugnata, che quella da quest'ultima tutelata devono essere annullate. Il fatto che il capitolato non sia stato impugnato e che quindi tutti i concorrenti, compresa la RI 1 avessero accettato per atti concludenti le condizioni di gara ivi elencate, non permette di giungere a diversa conclusione. La mancata predeterminazione della scala e del metodo di valutazione dei criteri di aggiudicazione s'avvera infatti come un difetto troppo importante per non comportare l'irrimediabile annullamento della scelta effettuata dal municipio di CO 1 a favore della CO 2 al termine di una procedura concorsuale gravemente viziata. Tanto più che le prescrizioni di gara, contrariamente a quanto afferma il municipio, non indicavano la possibilità di impugnare il capitolato di concorso, ma solo le decisioni dell'Ente promotore e per esso del Municipio nel quadro della procedura di concorso qui disciplinata (cfr. punto 11).
3.3. Occorre poi ancora rilevare che la decisione litigiosa risulta lesiva del diritto anche per il fatto che durante la fase di valutazione delle offerte il municipio di CO 1 non si è attenuto ai criteri di aggiudicazione che esso stesso aveva annunciato nel capitolato di voler prendere in considerazione ai fini della delibera. Emerge in effetti dal rapporto 5 ottobre 2010 del gruppo di lavoro incaricato di esaminare e valutare le offerte (punto 2.1.2.4, pag. 8) - citato nella querelata decisione - che l'ente banditore ha preso in considerazioni alcuni fattori, quali in particolare "la conoscenza della piazza" e "il dinamismo del titolare", concernenti aspetti sui quali i concorrenti non erano neppure stati chiamati a fornire delle informazioni o dei dati in sede di presentazione delle offerte. Dalla lista dei documenti che dovevano essere allegati alle offerte (cfr. punto 9.1), non è possibile desumere che a questo proposito siano state pretese dai concorrenti indicazioni tali da permettere di effettuare una qualsiasi valutazione. A torto il committente e la resistente pretendono dunque che siffatti elementi debbano essere ricondotti al criterio della qualità del servizio e delle referenze (criterio 4). Il rapporto della commissione non consente in alcun modo di determinare quale valutazione sia stata concretamente esperita con riferimento ad ognuno dei predetti "sottofattori". La violazione del principio della trasparenza è tanto più lampante ove solo si consideri che negli atti di concorso non v'è traccia alcuna del peso che l'ente banditore intendeva attribuire a detti sottofattori, che non erano peraltro mai stati nemmeno accennati nella fase iniziale della gara. Analoghe considerazioni valgono per la qualità del progetto di ristrutturazione, che a mente delle parti avverse rientrerebbe nel criterio genericamente definito degli investimenti previsti (criterio 2). Emerge chiaramente dagli atti come il municipio abbia infine tralasciato di valutare le offerte pervenutegli dal punto di vista del concetto di utilizzazione dell'area pubblica (criterio 5), così come invece era stato indicato al punto 9.3 del capitolato. Se da un lato è vero che tale aspetto è stato esaminato (cfr. punto 2.1.2.3.2.1 per RI 1: Non è prevista nessuna struttura esterna fissa se non la posa di ombrelloni. Questo è di per sé un fatto positivo per rispetto all'edificio monumentale e per Piazza __________; punto 2.1.2.3.3.1 per CO 2: La proposta per il jardin d'hiver appare interessante, ben strutturata e rispettosa dell'albergatura esistente che risulterebbe inglobata nella struttura. A questo studio preliminare di progetto non è ancora ben chiaro se il jardin d'hiver sia effettivamente smontabile d'estate o meno; come pure sembra l'eventualità che probabilmente la gestione invernale del ristorante non richiede necessariamente la sua realizzazione), dall'altro è altrettanto vero che manca una qualsiasi valutazione che consenta di determinare se un progetto sia da preferire all'altro (e per quale motivo), rispettivamente, quale peso sia da attribuire al criterio in oggetto, a parità di soluzioni. Anche per questi motivi l'agire del municipio di CO 1 non può dunque essere tutelato, in quanto lesivo dei più elementari principi che informano una procedura di concorso.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando la querelata decisione e la risoluzione municipale da essa tutelata.
5. La tassa di giustizia e le spese sono poste, secondo soccombenza, a carico del comune di CO 1, che è intervenuto in causa per difendere i propri interessi patrimoniali, e della CO 2, in ragione di metà ciascuno (art. 28 LPamm). Quest'ultimi dovranno inoltre rifondere alla ricorrente, patrocinata da un avvocato, un'adeguata indennità per ripetibili (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza sono annullate:
1.1. la decisione 17 maggio 2011 (n. 2816) del Consiglio di Stato;
1.2. la risoluzione 6/7 ottobre 2010 del municipio di CO 1.
2. La tassa di giustizia e le spese di fr. 3'000.- sono poste in parti uguali a carico del comune di CO 1 e della CO 2, i quali rifonderanno alla ricorrente il medesimo importo a titolo di ripetibili, in ragione di ½ ciascuno.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria