Incarto n. 52.2005.145
Lugano 15 giugno 2005
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi e Matteo Cassina
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 26 aprile 2005 di
RI 1 patrocinato dall' PA 1
contro
la risoluzione 5 aprile 2005 (n. 1582) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 17 marzo 2005 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, in materia di rinnovo di un permesso di dimora;
viste le risposte:
- 29 aprile 2005 del Dipartimento delle istituzioni;
- 3 maggio 2005 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Dopo vicissitudini che non occorre qui rievocare, il cittadino iugoslavo (ora della Bosnia Erzegovina) RI 1 (1958) è giunto in Svizzera il 1° gennaio 2001 per ricongiungersi con la moglie connazionale D__________ (1928), titolare di un'autorizzazione di domicilio nel nostro Paese, ottenendo per tale motivo un permesso di dimora annuale, in seguito regolarmente rinnovato, l'ultima volta fino al 31 dicembre 2003.
Il 15 febbraio 2001 il ricorrente è stato assunto quale cameriere presso il bar __________ a __________, dove ha lavorato fino alla fine di quell'anno; dopodiché, egli è rimasto disoccupato.
Con sentenza 8 giugno 2004, il presidente della Corte delle assise correzionali di Lugano ha condannato RI 1 a 12 mesi di detenzione (sospesi condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni) e all'espulsione dal territorio svizzero per un periodo di 5 anni, per infrazione alla LStup e alla LArm, per avere - tra il luglio e l'ottobre 2003 - senza essere autorizzato e in correità con altre tre persone, acquistato in Bosnia Erzegovina, importato in Svizzera, depositato in Ticino e esportato in Italia, in vista della vendita a terzi, 1550 pastiglie di ecstasy e averne offerte e vendute 50 a Lugano a uno dei correi e per avere portato in Svizzera e conservato su di sé un coltello con lama a scatto della lunghezza di 9.8 cm.
La decisione è stata confermata il 26 novembre 2004 dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello.
B. a) Il 23 novembre 2004 RI 1 ha chiesto alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni di rinnovargli il permesso di dimora e di autorizzarlo a lavorare come consulente/rappresentante di materiale alberghiero per i Paesi dell'Europa orientale.
b) Il 17 marzo 2005 il dipartimento non è entrato nel merito della domanda, perché l'interessato era stato condannato all'espulsione dal territorio elvetico.
Gli ha quindi ordinato di lasciare il cantone Ticino entro il 31 marzo 2005, indicando che a un eventuale ricorso sarebbe stato tolto l'effetto sospensivo.
La risoluzione è stata resa sulla base degli art. 4, 9, 10, 12, 16 LDDS; 8 e 16 ODDS.
C. a) Con un atto denominato ricorso (richiesta di restituzione dell'effetto sospensivo), il 31 marzo 2005 RI 1 ha chiesto al presidente del Consiglio di Stato di restituire l'effetto sospensivo al gravame, rilevando in particolare che il dipartimento gli aveva ordinato di lasciare il territorio cantonale entro quel giorno.
b) Con giudizio del 5 aprile 2005 il Consiglio di Stato ha confermato la decisione dipartimentale di non entrare nel merito della domanda di rinnovo del permesso di dimora, senza procedere a uno scambio di allegati giusta la procedura prevista all'art. 48 PAmm.
L'Esecutivo cantonale ha ritenuto che il ricorrente non fosse più autorizzato a soggiornare nel nostro Paese a seguito dell'espulsione decretata dall'autorità penale.
L'8 aprile 2005 il ricorrente ha quindi lasciato il territorio svizzero.
D. Contro la predetta pronunzia governativa, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli atti all'autorità inferiore per nuova decisione.
In sostanza, il ricorrente critica il Governo per avere emanato il giudizio prima della scadenza del termine ricorsuale, rilevando inoltre di avere diritto al rinnovo del suo permesso di dimora in quanto coniuge - a suo dire - di una cittadina elvetica.
Chiede anche in questa sede di conferire l'effetto sospensivo al gravame.
E. All'accoglimento del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.
Considerato, in diritto
1. 1.1. In materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 10 lett. a LALPS).
1.2. In ambito di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di un permesso di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di un simile permesso si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 100 cpv. 1 lett. n. 3 OG e 4 LDDS; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).
1.3. Contrariamente a quanto assume il ricorrente, sua moglie D__________ non detiene la nazionalità elvetica ma è titolare di un permesso di domicilio.
Ferme queste premesse, occorre pertanto esaminare se l'insorgente possa prevalersi dell'art. 17 cpv. 2 primo periodo LDDS, secondo cui lo straniero sposato con una persona in possesso del permesso di domicilio ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora fintanto che i coniugi vivono insieme.
Orbene, in linea di principio, RI 1 ha diritto al permesso postulato a seguito del matrimonio con D__________. I coniugi non vivono attualmente in comunione domestica, perché il ricorrente è stato costretto a lasciare il nostro Paese l'8 aprile 2005: trattasi quindi di una situazione dettata da esigenze estranee alla loro volontà.
Assodato che per le ragioni dianzi esposte la fattispecie potrebbe essere dedotta in giudizio innanzi al Tribunale federale mediante un ricorso di diritto amministrativo, la competenza di questo tribunale è quindi data. Se il permesso sollecitato non possa essergli rinnovato è una questione di merito.
1.4. Il gravame, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. Il ricorrente lamenta il fatto che il Governo abbia statuito prima della scadenza del termine ricorsuale, dolendosi in sostanza della violazione del suo diritto di essere sentito.
2.1. La garanzia invocata ha natura formale: poiché una sua lesione comporta di regola l'annullamento della decisione impugnata, indipendentemente dalla fondatezza materiale del ricorso, la censura dev'essere esaminata immediatamente (DTF 124 V 123 consid. 4 a con riferimenti).
La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati, innanzitutto, dalla normativa procedurale cantonale. Se tuttavia questa risulta insufficiente, valgono le garanzie minime dedotte dall'art. 29 Cost., norma che assicura all'interessato il diritto di esprimersi su tutti i punti essenziali di un procedimento prima che sia emanata una decisione e che gli garantisce anche il diritto di partecipare all'assunzione delle prove, di conoscere i risultati delle stesse, di determinarsi a riguardo e di avanzare offerte di prova (DTF 120 Ib 379, 118 Ia 17; STF 7 giugno 1996 in re Moretti).
2.2. In concreto, il 17 marzo 2005 il dipartimento non è entrato nel merito della domanda di rinnovo del permesso di dimora di RI 1, in quanto egli era stato espulso dall'autorità penale.
Gli ha quindi ordinato di lasciare il territorio cantonale entro il 31 marzo 2005, indicando che a un eventuale ricorso sarebbe stato tolto l'effetto sospensivo.
Il 31 marzo 2005 RI 1 ha inoltrato un'istanza al presidente del Consiglio di Stato, affinché questi restituisse l'effetto sospensivo al gravame che egli intendeva inoltrare prima della scadenza del termine ricorsuale. Ora, tenuto conto delle ferie giudiziarie pasquali (art. 13 cpv. 1 lett. a PAmm), questo termine sarebbe scaduto al più presto lunedì 18 aprile 2005, il giorno precedente essendo festivo (art. 10 cpv. 3 PAmm). Il Consiglio di Stato ha invece già statuito il 5 aprile 2005, precludendo in tal modo all'insorgente la possibilità di presentare il ricorso da lui preannunciato e di esporre le proprie doglianze di merito nei confronti della decisione dipartimentale litigiosa. In sede di osservazioni, il Governo ha giustificato questo suo modo di procedere, affermando in sostanza che il ricorrente, patrocinato già in quell'occasione da un avvocato, non poteva pretendere che l'autorità adita statuisse su di una domanda di effetto sospensivo senza che fosse stato presentato un ricorso di merito. Sennonché una simile spiegazione non può affatto essere accettata, in quanto nel momento in cui l'Esecutivo cantonale ha emanato il giudizio qui impugnato non vi erano elementi che gli permettevano di ritenere che RI 1 non avrebbe dato seguito ai suoi propositi nei termini previsti dalla legge, visto oltretutto che egli aveva ancora a disposizione diversi giorni per formalizzare il proprio ricorso. Il fatto poi che l'istanza di restituzione dell'effetto sospensivo contenesse alcune critiche riferite al merito della vertenza non poteva essere ritenuto di alcuna rilevanza pratica e in particolare non consentiva al Consiglio di Stato di considerare tale atto alla stregua di un gravame rivolto contro la decisione precedentemente emanata dal dipartimento delle istituzioni.
Stante quanto precede non vi è dunque alcun dubbio sul fatto che l'Esecutivo cantonale, pronunciandosi sulla legittimità di una decisione dipartimentale che non era ancora stata impugnata dal suo destinatario, sia nell'occasione incorso in una grave violazione dei diritti di parte del ricorrente. Considerato tale fatto e per rispettare il doppio grado di giurisdizione previsto dalla legge in questo ambito, il presente gravame dev'essere accolto senza ulteriore disamina e gli atti rinviati al Consiglio di Stato, affinché entri nel merito delle censure sollevate dall'insorgente con il medesimo.
3. Visto l'esito del ricorso, si prescinde dal prelievo di tasse e spese di giustizia.
Lo Stato del Cantone Ticino deve però rifondere all'insorgente, assistito da un avvocato iscritto all'apposito registro, un'indennità a titolo di ripetibili (art. 31 PAmm).
La domanda di concessione dell'effetto sospensivo al gravame diviene invece priva di oggetto, il ricorrente avendo già lasciato il territorio elvetico.
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 4, 17 LDDS; 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 31, 43, 46, 47, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto come ai considerandi.
§. Di conseguenza:
1.1 la decisione 5 aprile 2005 (n. 1582) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2 gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato per nuova decisione.
2. Non si prelevano né tassa di giustizia né spese. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà al ricorrente fr. 500.– a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione, è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale a Losanna nel termine di 30 giorni dall'intimazione.
4. Intimazione a:
terzi implicati
1. CO 1 2. CO 2
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario