Incarto n. 52.2009.180
Lugano 3 agosto 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente, Damiano Bozzini, Matteo Cassina
segretario:
Gabriele Fossati, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 18 maggio 2009 di
RI 1 RI 2 RI 3 tutte patrocinate da: PA 1 ,
contro
la decisione 5 maggio 2009 del Consiglio di Stato (n. 2141), che aggiudica alla ditta CO 1 le opere da gessatore/pittore per l'isolamento termico delle facciate esterne ("cappotto") del corpo C1 della Scuola Media di __________ ed esclude dalla gara le offerte delle ricorrenti;
viste le risposte:
- 28 maggio 2009 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti;
- 2 giugno 2009 del Dipartimento delle finanze e dell'economia, Sezione della logistica;
preso atto della replica 30 giugno 2009 e della duplica 9 luglio 2009 del Dipartimento delle finanze e dell'economia;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 13 febbraio 2009 il Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, avente quale oggetto le opere da gessatore/pittore per l'isolamento termico delle facciate esterne ("cappotto") del corpo C1 della Scuola Media di __________.
Il bando di concorso stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente sulla base dei seguenti criteri e fattori di ponderazione, ulteriormente precisati negli atti di gara:
- Economicità e prezzo 50%
- Termini 25%
- Qualità dell'imprenditore 20%
- Formazione apprendisti 5%
Dodici ditte del ramo hanno presentato al committente la propria offerta, per importi compresi tra fr. 269'453.55 e fr. 432'326.05 (IVA inclusa).
B. Il 5 maggio 2009 il Consiglio di Stato ha deliberato l'assegnazione dei lavori alla ditta CO 1, classificatasi al primo posto con 99.38 punti, per l'importo di fr. 269'453.55.
Il Governo, fondandosi sul rapporto dell'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti, ha nel contempo scartato le offerte delle altre concorrenti, tutte superiori al preventivo massimo fissato dal committente in applicazione della pos. 259.110 del capitolato d'appalto CPN 102. Giusta quest'ultima:
Il COM depositerà, presso la Cancelleria dello Stato, in busta chiusa l'importo massimo preventivato per la realizzazione dell'opera in oggetto.
Il preventivo sarà aperto in seduta pubblica prima dell'apertura delle offerte pervenute (data apertura vedi FU).
Le offerte che superano l'importo massimo preventivato saranno escluse dalla gara d'appalto.
Contro il preventivo depositato, i concorrenti hanno facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo nel termine di 10 giorni dalla data di apertura delle offerte.
C. Contro la predetta risoluzione governativa, le ditte RI 1, RI 2 e RI 3 si aggravano congiuntamente davanti al Tribunale cantonale amministrativo, domandandone l'annullamento e postulando il ritorno degli atti al Consiglio di Stato per una nuova delibera, previa adozione di una misura provvisionale volta a concedere l'effetto sospensivo al gravame.
Le ricorrenti sostengono che la ditta aggiudicataria non poteva prendere parte al concorso, in quanto inidonea. Nessuna delle persone che la dirigono sarebbe in effetti in possesso del necessario diploma di maestria federale riconosciuto dalla categoria (art. 34 cpv. 1 lett. c regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 15 marzo 2001 del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP, RL 7.1.4.1.6). Contestano inoltre l'importo massimo preventivato dal committente (fr. 290'000.- IVA inclusa), che ritengono "illegale e sbagliato" e il cui superamento ha comportato l'esclusione delle loro offerte dal concorso.
D. Prendendo posizione sul ricorso, il Dipartimento del territorio (Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti) riconosce che l'offerta della CO 1 andava scartata per il motivo indicato dagli insorgenti e si rimette al giudizio di questo Tribunale. Allo stesso modo, il Dipartimento delle finanze e dell'economia (Sezione della logistica) aderisce alle tesi dell'impugnativa e ne chiede espressamente l'accoglimento. È invece rimasta silente la ditta aggiudicataria.
E. In sede di replica le ricorrenti, dopo avere visionato il preventivo del committente, contestano gli importi esposti in diverse posizioni, giudicandoli eccessivamente bassi. Tesi che il Dipartimento delle finanze e dell'economia respinge con la duplica, sostenendo che il preventivo è stato allestito sulla base dei prezzi di mercato.
Considerato, in diritto
1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo risulta dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipanti al concorso, le ricorrenti sono senz'altro legittimate a contestare la decisione del Governo nella misura in cui ne ha estromesso le offerte dalla gara (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1). La qualità per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà invece essere riconosciuta loro soltanto in caso di annullamento del provvedimento di esclusione.
Con questa precisazione il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine e può essere esaminato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2. 2.1. Secondo l'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, la partecipazione alla gara con l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute negli atti del concorso.
La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101). Essa è inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad impugnare gli elementi del bando esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002, n. 24). Per principio, contestazioni che non sono state sollevate mediante impugnazione del bando sono quindi improponibili non soltanto nell'ambito dei ricorsi proposti contro le decisioni di aggiudicazione (art. 38 cpv. 3 LCPubb), ma anche nell'ambito delle impugnative inoltrate contro gli altri provvedimenti adottati dal committente, che possono essere dedotti davanti a questo Tribunale (art. 37 LCPubb). Eccezioni a questa regola valgono solo nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave ed evidente l'ordinamento sulle commesse pubbliche (STA 52.2004.245 dell'11 ottobre 2004), oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la portata.
2.2. Il capitolato d'appalto in esame, come detto, stabiliva alla pos. 259.110 che il committente avrebbe depositato in busta chiusa presso la Cancelleria dello Stato l'importo massimo preventivato per la commessa e che le offerte che lo avrebbero superato sarebbero state escluse dalla gara.
Le insorgenti hanno comunque partecipato al concorso, senza sollevare obiezioni o riserve al riguardo. Hanno dunque implicitamente rinunciato ad avvalersi della facoltà concessa loro dall'art. 37 lett. a LCPubb di contestare, in via di ricorso, che il Governo potesse escludere delle offerte sulla base di un proprio preventivo, sconosciuto ai concorrenti.
2.3. In ossequio al principio della trasparenza (art. 1 lett. a LCPubb) il Consiglio di Stato, prima di aprire le offerte, ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 290'000.- (IVA inclusa). Con questa comunicazione, effettuata nell'ambito della seduta pubblica di apertura delle offerte, il committente ha in sostanza completato la pos. 259.110 del capitolato d'appalto rendendo noto l'importo massimo ammissibile, che per ovvi motivi non aveva potuto indicare ai concorrenti prima della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte e che per altrettanto evidenti ragioni non avrebbe potuto indicare dopo l'apertura delle offerte senza esporsi al rischio di vedersi rimproverare di averlo fissato in modo da influire sull'esito della gara.
Trattandosi di un'indicazione che completa una prescrizione di gara, ai concorrenti va in linea di massima riconosciuta la facoltà di contestarla davanti al Tribunale amministrativo giusta l'art. 37 lett. a LCPubb. Considerato tuttavia che partecipando al concorso senza riserve hanno riconosciuto al committente la facoltà di escludere delle offerte avvalendosi di un proprio preventivo, l'impugnabilità della prescrizione complementare va ammessa solo nella misura in cui non è volta a rimettere in discussione detta facoltà in quanto tale. In principio sono pertanto da considerare proponibili soltanto censure - come quelle in concreto avanzate dalle ricorrenti - rivolte contro il contenuto del preventivo (STA 52.2006.344 del 10 novembre 2006).
2.4. Il ricorso contro gli elementi del bando di concorso, ossia contro le prescrizioni di gara, va inoltrato nel termine di 10 giorni dalla loro notifica, rispettivamente, in assenza di notifica, dalla loro conoscenza, ovvero dal momento in cui l'insorgente avrebbe potuto prenderne conoscenza se avesse fatto uso della diligenza esigibile nelle circostanze concrete (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 26 e n. 1 ad art. 46 LPamm).
Nella fattispecie, il preventivo del Consiglio di Stato, reso noto durante la seduta dedicata all'apertura delle offerte (31 marzo 2009), non è stato notificato ai concorrenti. Considerate le precise indicazioni degli atti di gara (CPN 102, pos. 259.110), e meglio che "il preventivo sarà aperto in seduta pubblica prima dell'apertura delle offerte pervenute (data apertura vedi FU)" e che "contro il preventivo depositato, i concorrenti hanno facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo nel termine di 10 giorni dalla data di apertura delle offerte", gli stessi dovevano tuttavia sapere che l'importo massimo ammissibile sarebbe stato comunicato in quella particolare occasione (cfr. STA 52.2006.344 del 10 novembre 2006 e 52.2006.323 del 30 novembre 2006 e contrario). Se i concorrenti intendevano contestarlo, lo dovevano quindi fare entro i dieci giorni successivi all'apertura delle offerte, chiedendo se del caso al committente di poterlo esaminare. In nessun caso potevano invece attendere la delibera del Governo in merito all'aggiudicazione (pronunciata oltre un mese dopo), come concretamente avvenuto.
In quanto tardive, sono quindi improponibili le censure mosse delle ricorrenti all'importo massimo di fr. 290'000.- preventivato per l'opera posta a concorso. Benché le insorgenti lo considerino illegale e sbagliato, in quanto fuori mercato, e benché affermino di non averlo visto, il preventivo del committente non può essere rimesso in discussione in questa sede.
2.5. Posto come la spesa massima prevista dal Consiglio di Stato (fr. 290'000.-) è stata incontestabilmente superata dalle offerte della RI 3 (fr. 304'158.30), della RI 1 (fr. 317'532.75) e della RI 2 (fr. 432'326.05), la loro esclusione dalla gara sulla base della pos. 259.110 del capitolato d'appalto non può che essere confermata.
3. 3.1. Nonostante la RI 1, la RI 2 e la RI 3 non possano conseguire la commessa e non siano, dunque, legittimate a contestare la delibera dei lavori alla CO 1, ragioni di parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.) impongono di verificare ugualmente se, sulla base dell'argomento sollevato dalle ricorrenti, anche l'offerta dell'aggiudicataria andava esclusa dalla gara. Questa censura non riguarda in effetti solo la decisione di aggiudicazione, ma tocca anche il provvedimento di estromissione delle insorgenti, che - fosse giustificata la critica ricorsuale - sarebbe stato adottato in maniera discriminatoria (STA 52.2007.342 del 19 novembre 2007).
3.2. L'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP (Idoneità degli offerenti) stabilisce che per le commesse edili relative ad opere artigianali, sono legittimate a concorrere le ditte nelle quali un titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma è in possesso del diploma di maestria federale riconosciuto dalle singole categorie, tecnico ST nell'impiantistica o titolo equivalente.
Nel modulo d'offerta la CO 1, nella parte dedicata alle dichiarazioni dell'imprenditore, ha indicato quali "titolari dell'imprenditore in possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi" __________ e __________, entrambi titolari unicamente del diploma di pittore. Trova così fondato riscontro quanto sostenuto dalle ricorrenti e riconosciuto dal Consiglio di Stato, ovvero che la ditta aggiudicataria non soddisfa il requisito di idoneità posto dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. Nessuna delle persone che la dirigono risulta infatti in possesso dei titoli menzionati dalla norma (diploma di maestria federale, tecnico ST nell'impiantistica o titolo equivalente), necessari a consentire alla ditta di concorrere per una commessa edile concernente opere artigianali.
Ritenuta anche l'assenza di qualsiasi argomento difensivo da parte della ditta aggiudicataria, se ne deve concludere che, seppure per un motivo differente, al pari di tutte le altre offerte anche quella della CO 1 doveva essere esclusa dalla gara.
Su questo punto l'impugnativa è dunque fondata.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto parzialmente accolto, annullando la decisione di aggiudicazione. Va invece respinta la domanda di retrocedere gli atti al Consiglio di Stato per una nuova delibera, dal momento che nessuna delle offerte è in grado di conseguire la commessa.
Il presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere l'effetto sospensivo al gravame.
La tassa di giustizia (da porre a carico delle ricorrenti proporzionalmente al loro grado di soccombenza) è compensata con le ripetibili dovute dallo Stato a seguito della mancata esclusione dalla gara della CO 1.
Per questi motivi,
visti gli art. 5, 8 Cost.; 1, 36-38 LCPubb; 34, 40 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 43, 60-61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1.Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza, la decisione 5 maggio 2009 del Consiglio di Stato (n. 2141) è annullata nella misura in cui aggiudica alla ditta CO 1 le opere da gessatore/pittore per l'isolamento termico delle facciate esterne ("cappotto") del corpo C1 della Scuola Media di __________.
2. Non si preleva tassa di giustizia. Non si assegnano ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 113 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF, RS 173.110).
4. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il segretario