Incarto n. 52.2003.261
Lugano
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Irène Pavone, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 21 agosto 2003 del
contro
la decisione 10 luglio 2003 del Consiglio di Stato (n. 3140), che ha accolto l’impugnativa 25 marzo 2003 presentata da __________ __________ __________ e la comunione ereditaria __________ __________, __________ __________ __________ e __________ __________ __________, tendente all’annullamento della licenza edilizia rilasciata dal municipio al comune di __________ in data 19 febbraio 2003 per la realizzazione di opere di risanamento e miglioria dei __________ e __________ (____________________) , sui mapp. n. __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________ e __________, situati fuori della zona edificabile;
viste le risposte:
- 9 settembre 2003 del Consiglio di Stato;
- 18 settembre 2003 di __________ e della comunione ereditaria __________, __________ __________ __________ e __________ __________;
- 22 settembre 2003 del Dipartimento del Territorio, servizi generali;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. A seguito dell’alluvione del 4 luglio 2000, il comune di __________, qui ricorrente, ha inoltrato in data 3 agosto 2001 una domanda di costruzione volta all’ottenimento del permesso per le necessarie opere di risanamento e di miglioria dei riali __________ e __________ (Fase IV) sui mappali n. __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________ e __________, di proprietà di terzi, situati fuori della zona edificabile.
B. Entro il termine di pubblicazione della domanda, __________ __________ __________ e la comunione ereditaria __________ __________, __________ __________ __________ e __________ __________ __________, in qualità di comproprietari della part. n. __________ (direttamente toccata dai progettati lavori), rappresentati dall’avv. __________ __________, hanno interposto opposizione alla concessione della licenza edilizia, osservando di non aver mai dato il loro consenso alla realizzazione dell’opera, e censurando la violazione dell’art. 4 cpv. 2 della legge federale sulla sistemazione dei corsi d’acqua, siccome sarebbe creato, senza che ve ne fosse la necessità tecnica, un nuovo corso d’acqua per quanto concerne il riale __________.
C. Il 25 ottobre 2001, il Dipartimento del territorio ha formulato il proprio preavviso favorevole (n. 33417), subordinandolo alla condizione imposta dalla sezione forestale di ripristinare l’importante funzione naturalistica del bosco e a quella imposta dalla sezione agricoltura di prevedere, nell’ambito della revisione del piano regolatore, il vincolo di compensare la superficie sottratta all’utilizzo agricolo (LTAgr). Per quel che riguarda invece il mancato accordo degli opponenti, in quanto proprietari del fondo, l’ufficio arginature ha precisato che il municipio dovrebbe richiedere, prima dell’inizio dei lavori, l’espropriazione formale di quanto necessario.
In relazione alle censure sollevate dagli opponenti in merito alla legge federale sulla sistemazione dei corsi d’acqua, lo stesso ufficio ha affermato che tale legge “è ben nota al nostro Ufficio che ha seguito il progettista del Comune nell’allestimento del progetto. La proposta d’intervento sul riale tiene conto di tutti gli articoli e le direttive federali in materia. Si conclude pertanto che l’opposizione può essere respinta”.
D. Sulla base del preavviso favorevole dell’autorità cantonale, il 19 febbraio 2003, il municipio ha quindi rilasciato al comune di __________ la postulata licenza edilizia, subordinandola alle condizioni di cui all’avviso cantonale n. 33417 del 25 ottobre 2001.
E. Con giudizio 10 luglio 2003 (n. 3140), il Consiglio di Stato ha annullato la licenza edilizia, accogliendo il ricorso presentato da __________ __________ __________ e dalla comunione ereditaria __________ __________, __________ __________ __________ e __________ __________ __________.
Il Governo ha distinto i due oggetti contemplati dalla licenza edilizia: da un lato la correzione e la sistemazione del riale __________ e dall’altro la sistemazione del riale __________.
In merito al primo oggetto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, vista la sua importante incidenza territoriale (è prevista la modifica del tracciato naturale del riale), non può essere autorizzato tramite la sola procedura del permesso di costruzione eccezionale giusta l’art. 24 LPT. Al contrario, deve essere sottoposta ad un esame approfondito nell’ambito di un adeguato processo pianificatorio ai sensi della LPT, ciò che implica l’annullamento della licenza edilizia su questo punto.
Il Consiglio di Stato ha inoltre annullato la licenza edilizia anche relativamente al secondo oggetto, considerato che la licenza edilizia è una sola e che non è dato di sapere a quale oggetto siano riferite le condizioni imposte.
Infine e a titolo abbondanziale, il Governo aggiunge che la domanda di licenza edilizia doveva, se del caso, esser esaminata nell’ambito di una procedura di dissodamento coordinata con quella di un’autorizzazione ex art. 24 LPT.
F. Con ricorso 21 agosto 2003, il comune di __________ è insorto davanti a questo tribunale postulando il ripristino della licenza edilizia annullata.
Il ricorrente solleva in primo luogo un’eccezione di natura formale, già eccepita davanti al Consiglio di Stato, concernente la carenza di procura a favore dell’avv. __________ __________.
Insiste poi sul fatto che gli interventi contemplati sono indispensabili per “garantire la sicurezza sia degli esseri viventi che dei beni mobili ed immobili” e che la licenza edilizia è stata sufficientemente motivata.
Riguardo all’intervento relativo al riale __________, indica che il Consiglio di Stato ha considerato a torto che il riale sarebbe modificato nella sua parte terminale di circa 200 metri e che subirebbe uno spostamento verso nord di 50 metri. La tratta della modifica sarebbe invece di una lunghezza di circa 60 metri e lo spostamento a nord di 25 metri.
Ha inoltre rilevato come il percorso illustrato nel progetto è stato dettato dalla via naturale scelta dal riale dopo l’alluvione.
Per quanto concerne il riale __________, la legittimazione attiva dei ricorrenti davanti al Consiglio di Stato non sarebbe data, per cui l’autorità giudicante non poteva annullare la licenza edilizia anche su questo punto.
Infine rileva che gli interventi proposti non toccano zone boschive.
G.Il Consiglio di Stato si oppone all’accoglimento dell’impugnativa, riconfermandosi nelle tesi contenute nel proprio giudizio. Ammette invece di aver considerato delle misure erronee concernente la modifica del riale __________, precisando comunque che ciò non muta la sua posizione.
Il dipartimento del territorio si rimette al giudizio di questo tribunale, mentre __________ e la comunione ereditaria __________, __________ __________ e __________ ribadiscono in sostanza gli argomenti esposti davanti il Consiglio di Stato, di cui si dirà, se necessario, più avanti.
Considerato, in diritto
1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 21 LE. Certa è la legittimazione attiva dell’insorgente (art. 21 cpv. 2 LE). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può inoltre essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm). L’acquisizione agli atti degli incarti dell’ufficio arginature e del tribunale delle espropriazioni, richiamati dal ricorrente per comprovare fatti non meglio specificati, non appare invero atta a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per statuire sull’annullamento della licenza edilizia, oggetto del presente ricorso. Dalla relazione tecnica che illustra il progetto in questione risultano tutte le indicazioni necessarie alla valutazione della portata e dell’impatto delle opere contemplate.
2. L’eccezione relativa alla mancanza di procura scritta a favore dell’avv. __________ __________ non può essere accolta.
In effetti, è stato chiaro sin dalla presentazione dell’opposizione in data 24 settembre 2001, che __________ __________ e la comunione ereditaria __________, __________ e __________ erano rappresentati da detto legale, situazione di cui il comune era perfettamente a conoscenza, giacché ha notificato successivamente la licenza edilizia a quest’ultimo, per conto dei suoi patrocinati.
3. 3.1. Controversa è, in sostanza, la questione a sapere se le opere di risanamento e miglioria dei riali __________ e __________ (Fase IV), da realizzare fuori della zona edificabile, possono essere autorizzate mediante una semplice licenza edilizia ai sensi dell’art. 24 LPT o devono al contrario essere sottoposte ad un esame approfondito, nell’ambito di un adeguato processo pianificatorio ai sensi della LPT.
3.2. Un’autorizzazione secondo l’art. 24 LPT implica che l’opera da eseguire, per la sua natura, le sue dimensioni o i suoi effetti sul territorio e sull’ambiente, non risulti tanto incisiva da presupporre la modifica o l’allestimento di un piano di utilizzazione, in consonanza con l’obbligo di pianificare (art. 2 LPT), gli scopi e i principi (art. 1 e 3 LPT) che vigono nella materia (DTF 129 II 63 consid. 2.1; DTF 120 Ib 207 consid. 5; DTF 119 Ib 178 consid. 4, 440 consid. 4a, 117 Ib 278 consid. 2, 503 consid. 3, 116 Ib 53 consid. 3a, 139 consid. 4, 115 Ib 151 consid. 5c, 513 consid. 6a, 114 Ib 315 consid. 3a, 113 Ib 374 consid. 5). L’art. 24 cpv. 1 LPT non deve così prevaricare su decisioni tipicamente pianificatorie; esso non riguarda edifici o impianti che secondo la loro destinazione possono collocarsi in una zona specifica (DTF 115 Ib 151 consid. 5c e rimandi) o, nella regola, che sottostanno a un esame d’impatto ambientale (DTF 124 II 252; DTF 119 Ib 441 consid. 4b). Su queste basi e in virtù delle particolarità riscontrate si è ammesso l’obbligo di una pianificazione per cave di ghiaia (DTF 123 II 88; DTF 119 Ib 174, 115 Ib 302), impianti per il ricupero dei rifiuti (DTF 124 II 252; DTF 117 Ia 352), discariche regionali (DTF 116 Ib 50), aziende orticole (DTF 116 Ib 131), estensioni di posteggi (DTF 115 Ib 508), centri sportivi (DTF 114 Ib 180), campi da golf (DTF 114 Ib 312), porti (DTF 113 Ib 371), impianti di innevamento (RDAT N. 63/II-1995) e installazione permanente di “roulottes” appartenenti a zingari (STF del 28 marzo 2003 nella causa __________., 1A 205/2002).
3.3. D’altra parte, giusta l’art. 21 cpv. 2 LPT, i piani d’utilizzazione possono essere riesaminati e quindi adattati unicamente in caso di notevole cambiamento delle circostanze. La legge cantonale di applicazione delle LPT prevede parimenti l’esigenza di un interesse pubblico per la modifica di un PR (art. 41 cpv. 2 LALPT).
È pacifico che i piani delle zone adempiono al loro scopo unicamente se rimangono in vigore, senza cambiamenti, per un periodo relativamente lungo (Scolari, Commentario, II. ed., N. 384 ss.).
D’altra parte si sa che spesso le circostanze sulle quali poggia un ordinamento territoriale mutano col tempo, ciò che richiederebbe un continuo aggiornamento dei piani.
Non bisogna tuttavia dimenticare l’interesse dei proprietari ad una regolamentazione stabile e sicura dell’utilizzazione ammissibile del suolo, specialmente considerate le ripercussioni che una ridefinizione delle zone di utilizzazione può provocare sui vari interessi in gioco.
In questo contesto quindi con l’adozione dell’art. 21 cpv. 2 LPT, si è voluto trovare una giusta via di mezzo tra l’esigenza di attualità dei piani e il bisogno di sicurezza giuridica. Di conseguenza si è previsto che un adattamento può sì entrare in linea di conto, però unicamente in caso di notevole cambiamento delle circostanze.
Le circostanze vanno considerate mutate in modo notevole, qualora si può ritenere che se esse fossero state presenti al momento dell’allestimento del piano avrebbero, secondo l’esperienza generale, indotto l’autorità pianificatoria ad operare altre scelte (DTF 109 Ia 114; DTF 102 Ia 338).
Quindi, in definitiva, si può procedere ad una modifica del PR unicamente quanto con il cambiamento delle circostanze il piano non è più conforme ai principi pianificatori (cfr. 115 Ia 8bis, 114 Ia 33; DFGP/UPT, Commento alla LPT, art. 21, nota 8, p. 364; vedi RDAT N. 35/II 1995).
Infine, la questione della necessità di adottare o modificare un PR deve essere esaminata prima di quella relativa all’applicazione degli art. 24 segg. LPT, in quanto quest’ultima presenta un carattere eccezionale (STF del 28 marzo 2003 nella causa Michael B., 1A 205/2002).
4. Nel caso concreto, le correzioni dei corsi d’acqua __________ e __________, per le quali sono stati stanziati sussidi cantonali e federali, sono da considerare come attività d’incidenza territoriale ai sensi dell’art. 1 cpv. 2 litt. d OPT. Soggiacciono pertanto di principio all’obbligo generale di pianificare (art. 2 LPT).
4.1. Per quanto concerne il riale __________, questa conclusione è anche confermata da un esame accurato dell’impatto territoriale delle opere progettate.
In effetti, non si tratta, come nel caso della Fondazione __________ (RDAT N. 37/II-2000), “unicamente di ripristino dello scorrimento a cielo aperto del canale preesistente e sistemazione delle sue rive, lasciandone il corso praticamente inalterato, così come l’utilizzazione del fondo ove insiste l’alveo”.
Al contrario, sono previsti interventi notevolmente più incisivi (vedi relazione tecnica allestita nel luglio 2001 da __________ e __________ – Studio __________, __________, p. 5e6e relative planimetrie); si tratta segnatamente della realizzazione di una vasca di sedimentazione, del rimodellamento del profilo della strada sul mapp. 1499, della sistemazione dell’intero alveo, della posa di blocchi di grosse dimensioni sulle sponde e sul fondo destinati a bloccare l’erosione nonché della costruzione di un manufatto di passaggio sul riale __________.
È inoltre previsto lo spostamento del corso d’acqua di circa 25 metri a nord nonché la modifica della tratta finale su una lunghezza di circa 100 metri (vedi planimetria n. 119.62.05.A, scala 1:500).
Tenuto conto inoltre del numero importante di fondi toccati, del carattere di interesse pubblico dell’opera, destinata a garantire la sicurezza degli esseri umani e dei beni mobili ed immobili in caso di alluvione, si deve considerare che le circostanze sono cambiate in modo notevole e che si giustifica di pianificare globalmente gli interventi, mediante la modificazione del piano regolatore esistente.
Un’autorizzazione speciale ai sensi dell’art. 24 LPT non è dunque ammissibile.
4.2. La conclusione è invece diversa per quanto riguarda i provvedimenti contemplati per la sistemazione del riale __________.
In effetti, le opere previste sono poco rilevanti dal profilo territoriale: si trattare fra l’altro della realizzazione di una briglia/vasca di sedimentazione, di rampe di blocchi, della sistemazione dell’alveo, nonché del ripristino di muri e del manufatto in analogia al riale __________ (vedi planimetria n. 119.62.10).
Considerato che si tratta di mere opere di ripristino dello scorrimento preesistente del riale, lasciandone il corso praticamente inalterato, deve essere ammesso che imporre una nuova pianificazione sarebbe contrario al principio di proporzionalità.
L’autorizzazione deve pertanto essere esaminata dal profilo della procedura di licenza edilizia.
4.2.1. Di principio, l'autorizzazione a costruire può essere rilasciata soltanto se l'intervento edilizio è conforme alla funzione prevista dal piano regolatore per la zona d’utilizzazione, ovvero soltanto per insediamenti la cui destinazione s’integra convenientemente nelle finalità della zona in cui sorgono (principio della conformità funzionale, art. 22 cpv. 2 lett. a LPT).
Nel caso concreto, il fondo di proprietà di __________ __________ __________ e della comunione ereditaria __________ __________, __________ __________ __________ e __________ è situato fuori della zona edificabile, in una zona facente parte degli altri terreni idonei all’utilizzo agricolo secondo la scheda 3.2. del piano direttore cantonale.
Le opere in esame non hanno all’evidenza alcuna connessione con la funzione assegnata alla zona. L'autorizzazione richiesta non può dunque essere rilasciata dal profilo dell'art. 22 cpv. 2 lett. a LPT. Del resto, nemmeno il ricorrente lo pretende. Di conseguenza, la licenza edilizia potrebbe venir rilasciata unicamente alle condizioni poste dall'art. 24 LPT.
4.2.2. In base all’art. 24 LPT, fuori delle zone edificabili possono essere eccezionalmente rilasciate autorizzazioni per la costruzione o la trasformazione di edifici o impianti non conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione, a condizione che la loro destinazione esiga un'ubicazione fuori della zona edificabile (art. 24 lett. a LPT) e che non vi si oppongano interessi preponderanti (art. 24 lett. b LPT). I due requisiti devono essere adempiuti cumulativamente (DTF 123 II 256, consid. 5; 119 Ib 442, consid. 4a; 118 Ib 17, consid. 2b). Determinante, per la valutazione degli opposti interessi in gioco sono le finalità ed i principi della pianificazione del territorio giusta gli art. 1 e 3 LPT (cfr. DTF 117 Ib 28, consid. 3; DTF 114 Ib 268, consid. 3b).
Il requisito dell'ubicazione vincolata ha carattere oggettivo e alla realizzazione di tale presupposto devono essere poste esigenze severe (cfr. Scolari, Commentario, II ed., N. 530 ss.). Occorre infatti che sia necessario realizzare l'edificio o l'impianto fuori del territorio edificabile, nelle dimensioni previste, per motivi tecnici, d'esercizio o di conformazione del terreno (ubicazione vincolata positiva; cfr. DTF 119 Ib 442 consid. 4a). Il vincolo può anche essere negativo, imposto cioè dall'esclusione di ogni altra ubicazione in zona edificabile (cfr. DTF 115 Ib 295 consid. 3a e c). Solo la funzione oggettiva dell'opera progettata può giustificare la concessione di una deroga. Non per contro la destinazione dichiarata dall'istante.
Nel concetto di "assenza di interessi preponderanti contrastanti" la dottrina e giurisprudenza comprendono, principalmente, la ponderazione di tutti i possibili interessi che potrebbero essere toccati dalla nuova edificazione. Tra questi ultimi si deve in particolare annoverare la protezione dell'ambiente in senso lato, ivi compresi gli aspetti di protezione del paesaggio e della natura.
4.2.3. Il progetto in rassegna può all’evidenza beneficiare di un'autorizzazione retta dall'art. 24 LPT.
In primo luogo, le opere di ripristino contemplate dal progetto, considerati la loro natura e fine, devono per forza di cose essere realizzate lungo il corso del riale __________. L’ubicazione vincolata è dunque data.
Inoltre, deve essere ammesso che l’opera prevista non contrasta con alcun interesse preponderante, visto il suo carattere di utilità pubblica, l’assenza di opposizioni private a questo specifico progetto (le legittimazione attiva dei qui resistenti non è data, in quanto non sono direttamente toccati dalla decisione), nonché la sua insignificante incidenza territoriale.
4.2.4. La licenza edilizia può essere subordinata a clausole accessorie solo in quanto abbiano un fondamento nel diritto pubblico (base legale), rientrino nello scopo perseguito dalla legge, vi sia connessione con l’oggetto e rispettino il principio della proporzionalità (DTF 93 I 258, 88 I 215; RDAT 1994 I 55 no. 25, 1984 111 no. 53; ZBl 1996 322; vedi Scolari, Commentario, II ed., N. 681). Le clausole accessorie devono inoltre essere chiaramente definite, se del caso devono anche potersi eseguire d’ufficio (Scolari, op. cit., N. 686).
4.2.5. Nel caso di specie, considerata l’unità della licenza edilizia, la quale tratta indifferentemente i due oggetti, occorre individuare in questa sede le condizioni che riguardano l’autorizzazione relativa al riale __________ ed esaminare se sono ammissibili ai sensi della giurisprudenza summenzionata.
Il punto 3 della licenza rinvia, in primo luogo, alle condizioni contenute nell’avviso cantonale del 25 ottobre 2001 (n. 33417).
Si tratta in concreto degli oneri imposti dalla sezione forestale di ripiantare le scarpate esterne dei nuovi argini con alberi adatti alla zona (a) e di consolidare l’argine con tecniche di ingegneria naturalistica (cassoni e graticciate in legno) (b).
Queste condizioni sono senz’altro ammissibili ai sensi della legge federale sulle foreste (LFo) la quale prescrive il principio generale di conservazione della foresta (art. 3 LFo). Inoltre concerne concretamente il riale __________, in quanto il progetto prevede il completamento del terrapieno con materiale ricuperato e rinverdimento naturale.
La licenza edilizia riprende poi testualmente la condizione posta dalla sezione agricoltura nell’avviso cantonale, ossia il vincolo di compensare, ai sensi della Legge sulla conservazione del territorio agricolo (LTAgr) la superficie sottratta all’utilizzo agricolo nell’ambito della revisione del piano regolatore (c). Tale onere non riguarda tuttavia il progetto relativo al riale Gheisc. In effetti, dalla relazione tecnica allestita da __________ e __________ – Studio __________, __________, nonché dalla planimetria n. 119.62.10, non risulta che delle superficie siano sottratte all’utilizzo agricolo. Si tratta al più di opere di ripristino di manufatti già esistenti che non sconfinano sul terreno agricolo.
L’avviso cantonale prende in seguito semplicemente posizione in merito alle obiezioni sollevate in sede di opposizione.
In sostanza pertanto, le uniche condizioni che s’impongono alle opere previste sul riale __________ sono quelle designate con le lettere a) e b) in questo considerando.
5.Sulla base delle considerazioni che precedono, la licenza edilizia del 19 febbraio 2003 deve pertanto essere ripristinata limitatamente a quanto concerne le opere progettate sul riale __________ e con le condizioni precisate al considerando 4.2.5.
Per quanto concerne invece il riale __________, la decisione di annullamento del Consiglio di Stato deve essere confermata.
6. Il ricorso va pertanto parzialmente accolto.
Data la particolarità della vertenza si prescinde dal prelievo di spese e tassa di giustizia.
Inoltre, visto l’esito della causa, si giustifica l’assegnazione di un’indennità a titolo di ripetibili ai ricorrenti assistiti da un legale iscritto all’albo (art. 31 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 2, 3, 21 cpv. 2, 22, 24 LPT, 1 cpv. 2 litt. d OPT, 41 cpv. 2 LALPT, 21 LE, 9, 18, 31, 46, 56 PAmm ed ogni altra norma applicabile,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§ Di conseguenza la licenza edilizia del 19 febbraio 2003 è ripristinata limitatamente alle opere progettate sul riale __________ e con le condizioni definite al considerando 4.2.5.
2.Non si prelevano né spese né tassa di giustizia.
3. Il comune di __________ rifonderà un importo di fr. 800.— ai resistenti a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione, nella misura in cui è fondata sul diritto pubblico federale, è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale di __________ nel termine di 30 giorni dall'intimazione.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria