Incarto n. 52.2007.304
Lugano 9 luglio 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente, Raffaello Balerna, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 27 dicembre 2006 della
RI 1 patrocinata da: PA 1,
contro
la decisione 7 novembre 2006 (n. 5377) del Consiglio di Stato che ha respinto il gravame dell'insorgente avverso la risoluzione 23 novembre 2004/7marzo 2006 con cui il Dipartimento della sanità e della socialità, Ufficio di sanità, ha accertato che essa non è legittimata a distribuire occhiali da vista attraverso i medici oftalmologi del Cantone Ticino;
viste le risposte:
- 12 dicembre 2006 del Consiglio di Stato;
- 13 dicembre 2006 del Dipartimento della sanità e socialità (DSS);
richiamata la sentenza 2C_16/2007 del 29 agosto 2007 del Tribunale federale;
preso atto della replica 13 novembre 2007 e delle dupliche:
- 23 novembre 2007 del DSS;
- 28 novembre 2007 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto__________
A. La ricorrente RI 1 (in seguito: __________) è una ditta specializzata nella fabbricazione e distribuzione di prodotti ottici e oftalmologici con sede a __________. Essa ha messo a punto un sistema grazie al quale gli oftalmologi possono trasmetterle per via elettronica tutti i dati necessari per la fabbricazione degli occhiali da vista di cui necessitano i loro pazienti. Tali prodotti sono quindi realizzati dalla ricorrente stessa presso il proprio stabilimento di __________ e da qui inviati al medico che li ha ordinati, che provvede poi a venderli ai pazienti. La RI 1 non instaura dunque alcun rapporto diretto con quest'ultimi, ma si limita a fornire ai medici delle raccomandazioni circa il prezzo di vendita dell'occhiale fornito. Dal canto loro, gli oftalmologi che intendono far capo a questo genere di servizio devono stipulare con la ditta insorgente un contratto, in forza del quale si impegnano a corrisponderle una canone mensile che dà loro il diritto di usufruire delle apparecchiature elettroniche necessarie per la trasmissione degli ordini.
B. Il 4 dicembre 2003 la RI 1 ha inoltrato al DSS una richiesta intesa ad accertare la possibilità di vendere ai medici oftalmologi che esercitano nel Cantone Ticino occhiali da vista destinati ai loro pazienti, senza il preventivo ottenimento di una formale autorizzazione da parte di questi operatori sanitari. Alla domanda era allegata, tra l'altro, una autorizzazione ad operare in questo senso rilasciatale dal Dipartimento della sanità e della socialità del Cantone di Lucerna. Sollecitato a volersi esprimere su questa istanza, il 7 marzo 2006 il DSS ha comunicato alla RI 1 che la sua domanda era già stata evasa negativamente mediante decisione del 23 novembre 2004, di cui veniva allegata copia. Secondo l'autorità cantonale, nella misura in cui gli occhiali da vista sono degli agenti terapeutici ai sensi degli art. 2 cpv. 1 lett. a della legge federale sui medicamenti e sui dispositivi medici del 15 dicembre 2000 (legge federale sugli agenti terapeutici LATer; RS 812.21) e 89 cpv. 1 della legge cantonale sulla promozione della salute e sul coordinamento sanitario del 18 aprile 1989 (LSan; RL 6.1.1.1), gli stessi non possono essere commercializzati dagli oftalmologi attivi nel Cantone Ticino, in virtù del chiaro divieto sancito l'art. 73 cpv. 1 LSan, giusta il quale di principio i medici non possono direttamente dispensare all'utenza medicamenti e agenti terapeutici. Data questa premessa, il DSS ha ritenuto che la fornitura da parte della RI 1 di occhiali agli oftalmologi violerebbe anche l'art. 71 cpv. 2 LSan, secondo cui gli operatori sanitari non possono concludere accordi o contratti con laboratori di analisi, farmacie, altre strutture sanitarie o aziende che espongono i primi a obblighi e situazioni di dipendenza incompatibili con la dignità professionale o con l'interesse sanitario o economico del paziente (divieto di comparaggio).
C. Mediante pronuncia del 7 novembre 2006, il Consiglio di Stato ha respinto il gravame interposto dalla RI 1 ed ha confermato la suddetta decisione dipartimentale. Il Governo ha innanzitutto ritenuto infondata la censura di violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale, rilevando come il legislatore federale non avesse regolato in maniera esaustiva la vendita al dettaglio di dispositivi medici, quali sono gli occhiali da vista, lasciando in questo modo intatta la competenza residua dei Cantoni a legiferare in questo settore attraverso l'adozione di norme volte a perseguire degli obbiettivi di polizia sanitaria. L'Esecutivo cantonale ha poi considerato conformi alla Costituzione federale le limitazioni alla libertà economica derivanti alla RI 1 e agli oftalmologi dalla decisione dipartimentale, in quanto fondate su di una valida base legale, rispettose del principio della proporzionalità e dettate da preminenti interessi pubblici.
D. a. Il 27 novembre 2007 la RI 1 è insorta contro la predetta decisione governativa dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, riproponendo e sviluppando le medesime censure (violazione della forza derogatoria del diritto federale e della libertà economica) già fatte valere in precedenza. All'accoglimento del ricorso si sono opposti sia il Consiglio di Stato che il DSS con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.
b. Con sentenza del 12 gennaio 2007 questa Corte ha dichiarato il gravame irricevibile. Dopo avere rammentato che la sua competenza è regolata secondo il cosiddetto sistema enumerativo e non per clausola generale, essa ha rilevato come nessuna disposizione della LSan prevedesse la possibilità di adire il Tribunale cantonale amministrativo nelle cause vertenti sulle modalità di dispensazione ai pazienti di agenti terapeutici.
E. Adito su ricorso dalla RI 1, con sentenza del 29 agosto 2007 il Tribunale federale ha annullato tale giudizio rilevando che nella misura in cui il procedimento concerneva una misura che limitava i possibili canali di distribuzione dei prodotti commercializzati dalla RI 1 e toccava pertanto l'insorgente nei suoi diritti di carattere civile ai sensi dell'art. 6 n. 1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101), alla medesima doveva essere data la possibilità di sottoporre la controversia ad un tribunale indipendente e imparziale già a livello cantonale. L'Alta Corte federale ha dunque aggiunto che l'annullamento della decisione impugnata determinava la riattivazione della causa avviata dalla RI 1 davanti al Tribunale cantonale amministrativo, il quale avrebbe dovuto valutare se entrare direttamente nel merito della vertenza o se invece trasmettere la causa alle autorità competenti per far designare, in via legislativa o mediante incarico specifico, l'autorità giudiziaria competente a dirimere la lite.
F. Preso atto di questo giudizio, il 26 ottobre 2007 il Tribunale cantonale amministrativo, dando seguito ad un'istanza della RI 1, ha dunque riattivato il procedimento, concedendo a quest'ultima la facoltà di presentare un allegato di replica. Tale nuovo atto processuale è stato introdotto dall'insorgente il 13 novembre 2007. Oltre a porre in evidenza l'avvenuta modifica del quadro normativo cantonale di riferimento nel corso di causa in seguito all'abrogazione della lista degli agenti terapeutici prevista dall'art. 89 LSan, essa ha ribadito e sviluppato le proprie tesi ricorsuali. Dal canto suo il sede di duplica il DSS ha dichiarato di volersi rimettere al giudizio di questo tribunale. Per contro il Consiglio di Stato ha nuovamente chiesto la reiezione del gravame, senza però formulare alcuna osservazione.
Considerato, in diritto
1. 1.1. Notoriamente, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo non è stabilita per clausola generale, ma secondo il cosiddetto sistema enumerativo. Il ricorso a questa autorità è pertanto dato unicamente nei casi previsti dalla legge (art. 60 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 [LPamm; RL 3.3.1.1]; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Agno, n. 2 ad art. 60 LPamm). La decisione governativa impugnata si fonda sull'art. 73 cpv. 1 LSan, che vieta ai medici di vendere o dispensare ai loro pazienti medicamenti e agenti terapeutici, nonché sull'art. 71 cpv. 2 LSan che proibisce ogni forma di contratto o di accordo con laboratori d'analisi, farmacie, altre strutture sanitarie o aziende che espongono l'operatore sanitario a obblighi e situazioni di dipendenza incompatibili con la dignità professionale o con l'interesse economico o sanitario del paziente. Nessuna disposizione di legge prevede la possibilità di impugnare davanti a questo tribunale le decisioni rese in questo ambito dall'autorità cantonale. Come rilevato dal Tribunale federale nella sua decisione 2C_16/2007 del 29 agosto 2007, il controverso diniego opposto dal DSS alla ricorrente limita tuttavia quest'ultima nell'esercizio della sua attività aziendale, in quanto le preclude la possibilità di avvalersi dell'intermediazione degli oftalmologi nella commercializzazione dei suoi prodotti. La vertenza in esame si configura pertanto come una contestazione di carattere civile ai sensi dell'art. 6 CEDU (cfr. DTF 130 I 388 consid. 5.3; 125 I 7, consid. 4a; DTF 122 II 464 consid. 3b). Deve quindi essere data la possibilità di sottoporla al sindacato di un'autorità giudiziaria indipendente a livello cantonale. Non prevedendo questa possibilità, la LSan non risponde alle esigenze minime poste dalla succitata norma convenzionale.
In passato il Tribunale cantonale amministrativo ha costantemente ritenuto di non potersi sostituire al legislatore arrogandosi competenze che la legge non gli conferisce per porre rimedio alle carenze dell'ordinamento cantonale rispetto alle garanzie processuali previste dall'art. 6 CEDU. Esso ha però cercato, laddove era possibile, di dedurre la propria competenza da un'interpretazione della legge conforme a questa norma. Nel caso di specie tale esercizio appare alquanto arduo, in quanto il querelato provvedimento non è nemmeno lontanamente connesso all'esercizio di un'attività sanitaria soggetta ad autorizzazione, il cui diniego è impugnabile in ultima battuta dinanzi a questo tribunale (art. 59 cpv. 5 LSan). Tuttavia di fronte alle gravi carenze dell'ordinamento dei mezzi d'impugnazione istituito dalla LSan e ai ritardi accumulati dal legislatore nell'adattare l'ordinamento giudiziario cantonale alle esigenze poste dall'art. 6 CEDU, non si può invero più pretendere che in casi come quello qui in esame il Tribunale cantonale amministrativo declini la propria competenza, emanando giudizi di irricevibilità, che possono essere impugnati con successo davanti al Tribunale federale. Al fine di garantire la celerità del procedimento in corso e il rispetto delle esigenze processuali sancite dalla predetta norma convenzionale, questo tribunale ha dunque dovuto correggere la propria prassi nel senso che, per effetto della sentenza resa il 29 agosto 2007 dal Tribunale federale in questo stesso procedimento, esso riconosce ormai sistematicamente la propria competenza direttamente sulla base dell'art. 6 CEDU in tutte le cause di natura pubblicistica che ricadono nel campo di applicazione di questa disposizione (STA del 15 ottobre 2007 n. 52.2007.336 consid. 1.1).
1.2. La legittimazione attiva dell’insorgente, direttamente e personalmente toccata dal provvedimento censurato, è certa (art. 43 LPamm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 LPamm), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 LPamm).
2. 2.1. Come esposto in precedenza, il DSS si è innanzitutto fondato sull'art. 73 cpv. 1 LSan, che vieta ai medici di dispensare direttamente ai propri pazienti medicamenti e altri agenti terapeutici, per evadere in senso negativo la domanda di accertamento formulata dalla ricorrente. Quest'ultima dal canto suo ritiene che su questo punto la querelata decisione viola il principio della forza derogatoria del diritto federale. Sostiene che nella misura in cui gli occhiali da vista sono considerati dei dispositivi medici ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. b LATer, le modalità di dispensazione di questo genere di prodotti sono esaustivamente regolate dalla legislazione federale e segnatamente dagli art. 45 e segg. LATer e dall'ordinanza del 17 ottobre 2001 relativa ai dispositivi medici (ODmed; RS 812.213). Dette disposizioni non prevederebbero a suo dire particolari restrizioni per la vendita di tali prodotti, se non eccezionalmente per quelli che presentano un particolare rischio per la salute delle persone. Inoltre il Consiglio federale avrebbe fatto pieno uso delle competenze legislative delegategli dal legislatore federale per quanto attiene alla regolamentazione delle modalità di vendita dei dispositivi medici, motivo per il quale non vi sarebbe più alcuno spazio residuo per il diritto cantonale in questo specifico ambito.
2.2. Il diritto federale ha il completo e immediato sopravvento sul diritto cantonale in quelle materie per le quali la Costituzione federale o un decreto federale urgente prevedono la competenza della Confederazione (art. 49 cpv. 1 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 [Cost.;] RS 101). In virtù di questo principio, che costituisce un diritto costituzionale individuale, è dunque fatto divieto ai Cantoni di legiferare in ambiti che sono già stati disciplinati in modo esaustivo dalla Confederazione, di eludere il diritto federale o, infine, di contraddirne il senso e lo spirito (DTF 127 I 60 consid. 4a con rinvii; Ulrich Häfelin/ Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6a ed., Zurigo 2005, ). Il diritto federale può comunque prevalere sul diritto cantonale soltanto se le normative poste a confronto riguardano lo stesso campo e mirano a salvaguardare il medesimo interesse collettivo. Per determinare se il principio in parola sia stato disatteso, occorre stabilire la portata delle disposizioni federali e cantonali che secondo la ricorrente si affrontano e si contrastano nella fattispecie concreta.
2.3. 2.3.1. L'art. 118 Cost., che riunisce sostanzialmente in un'unica disposizione quanto un tempo era sancito dagli art. 69, 69bis e 24quinquies cpv. 2 vCost., stabilisce che nell'ambito delle sue competenze la Confederazione prende provvedimenti a tutela della salute (cpv. 1). In particolare essa, soggiunge il cpv. 2, emana prescrizioni sull'impiego di alimenti, nonché di farmaci, stupefacenti, organismi, sostanze chimiche e oggetti che possono mettere in pericolo la salute (lett. a), la lotta contro malattie trasmissibili, fortemente diffuse o maligne dell'uomo e degli animali (lett. b) e sulla protezione dalle radiazioni ionizzanti (lett. c).
La norma istituisce una competenza a favore della Confederazione di natura frammentaria, in quanto riferita soltanto ai settori esaustivamente elencati al suo cpv. 2. All'interno di questi campi essa dispone però di una competenza globale ("umfassend"), e quindi non limitata all'emanazione di principi generali, nonché dotata di effetto derogatorio differito (cfr. Messaggio del 20 novembre 1996 per la revisione della Cost, in FF 1997 I 312 – 313; DTF 128 I 295 consid. 3d/bb; Luzius Mäder, n. 5 ad art. 118 Cost., in Bernhard Ehrenzeller/ Philippe Mastronardi/ Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vellander [a cura di], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zurigo 2002).
2.3.2. Il legislatore federale ha sfruttato le competenze che l'art. 118 cpv. 2 gli riserva per emanare, tra l'altro, la LATer.
Quest'ultima, nell'intento di preservare la salute delle persone e degli animali, si prefigge di garantire che vengano immessi in commercio soltanto agenti terapeutici di elevato valore qualitativo, sicuri ed efficaci, di tutelare i consumatori di agenti terapeutici dall'inganno, di contribuire ad un uso conforme allo scopo e moderato degli agenti terapeutici immessi in commercio e di contribuire a offrire in tutto il Paese un approvvigionamento sicuro e ordinato di agenti terapeutici, compresa la relativa informazione e consulenza specializzata (art. 1 cpv. 1 e 2 LATer). La legge suddivide gli agenti terapeutici in due categorie: i medicamenti e i dispositivi medici (art. 2 cpv. 1 lett. a LATer). Rientrano tra quest'ultimi i prodotti - compresi strumenti, apparecchi, diagnosi in vitro, software e altro materiale o sostanze - destinati o dichiarati essere destinati ad uso medico, e il cui effetto principale non è raggiunto attraverso un medicamento (art. 4 cpv. 1 lett. b LATer). Gli occhiali da vista sono considerati dei dispositivi medici, alla stessa stregua delle lenti a contatto (Messaggio del 1° marzo 1999 alla LATer, in FF 1999 III 2993; Tomas Poledna/Brigitte Berger, Oeffentliches Gesundheitsrecht, Berna 2002, pag. 204, nota 681). Gli art. da 45 a 51 LATer concernono questa specifica categoria di agenti terapeutici. Contrariamente a quanto previsto dalla legge per i medicamenti (art. da 23 a 26 LATer), la somministrazione e l'utilizzazione di dispositivi medici non sono in linea di massima soggette ad alcun requisito particolare (Messaggio del 1° marzo 1999 alla LATer, in FF 1999 III 3029). L'introduzione di eventuali eccezioni a questo principio spetta al Consiglio federale, il quale sulla scorta di quanto stabilito dall'art. 48 LATer è autorizzato, al fine di prevenire possibili rischi per la salute, a prevedere delle restrizioni in questo settore per determinati dispositivi medici, esigendo che gli stessi siano dispensati solo su prescrizione medica, definendo per la dispensazione e l'utilizzazione le condizioni relative alle qualifiche professionali e all'azienda o un obbligo di notifica oppure sottoponendo la loro dispensazione all'onere di seguire e rintracciare il percorso dei prodotti dalla loro fabbricazione alla loro utilizzazione.
Il Governo federale ha fatto uso di questa delega legislativa nell'ambito della ODMed, e segnatamente agli art. 16 e segg. di questa ordinanza. Gli occhiali non rientrano tra i dispositivi medici per i quali sussistono delle limitazioni riguardo alla loro dispensazione, giusta le disposizioni appena menzionate, in quanto considerati alla stregua di un prodotto privo di particolari rischi per la salute delle persone. A questo genere di dispositivo medico torna dunque applicabile il principio generale sancito dall'art. 17 cpv. 1 ODMed, secondo cui la loro dispensazione deve avvenire conformemente allo scopo al quale sono destinati e ai dati della persona responsabile della loro prima messa in commercio.
2.3.3. La regolamentazione prevista dal diritto federale in materia di dispensazione e utilizzazione di dispositivi medici è esaustiva (cfr. Messaggio del 1° marzo 1999 alla LATer, in FF 1999 III 2974 e 2989). Inoltre, contrariamente a quanto affermato dal DSS nel corso di causa e dal Consiglio di Stato nella decisione qui impugnata, nulla permette di affermare che, per quanto il legislatore federale abbia delegato al Consiglio federale il compito di adottare delle norme complementari in materia, quest'ultimo non abbia ancora esercitato appieno le proprie prerogative legislative, lasciando in questo modo ancora spazio al diritto cantonale. Anzi, l'emanazione dell'ODMed e, per quanto più interessa in questa sede, degli art. 16 e segg. di questa ordinanza, indicano proprio il contrario. Il semplice fatto che il Governo federale non abbia in questo ambito adottato alcuna disposizione volta a definire in maniera dettagliata le categorie di professionisti legittimate a vendere dispositivi medici, rispettivamente, i dispositivi medici che possono essere venduti dalle varie categorie di professionisti, non costituisce affatto una lacuna nell'attuale ordinamento federale, temporaneamente colmabile attraverso l'applicazione di norme di diritto cantonale, quanto piuttosto il frutto di una ben precisa scelta dettata dalla necessità di rispettare le linee guida tracciate dal legislatore federale il quale, come illustrato sopra, a differenza di quanto previsto per i medicamenti, in materia di dispositivi medici ha optato per un regime di vendita fondamentalmente libero da restrizione, all'interno comunque di un contesto regolamentato. Questi agenti terapeutici sono infatti immessi nel commercio senza alcuna preventiva autorizzazione o omologazione da parte dell'autorità, in contrapposizione a quanto avviene invece per i medicamenti. Il principio dell'autorizzazione è stato sostituito dal quello della responsabilità del fabbricante, del distributore o dell'utilizzatore e da una sorveglianza del mercato sul piano internazionale. In questo settore la Svizzera non ha fatto altro che riprendere una regolamentazione già in vigore nell'Unione europea e denominata "new and global approach", la quale impone all'ente pubblico di stabilire le prescrizioni tecniche essenziali dei vari prodotti, ma lascia poi al fabbricante la responsabilità di rispettare le medesime e di dimostrarlo attraverso dei certificati di valutazione della conformità del prodotto rilasciati da organi designati e riconosciuti dallo Stato (cfr. Messaggio del 1° marzo 1999 alla LATer, in FF 1999 III 2979 e seg.).
Si deve dunque convenire con la ricorrente che il quadro legislativo attualmente in vigore a livello federale non permette più ai Cantoni di mantenere in vigore o addirittura emanare nuove disposizioni intese a limitare la cerchia dei professionisti legittimati a vendere occhiali o a sottoporre ad un regime autorizzativo tale genere di attività. Ne discende che, nella misura in cui è fondata sull'art. 73 cpv. 1 LSan, la decisione con la quale il DSS ha accertato che gli occhiali prodotti dalla ricorrente non possono essere liberamente commercializzati attraverso gli oftalmologi attivi nel Cantone Ticino risulta lesiva del principio della preminenza del diritto federale. Nel caso specifico tale divieto, ostacola chiaramente l'applicazione delle norme di rango superiore appena menzionate, le quali per l'appunto non prevedono alcuna limitazione per quanto attiene alle varie categorie professionali che hanno il diritto di vendere questo genere di prodotti, né ammettono la possibilità per i Cantoni di introdurre dei regimi autorizzativio in questo specifico settore. L'art. 73 cpv. 1 LSan concerne d'altra parte il medesimo campo disciplinato dalla LATer e dall'ODMed e mira a salvaguardare lo stesso interesse collettivo, vale a dire la tutela della salute delle persone (cfr. art. 2 cpv. 1 e 3 lett. f LSan), per cui su questo punto il gravame risulta fondato.
3. 3.1. Il DSS ha pure ritenuto che all'accoglimento della richiesta formulata dalla ricorrente si opponesse l'art. 71 cpv. 2 LSan, giusta il quale gli operatori sanitari non possono concludere accordi o contratti con laboratori di analisi, farmacie, altre strutture sanitarie o aziende che espongono i primi a obblighi e situazioni di dipendenza incompatibili con la dignità professionale o con l'interesse sanitario o economico del paziente. Secondo l'autorità di prime cure, è importante che la figura del medico oftalmologo resti ben distinta da quella del commerciante di occhiali da vista, per meglio salvaguardare il rapporto di fiducia che egli istaura con il paziente, il quale non può essere sfiorato dal dubbio che le prestazioni dispensate dal primo possano essere dettate (anche) da motivi economici e deve fruire della più ampia libertà di scelta del prodotto. La ricorrente ritiene che da questo profilo la querelata risoluzione dipartimentale violi la sua libertà economica. Sostiene che restrizioni alla dispensazione diretta di agenti terapeutici possono sussistere soltanto per i medicamenti, in virtù di quanto previsto dall'art. 24 cpv. 1 lett. b LATer, ma non per i dispositivi medici. Contesta inoltre che il modello di vendita da lei adottato limiti la libertà del paziente, il quale per contro disporrebbe in questo modo di un'opzione in più per l'acquisto di occhiali e sarebbe inoltre meglio tutelato dal profilo sanitario. In ogni caso, quand'anche dovesse essere sorretto da una valida base legale, il divieto oppostole dal DSS non sarebbe in ogni caso rispettoso del principio della proporzionalità.
3.2. Secondo l'art. 27 cpv. 1 Cost., la libertà economica è garantita. Tale libertà fondamentale include in particolare il libero accesso ad un'attività economica privata ed il suo esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost.). Essa protegge ogni attività economica privata esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito (DTF 132 I 97 consid. 2.1; 131 I 133 consid. 4). A tale garanzia possono appellarsi anche gli operatori sanitari (DTF 130 I 26, consid. 4.1. e rinvii; 128 I 92 consid. 2a; STF 22.3.2007 inc. 2P.104/2006 consid. 3.1.; RDAT I-2001 n. 45 p. 175).
Come ogni libertà fondamentale, anche la libertà economica non è assoluta, ma può essere soggetta a limitazioni. Giusta l'art. 36 Cost., le restrizioni devono avere una base legale (cpv. 1), essere giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti fondamentali altrui (cpv. 2), essere proporzionate allo scopo (cpv. 3) e rispettare il diritto fondamentale nella sua essenza (cpv. 4). I Cantoni possono in particolare apportare delle restrizioni di polizia al diritto di esercitare liberamente un'attività economica al fine di tutelare l'ordine pubblico, la salute, i buoni costumi e la buona fede nei rapporti commerciali. Essi possono inoltre prevedere delle limitazioni fondate su motivi di politica sociale, a condizione che queste misure si limitino, conformemente al principio di proporzionalità, a quanto necessario per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti (DTF 125 I 276 consid. 3a e riferimenti). Sono invece escluse restrizioni fondate su ragioni non conformi al principio della libertà economica, che intervengono cioè nel gioco della libera concorrenza per favorire certi rami di attività lucrativa e per dirigere l'attività economica secondo un piano prestabilito (art. 94 cpv. 4 Cost.; DTF 128 I 9 consid. 3a; DTF 125 I 431 consid. 4b; 121 I 129 consid. 3b).
3.3. L'art. 71 LSan fa parte di quelle disposizioni della legge sanitaria, volte a disciplinare dal punto di vista deontologico l'attività svolta dagli operatori sanitari. Sennonché, questa disposizione non è più applicabile a chi esercita a titolo indipendente una professione medica universitaria, dopo che il 1° settembre 2007 è entrata in vigore la legge federale sulle professioni mediche universitarie del 23 giugno 2006 (LPMed; RS 811.11). L'art. 40 di questa normativa elenca infatti in maniera esaustiva gli obblighi professionali che incombono a questa categoria di operatori sanitari, di cui fanno senz'altro parte anche i medici oftalmologi a cui la ricorrente intende rivolgersi per la distribuzione dei suoi prodotti. La loro violazione comporta l'adozione da parte delle competenti autorità di vigilanza cantonali (art. 41 LPMed) delle misure disciplinari previste dall'art. 43 LPMed. Per quanto qui più interessa, l'art. 40 lett. e LPMed sancisce l'obbligo di tutelare, nel collaborare con i membri di altre professioni sanitarie, esclusivamente gli interessi dei pazienti e di operare indipendentemente da vantaggi finanziari. Ora, la strategia di distribuzione dei propri prodotti che la ricorrente intende perseguire in Ticino potrebbe effettivamente porre qualche problema ai medici che dovessero condividerla, dal punto di vista del rispetto dei doveri professionali appena menzionati. Particolarmente delicato appare in effetti il legame contrattuale che verrebbe ad istaurarsi tra fabbricante di occhiali e oftalmologo, come pure il fatto che quest'ultimo acquisirebbe un interesse economico personale nella commercializzazione dei prodotti da lui stesso prescritti ai propri pazienti, il che potrebbe effettivamente risultare in contrasto con quanto sancito dall'art. 40 lett. e LPMed (sulla portata di questa disposizione cfr. in particolare: Ueli Kieser/ Tomas Poledna, Grenze finanzieller Interessen von Medizinalpersonen, in AJP 4/2008, pag. 420 e segg.). La questione, senz'altro interessante dal profilo giuridico, non necessita però di essere ulteriormente approfondita in questa sede, poiché in definitiva non è determinante ai fini del presente giudizio. Infatti gli obblighi professionali stabiliti dalla suddetta norma vincolano unicamente le persone che esercitano una professione medica universitaria a titolo indipendente e la loro eventuale disattenzione può comportare tutt'al più la pronuncia nei loro confronti di misure disciplinari. In simili circostanze, né l'art. 40 lett. e LPMed, né a più forte ragione l'art. 71 LSan costituiscono una valida base legale per imporre delle limitazioni, come quelle pronunciate dal DSS, all'attività commerciale della ricorrente, che, in qualità di ditta specializzata nella fabbricazione di prodotti ottici e oftalmologici, non ricade certamente nel campo di applicazione di queste normative e come tale è libera di perseguire le strategie di vendita che meglio crede. Per quanto riguarda poi gli oftalmologi, l'adozione di eventuali misure spetta se del caso alla Commissione di vigilanza sanitaria nella singola fattispecie concreta, e non al DSS attraverso una decisione come quella oggetto della presente contestazione. Quest'ultima appare dunque sprovvista di una valida base legale, ragione per cui anche su questo punto le censure della ricorrente si rivelano fondate.
4. Stante tutto quanto precede, il ricorso deve essere accolto. Di conseguenza la risoluzione 23 novembre 2004/7marzo 2006 del DSS è annullata unitamente alla decisione 7 novembre 2006 del Consiglio di Stato che la tutela. A prescindere dagli eventuali aspetti disciplinari che potrebbero insorgere e che dovranno, se del caso, essere valutati in altra sede dalle competenti autorità di vigilanza, è dunque accertato che la RI 1 è legittimata a distribuire i propri prodotti attraverso gli oftalmologi del Cantone, senza che si renda necessario il rilascio di un'autorizzazione a favore di quest'ultimi.
5. Visto l'esito, si rinuncia al prelievo di tasse e spese. Lo Stato del Cantone Ticino dovrà però versare alla ricorrente, patrocinata da un avvocato, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 27, 36, 49 cpv. 1, 118 Cost; 6 CEDU; 1, 2, 4, 23 -26, 45 e segg. LATer, 17 ODMed, 40 LPMed; 71, 73 e 89 LSan; 3, 18, 28, 31, 43, 46, 60 e 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 23 novembre 2004/7marzo 2006 del DSS e quella 6 novembre 2006 del Consiglio di Stato che la tutela sono annullate;
1.2. è accertata la facoltà per la ricorrente di fornire ai medici oftalmologi che esercitano nel Cantone Ticino occhiali da vista destinati ai pazienti di quest'ultimi, senza il preventivo ottenimento di una qualsiasi autorizzazione.
2.Non si prelevano né tasse, né spese.
3.Lo Stato verserà alla ricorrente un'indennità di fr. 4'000.- a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).
5. Intimazione a:
; ; .
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il segretario