Incarto n. 52.2005.291
Lugano 28 settembre 2005
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 7 settembre 2005 di
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 24 agosto 2005 con cui il Dipartimento delle finanze e dell'economia ha indetto il concorso n. 05087 per la fornitura di 1680 sedie modello Embru per cinque scuole medie del luganese;
vista la risposta 19 settembre 2005 della Sezione della logistica;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Con avviso apparso sul FU n. 68/2005 di venerdì 26 agosto 2005 (pag. 5806 seg.) il Dipartimento delle finanze e dell'economia (DFE) ha indetto un pubblico concorso per la fornitura di 1680 sedie modello Embru n. 4585/C1 colore 31.71386 MP per cinque sedi di scuola media del luganese. Il bando indicava espressamente che il prodotto richiesto era vincolante.
B. Contro il bando in questione è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, contestando in sostanza la prescrizione vincolante di un prodotto preciso, lesiva, a suo giudizio, dell'art. 9 cpv. 2 RLCPubb.
La ricorrente afferma di essere in grado di fornire un prodotto equivalente, peraltro già fornito a diverse scuole del cantone.
C. All'accoglimento del ricorso si oppone il committente, ritenendolo tardivo ed obiettando in sostanza che le sedie soddisfano gli standards di riferimento per l'arredamento in uso nell'amministrazione e negli istituti scolastici, contenute nelle linee direttive emanate dal Consiglio di Stato con risoluzione del 21 dicembre 2004.
Considerato, in diritto
1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
1.2. All'insorgente, attiva nel campo specifico della produzione e del commercio di prodotti simili a quelli oggetto della commessa, va riconosciuta la legittimazione attiva (art. 43 PAmm).
1.3. Il ricorso, contrariamente a quanto assume il resistente, è tempestivo.
Se la notificazione di una decisione avviene per via edittale, i termini di ricorso decorrono dalla data della pubblicazione (art. 14 cpv. 2 PAmm e 123 cpv. 3 CPC; cfr. anche BR 2/2002 pag. 62; GAAC 61.78). Quale data di pubblicazione va considerato il giorno in cui il FU perviene ai suoi abbonati per corriere ordinario nella località in cui esso viene spedito. La data impressa sul FU fonda semplicemente la presunzione, comunque reversibile, di costituire la data della pubblicazione (cfr. DTF 62 III 201; 66 I 69; Donzallaz, La notification en droit interne suisse, N. 526; Kälin, das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., p. 348; Poudret, Commentaire de l'OJ, vol. I, ad art. 32 n. 1.8). La finzione creata dalla pubblicazione sul FU, ossia la conoscenza erga omnes del suo contenuto, presuppone in ogni caso che ai potenziali interessati sia concretamente data la possibilità di prendere effettivamente conoscenza di tale pubblicazione (cfr. la terminologia tedesca: öffentliche Bekanntmachung).
Di regola, il FU compare il martedì ed il venerdì. In questi giorni, esso è tuttavia accessibile al pubblico unicamente in forma elettronica a partire dalla tarda mattinata. L'edizione su carta viene invece distribuita dalla Posta, perlomeno in Ticino, soltanto il giorno seguente, ossia il mercoledì e il sabato.
Alla diffusione elettronica non possono, allo stadio attuale, venire attribuiti effetti giuridici vincolanti, quali la decorrenza di un termine di ricorso (cfr. Brunner, Die Anwendung neuer Informationsund Kommunikationstechniken im Zivilprozess und anderen Verfahren, pag. 18). Lo ricordano del resto espressamente anche le informazioni legali a cui rinvia la home page del sito http://www.ti.ch/CAN/temi/fu, che negano effetti vincolanti per l'amministrazione a quanto pubblicato sul suo sito web.
Il FU del Cantone Ticino va dunque considerato come pubblicato non al martedì ed al venerdì, bensì il giorno seguente, ossia il mercoledì, rispettivamente il sabato, fatte salve eventuali festività (RDAT I 2003 n. 12 consid. 1.3.1).
Nel caso concreto, il controverso bando di concorso è apparso sul FU n. 68 di venerdì 26 agosto 2005. Esso è stato dunque pubblicato il 27, per cui il termine di ricorso ha iniziato a decorrere domenica 28.
Il ricorso, inoltrato il 7 settembre 2005, rispetta pertanto il termine di 10 giorni prescritto dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
2.Secondo l'art. VI dell'Accordo GATT/OMC sugli appalti pubblici (AAP) del 15 aprile 1994 (RS 0.632.231.422), le specifiche tecniche che definiscono le caratteristiche dei prodotti o servizi che saranno oggetto di un appalto, come la qualità, le proprietà d’impiego, la sicurezza e le dimensioni, i simboli, la terminologia, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, o i processi e metodi di produzione, come pure le prescrizioni relative alle procedure di valutazione della conformità definite dalle entità contraenti, non devono essere stabilite, adottate o applicate allo scopo di creare ostacoli non necessari al commercio internazionale, né in modo tale che abbiano tale effetto (cpv. 1). Le specifiche tecniche prescritte dalle entità contraenti sono, se del caso: (a) definite in funzione delle proprietà d’impiego del prodotto piuttosto che in funzione della sua concezione o delle sue caratteristiche descrittive; e (b) basate su norme internazionali, se esistono, oppure, in caso contrario, su regolamenti tecnici nazionali, su norme nazionali riconosciute o su codici delle costruzioni (cpv. 2). Non devono essere richiesti o menzionati, soggiunge la norma (cpv. 3), marchi di fabbrica o commercio né nomi commerciali, brevetti, modelli o tipi speciali, né origini o produttori o fornitori determinati, tranne quando non esistano altri mezzi sufficientemente precisi o intelleggibili per descrivere le condizioni dell’appalto e purché nel fascicolo di gara figurino espressioni quali «o l’equivalente».
Per le commesse edili e le forniture, dispone il diritto cantonale, il capitolato d'appalto deve basarsi sulle norme professionali in vigore ed essere allestito secondo posizioni standardizzate e riconosciute dalle categorie professionali (art. 6 cpv. 1 RLCPubb).
Nell'allestimento del capitolato è in particolare vietato - a meno che ciò non sia giustificato dal particolare oggetto della commessa - introdurvi prescrizioni che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza oppure che indichino marche, brevetti o tipi o un'origine o una produzione determinata. Indicazioni del genere, accompagnate dalla menzione “o equivalente” sono ammesse soltanto nei casi in cui non sia possibile una descrizione dell'oggetto dell'appalto mediante prescrizioni sufficientemente precise (art. 9 cpv. 2 RLCPubb). L'esigenza di precisione del capitolato deve evitare di tradursi nell'imposizione di condizioni tali da limitare illecitamente la cerchia dei potenziali concorrenti (STA 23.4.04 in re O.P.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo 2003, n. 202 seg.).
Deroghe sono ammesse qualora: (a) le norme, i benestare tecnici svizzeri o europei o le specificazioni tecniche comuni non includano alcuna disposizione in materia di accertamento della conformità dei prodotti, o qualora non esistano mezzi tecnici che permettano di stabilire in modo soddisfacente la conformità di un prodotto a tali norme o a tali benestare o a tali specificazioni tecniche comuni, oppure (b) quando le apparecchiature già impiegate dai committenti impongono l’uso di prodotti non compatibili, o il cui costo risulti sproporzionato rispetto al valore complessivo della commessa, purché venga consensualmente definita una strategia che consenta il graduale passaggio alle indicate norme, benestare o specificazioni (art. 9 cpv. 3 RLCPubb).
3.Nell'evenienza concreta, il bando di concorso prescrive in modo vincolante la marca ed il tipo di prodotto che lo Stato intende acquistare.
La prescrizione viola in modo palese il divieto sancito dagli art. VI cpv. 3 AAP, rispettivamente 9 cpv. 2 RLCPubb. È invero evidente che la prescrizione favorisca la ditta Embru, escludendo qualsiasi concorrenza. Irrilevante è la circostanza che chiunque, in assenza di particolari criteri d'idoneità, possa procurarsi le sedie della ditta in questione e partecipare al concorso. Il principio della libera concorrenza (art. 1 lett. b LCPubb) è comunque disatteso a monte.
Altrettanto palesemente non sono dati i presupposti per una deroga. Nemmeno il committente d'altronde lo pretende.
Invano tenta il resistente di giustificare la controversa prescrizione richiamandosi al catalogo del mobilio allestito dal DFE in base alle linee direttive per la logistica del 21 dicembre 2004, emanate dal Consiglio di Stato allo scopo di definire gli standard di arredamento e dei prodotti acquistati dalla Sezione della logistica.
Il chiaro divieto sancito dalle disposizioni succitate non può essere eluso attraverso l'emanazione di linee direttive, elaborate dallo stesso committente.
Le esigenze di razionalizzazione e di uniformazione degli acquisti vanno affrontate e risolte attraverso la definizione di criteri qualitativi che possono essere valutati in modo oggettivo.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto ed il bando di concorso annullato.
Il committente rinvierà ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.
Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece a carico dello Stato secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. VI cpv. 3 AAP; 19, 36, 37 LCPubb; 9 RLCPubb 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 24 agosto 2005 con cui il Dipartimento delle finanze e dell'economia ha indetto il concorso n. 05087 per la fornitura di 1680 sedie modello Embru è annullata.
1.2. il DFE rinvierà ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.
2. Non si preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà alla ricorrente fr. 1'000.- a titolo di ripetibili.
3. Intimazione a:
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terzi implicati
CO 1 rappr. da: RA 1
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario