Incarto n. 52.2008.130
Lugano 11 luglio 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 4 aprile 2008 dell'
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 17 marzo 2008 del CO 2, che ha aggiudicato CO 1 la gestione di un nido dell'infanzia nello stabile della locale scuola dell'infanzia;
viste le risposte:
- 18 aprile 2008 dell'CO 1;
- 18 aprile 2008 del CO 2;
preso atto delle repliche 5 maggio 2008 dell'insorgente e della duplica 19 maggio 2008 dell'CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 14 dicembre 2007 il comune di __________ ha indetto un pubblico concorso, asseritamente retto dalla LCPubb e impostato secondo la procedura libera, per la gestione di un servizio di nido d'infanzia a favore di un massimo di 17 bambini, inserito presso la nuova scuola dell'infanzia di __________ (FU n. 100/2007 p. 9574-75). Il bando stabiliva che la commessa sarebbe stata assegnata tenendo conto dei seguenti criteri di aggiudicazione:
1. Qualità del progetto proposto: adeguatezza delle prestazioni 30%
2. Esperienze precedenti e competenza nella gestione del
settore specifico 40%
3. Attendibilità del piano finanziario e dei costi 30%
Il capitolato d'oneri e modulo d'offerta messi a disposizione degli interessati specificavano tra l'altro che alla gara potevano partecipare le associazioni e fondazioni operanti nel settore dell'accoglienza collettiva di bambini in età prescolastica (cifra 1.2) e titolari dell'autorizzazione cantonale prevista dalla legge sul sostegno alle attività delle famiglie e di protezione dei minorenni del 15 settembre 2003 (cifra 2.1). Puntualizzati ulteriormente i criteri d'idoneità esatti per il direttore ed il personale impiegato e indicati i documenti da produrre con il modulo d'offerta (progetto pedagogico, descrizione del progetto, carta dei servizi, piano finanziario del progetto, nonché statuti, recenti verbali assembleari, bilancio consuntivo e estratto RC dell'ente concorrente, oltre a estratto del casellario giudiziario del direttore e dichiarazioni ex art. 39 RLCPubb/CIAP; cifra 2.2), il capitolato descriveva come sarebbero state ripartite le prestazioni tra il comune e l'assuntore del servizio (cifra 3.1 e 3.2), preannunciando peraltro le seguenti modalità di valutazione delle offerte non del tutto aderenti, per descrizione e fattore di ponderazione, a quelle pubblicate nel FU:
1. Qualità del progetto 40%
- presentazione del progetto 35% 1-3 punti
- qualifica del personale 35% 1-3 punti
- attrezzature 15% 1-3 punti
- inizio attività 15% 1-3 punti
1 punto = insufficiente, 2 = adeguato, 3 = superiore alle aspettative
2. Esperienza precedente nella gestione di un nido d'infanzia 30%
esperienza di 5 anni e più = 3 punti
3-4 anni = 2 punti
1-2 anni = 1 punto
3. Attendibilità del piano finanziario e dei costi 30%
- disponibilità finanziaria del concorrente 20% 1-3 punti
- sostenibilità del piano finanziario su 4 anni 30% 1-3 punti
- retribuzione del personale 30% 1-3 punti
- costi all'utenza 20% 1-3 punti
1 punto = insufficiente, 2 = adeguato, 3 = superiore alle aspettative
B. Il 9 gennaio 2008 si è tenuto il sopralluogo obbligatorio, al quale hanno presenziato i rappresentanti di tre associazioni. Entro il termine stabilito dal bando solo due hanno tuttavia partecipato alla gara inoltrando un'offerta: l'RI 1 e l'CO 1.
Fruendo di una clausola inserita nelle condizioni generali del concorso, il committente ha in seguito effettuato un colloquio con i rappresentanti dei due enti concorrenti e le rispettive candidate alla posizione di direttrice del nido, senza tuttavia redigere un verbale.
Le offerte pervenute sono state quindi valutate dal Dicastero educazione di __________, il quale ha allestito una tabella così definita:
Pos.
Ditta
%
CO 1
RI 1
a)
Qualità del progetto - presentazione del progetto - qualifica del personale - attrezzature - inizio attività Totale
40%
3 3 2 3 11
3 2 2 3 10
b)
Esperienza precedente
30%
3
1
c)
Piano finanziario
30%
3
3
Totale generale
17
14
Valore ponderato
96/100
72/100
Preso atto di tale risultato, il 17 marzo 2008 il CO 2 ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1, spiegando che entrambe le concorrenti avevano presentato un progetto molto valido, così come un piano finanziario attendibile e sostenibile. L'aggiudicataria poteva tuttavia vantare un'esperienza maggiore nel campo specifico dei nidi d'infanzia.
C. Contro la predetta decisione l'RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha rimproverato innanzi tutto al committente di aver disatteso i criteri di valutazione delle offerte fissati nel capitolato d'oneri, segnatamente di aver attribuito una nota unica al piano finanziario senza vagliare singolarmente i quattro sottocriteri contemplati dalle condizioni di gara.
In seguito ha addebitato al municipio di aver ripetutamente abusato del proprio potere di apprezzamento e di aver violato il principio della parità di trattamento nella valutazione di diversi criteri e/o sottocriteri, in particolare in tema di presentazione del progetto, di qualifica del personale, di inizio dell'attività, di esperienza e di piano finanziario. Se il committente avesse esaminato oggettivamente le offerte ricevute applicando correttamente la griglia di valutazione predefinita, l'RI 1 sarebbe risultata ampiamente prima in graduatoria come dimostrato dal seguente schema:
RI 1
CO 1
Presentazione progetto Qualifica del personale Attrezzature Inizio attività Esperienza Disponibilità finanziaria Sostenibilità piano finanziario Retribuzione del personale Costi all'utenza
40% 40% 40% 40% 30% 30% 30% 30% 30%
35% 35% 15% 15% 100% 20% 30% 30% 20%
Nota 3 2 2 3 1 3 3 3 3
Nota 1 2 2 1 1 1 1 1 1
Punti 0.14 0.28 0.12 0.06 0.30 0.06 0.09 0.09 0.06
Punteggio 2.2 1.2
Donde la richiesta di giudizio volta a deliberarle direttamente la commessa in applicazione dell'art. 41 LCPubb.
D. a. In sede di risposta il CO 2 ha spiegato di aver attribuito ad entrambe le concorrenti la nota 3 nei quattro sottocriteri stabiliti nel capitolato per valutare l'attendibilità del piano finanziario e dei costi, pur non avendo esplicitato questo giudizio nella decisione di aggiudicazione.
Ha inoltre rivelato che durante il colloquio avuto con i rappresentanti delle concorrenti e soprattutto con le candidate al posto di direttrice, la CO 1 è stata particolarmente brillante. Per la presentazione del progetto le è stata quindi attribuita la nota 3, pari a quella della RI 1, che ha inoltrato un buon progetto cartaceo, ma non ha impressionato durante la discussione dell'offerta.
Il committente ha specificato poi che per valutare il sottocriterio qualifica del personale ha tenuto conto non tanto del numero delle persone indicate nelle offerte sub cifra 5.6, quanto delle loro qualifiche, ossia della formazione e dell'esperienza personale dei singoli, in particolare della direttrice proposta. Da cui la nota maggiore data alla CO 1. Per l'inizio dell'attività ha invece assegnato alle due concorrenti la nota 3, essendo entrambe in grado di cominciare il servizio nel mese di settembre 2008.
Nel giudicare l'esperienza precedente - ha soggiunto il municipio - si è tenuto conto esclusivamente degli anni di attività svolti dalle concorrenti nella gestione di un nido di infanzia. 3 dunque i punti attribuiti alla CO 1, che ha candidato una direttrice con un'esperienza decennale quale educatrice e responsabile presso un asilo nido, e un sol punto alla RI 1, che al pari della dirigente designata non ha mai retto le sorti di un nido d'infanzia e avrebbe meritato il punteggio 0.
Per finire, il municipio ha ribadito di aver valutato tutti i sottocriteri previsti alla posizione piano finanziario e di aver assegnato la nota 3 per la disponibilità finanziaria della CO 1 nonostante i conti 2006 in rosso, poiché la documentazione contabile prodotta non riporta alcun sussidio, in particolare quelli che vengono riconosciuti dopo il primo anno di attività.
b. La resistente CO 1 ha dal canto suo contestato partitamente le tesi dell'insorgente, revocando in dubbio che la RI 1 fosse legittimata a concorrere ed ora ad impugnare la decisione di aggiudicazione, dato che il suo campo di attività non comprende l'accoglienza collettiva di bambini in età prescolastica, segnatamente la gestione di nidi dell'infanzia.
E. Con le repliche la ricorrente ha ribattuto puntualmente alle argomentazioni addotte dal municipio e dalla CO 1, confermandosi nelle domande di giudizio.
La RI 1 ha sottolineato tra l'altro che il colloquio di illustrazione dell'offerta ha influito in modo inammissibile sulla delibera, che il personale previsto dalla CO 1 non è sufficiente per la gestione di 17 bambini, che la direttrice proposta dalla concorrente è già occupata nella struttura di __________, che il giudizio sull'esperienza andava formulato in relazione all'attività delle concorrenti e non delle persone da esse ingaggiate e che la situazione finanziaria, nonché il piano dei costi presentati dall'aggiudicataria, sono stati valutati arbitrariamente.
Quanto alla carenza di legittimazione eccepita dalla CO 1, l'insorgente ha ricordato che la gestione di un nido dell'infanzia rientra perfettamente negli scopi previsti dal proprio statuto, tant'è che in passato ha già avuto modo di condurre una struttura di accoglienza per bambini in età prescolastica.
F. In duplica la CO 1 ha avversato nuovamente gli assunti della ricorrente, riconfermandosi nelle allegazioni e domande di risposta.
Il CO 2 ha invece rinunciato all'inoltro di un'altra memoria.
Considerato, in diritto
1. 1.1. Prima di entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo è tenuto ad esaminare d'ufficio la propria competenza (art. 3 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Notoriamente il ricorso a questo Tribunale non è infatti dato per clausola generale, ma secondo il sistema enumerativo, ovvero soltanto nei casi in cui è previsto dalla legge concretamente applicabile (art. 60 LPamm; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, n. 2 all'art. 60).
1.2. La legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) è applicabile all'aggiudicazione di commesse edili, forniture e prestazioni di servizi da parte del Cantone, dei comuni e altri enti preposti a compiti cantonali e comunali come i patriziati (art. 2 cpv. 1, 4 LCPubb e 4 Regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL 7.1.4.1.6). La legge cantonale, al pari di quella federale e degli accordi internazionali posti a fondamento della materia (accordo GATT/OMC), non definisce la nozione di acquisto pubblico. Secondo dottrina e giurisprudenza, la commessa pubblica soggetta all'apposita, omonima legge vede da un lato una stazione appaltante che acquisisce dei lavori, delle forniture o dei servizi al fine di adempiere i propri compiti pubblici e dall'altro un aggiudicatario che per la sua prestazione riceve una remunerazione. Da questo punto di vista, l'ente pubblico svolge il ruolo di consumatore della prestazione, mentre il privato ne è il fornitore (Jean-Baptiste Zufferey/Co-rinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, pag. 58-59; DTF 125 I 209 consid. 6; RDAT II-2001 n. 96 pag. 407). Come ricorda l'Alta Corte federale (STF 2P.19/2001 del 16 maggio 2001, consid. 1a/bb), la commessa pubblica nel senso che qui interessa è di natura sinallagmatica e si caratterizza per il pagamento di un compenso all'offerente in cambio della sua prestazione.
1.3. Nel caso di specie, il comune di __________ ha indetto un pubblico concorso per la gestione di un nido dell'infanzia nello stabile della nuova scuola, annunciando che la commessa era assoggettata alla LCPubb. Dal capitolato d'oneri (cifra 3.1) si desume tuttavia che il comune non solverebbe alcunché per le prestazioni dispensate dal gerente del nido. Il servizio, riservato prioritariamente alle famiglie domiciliate a __________, verrebbe pagato sotto forma di retta dai genitori dei bambini affidati alla struttura (vedi cifra 3.2. capitolato). L'ente pubblico si limiterebbe infatti a mettere a disposizione dell'assuntore del servizio soprattutto gli spazi necessari (aule, refettorio, ecc.), senza peraltro pretendere alcuna remunerazione per l'occupazione parziale di un proprio bene amministrativo, normalmente soggetta al prelievo di una tassa d'uso.
Ne segue che una siffatta relazione contrattuale non rientra nel novero di quelle sottoposte alla LCPubb. Di riflesso, il ricorso proposto dall'RI 1 in base all'art. 36 LCPubb si avvera irricevibile per difetto di competenza del Tribunale cantonale amministrativo.
1.4. Ciò non significa tuttavia che la risoluzione 17 marzo 2008 del CO 2 non fosse deducibile in giudizio. Giusta l'art. 208 cpv. 1 LOC, contro ogni decisione degli organi comunali è infatti dato ricorso al Consiglio di Stato. In applicazione dell'art. 4 cpv. 1 LPamm l'impugnativa 4 aprile 2008 della RI 1 viene pertanto trasmessa al Governo affinché abbia a pronunciarsi in merito, verificando in particolare se il municipio poteva concedere a terzi l'uso gratuito di un suo bene amministrativo senza una preventiva autorizzazione del legislativo comunale e, all'occorrenza, se il pubblico concorso aperto dall'ente pubblico poteva essere impostato facendo capo alle prescrizioni della LCPubb quale diritto suppletorio.
2. Date le circostanze, non si preleva tassa di giudizio e non si assegnano ripetibili (art. 28 e 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 208 LOC; 1 segg. LCPubb; 1 segg., 14 OAMin; 8 LFam; 8-30 RLFam, 3, 18, 28, 31, 60 LPamm,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è irricevibile.
§. L'impugnativa 4 aprile 2008 dell'RI 1 e l'intero incarto sono trasmessi al Consiglio di Stato per competenza ed evasione.
2. Non si preleva tassa di giustizia. Non si assegnano ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 ss. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss. LTF).
4. Intimazione a:
patr. dall' patr. dall'
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario