Incarto n. 52.2003.108
Lugano 6 maggio 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 28 marzo 2003 di
__________ __________ __________ __________ __________
contro
la decisione 18 marzo 2003 (n. 1263) del Consiglio di Stato, che respinge l’impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la risoluzione 27 gennaio 2003 con cui il consiglio comunale di __________ ha autorizzato la concessione di un diritto di superficie a sé stante e permanente a favore della __________ per la realizzazione di un centro formativo e culturale sulla part. n. __________ RF;
viste le risposte:
- 16 aprile 2003 del Consiglio di Stato;
- 24 aprile 2003 del presidente del consiglio comunale;
- 25 aprile 2003 del municipio di __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 10 giugno 2002, il consiglio comunale di __________ ha autorizzato il municipio a costituire a favore della __________ un diritto di superficie a sé stante e permanente per una durata di 50 anni, su una porzione di circa 1'000 mq di un fondo (part. n. __________ RF), destinato a sopperire ad esigenze infrastrutturali del comune e del cantone in fatto di scuole e di impianti sportivi e della protezione civile (zona AEP). La fondazione si impegnava a realizzare un centro formativo e culturale munito di spazi didattici ed espositivi.
Con giudizio 12 novembre 2002 il Consiglio di Stato ha annullato la predetta risoluzione, accogliendo il ricorso contro di essa inoltrato da alcuni consiglieri comunali. Dopo aver rilevato che la risoluzione era viziata perché non era stata sottoposta alla commissione della gestione, il Governo ha ritenuto che disattendesse anche l’art. 49 PR perché l’opera, edificata e gestita da un ente privato, non sarebbe stata conforme alla destinazione della zona sancita da tale norma.
Il 19 novembre 2002, il municipio ha sottoposto al Dipartimento del territorio una variante di poco conto del PR, che modifica il piano delle attrezzature e degli edifici pubblici, aggiungendo alle utilizzazioni sinora previste la nuova destinazione "spazi espositivi e culturali" (n. 6.4) e conferendo nel contempo al comune la facoltà di concedere a terzi un diritto di superficie per la loro realizzazione (art. 49 cpv. 1 NAPR).
Previa approvazione dell’autorità cantonale, l’emendamento è stato pubblicato all’albo comunale dal 4 dicembre 2002 al 3 gennaio 2003. Contro di esso non sono stati interposti ricorsi.
B. Con messaggio del 6 dicembre 2002 (n. 22), il municipio ha nuovamente sollecitato il consiglio comunale ad autorizzare la costituzione del diritto di superficie a sé stante e permanente previsto dalla risoluzione annullata dal Consiglio di Stato.
Raccolto il preavviso favorevole delle commissioni della gestione e delle petizioni, il 27 gennaio 2003 il consiglio comunale ha aderito alla proposta con 29 voti favorevoli e 5 contrari.
C. Con giudizio 18 marzo 2003 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo l’impugnativa contro di esso inoltrata dai consiglieri comunali __________, __________, __________, __________ e __________.
Dopo aver rilevato che la concisione del rapporto della commissione della gestione non prestava il fianco a critiche, il Governo ha in sostanza ritenuto che la costruzione fosse ora conforme alla funzione della zona d’utilizzazione che era stata nel frattempo precisata con la variante di PR, di cui si è detto in narrativa.
Nella costituzione di un diritto di superficie a sé stante e permanente, argomenta il Consiglio di Stato, non sarebbe d’altra parte ravvisabile alcuna alienazione di un bene comunale, poiché l’immobile, alla scadenza, diventerà di proprietà del comune. Non configurando un’alienazione, la costituzione del diritto di superficie a sé stante e permanente non esigerebbe l’esperimento di un pubblico concorso. La superficie rimanente, conclude il Governo, sarebbe infine sufficiente a coprire i bisogni del comune in fatto di scuole e palestre.
D. Contro il predetto giudizio governativo, i soccombenti si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla controversa risoluzione del legislativo comunale.
Dopo aver contestato la variante di PR, negando che sia stata approvata dal Dipartimento del territorio, i ricorrenti ritengono che la costituzione di un diritto di superficie a sé stante e permanente sia da configurare alla stregua di un’alienazione. Andrebbe quindi esperito un pubblico concorso.
Sarebbe infine iniquo, concludono i ricorrenti, addebitare loro una tassa di giustizia, quando il comune nel precedente giudizio è stato esonerato da qualsiasi aggravio, benché soccombente.
E. All’accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni. Ad identica conclusione perviene il municipio, che contesta in dettaglio le tesi degli insorgenti con argomenti di cui si dirà qui appresso. Il presidente del consiglio comunale si limita a condividere le osservazioni del municipio.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 208 LOC. La legittimazione attiva dei ricorrenti, cittadini attivi di __________, è certa. Il ricorso è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti (art. 18 PAmm).
2. 2.1. I beni comunali si distinguono in beni amministrativi e beni patrimoniali (art. 176 LOC).
L’art. 177 cpv. 1 LOC definisce i beni amministrativi come beni che servono all’adempimento di compiti di diritto pubblico del comune (DTF 104 Ia 354 seg.; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed., n. 115 B I seg.). Tali beni, precisa la norma, sono inalienabili e non possono essere costituiti in ipoteca (cpv. 2). Sono comunque autorizzate le alienazioni di scorpori di terreno, le rettifiche di confine e le permute che non hanno utilità prevedibile (cpv. 3).
I beni patrimoniali sono invece definiti dall’art. 178 cpv. 1 LOC come beni privi di uno scopo pubblico diretto. Possono essere alienati, soggiunge la norma, purché non siano pregiudicati gli interessi collettivi (cpv. 2). Le alienazioni, dispone l’art. 180 cpv. 1 LOC, devono essere fatte per pubblico concorso.
In casi eccezionali e quando al comune non ne può derivare danno, l’art. 180 cpv. 3 LOC permette tuttavia al municipio di procedere per licitazione privata oppure per trattative dirette.
2.2. Una chiara e netta distinzione tra beni che contribuiscono solo indirettamente all’adempimento di compiti di diritto pubblico e beni che invece servono direttamente alle finalità dello Stato non è sempre agevole e sicura (A. Scolari, Diritto amministrativo, vol. II, n. 515). Sono generalmente classificati come beni amministrativi gli edifici amministrativi, le scuole, gli asili, gli ospedali, le biblioteche, i campi sportivi, le piscine, i mercati, le canalizzazioni, gli impianti per la distribuzione di energia, gli aeroporti, i cimiteri (A. Scolari, op. cit., n. 525). Sono pure da annoverare fra i beni amministrativi i fondi acquistati in vista dell’adempimento di un preciso scopo pubblico, quale ad esempio la costruzione di un ospedale (DTF 97 I 640). Sono invece considerati beni patrimoniali tutti i beni di cui il comune può disporre secondo le regole commerciali senza pregiudicare l’adempimento dei suoi compiti pubblici.
Per assicurare la distinzione, l'art. 179 cpv. 2 LOC impone al municipio di tenere aggiornato, in apposito registro, l'inventario dei beni comunali, separati per categoria.
2.3. La classificazione dei beni comunali nelle suddette categorie non è immutabile. I beni patrimoniali possono essere destinati all’adempimento di un compito pubblico mediante provvedimento adottato dal legislativo comunale, detentore del potere di definirne e cambiarne la destinazione (art. 13 cpv. 1 lett. h LOC; Imboden/Rhinow, op. cit., n. 116 B I). Analogamente, i beni amministrativi possono diventare patrimoniali mediante dismissione (declassamento; A. Scolari, op. cit., n. 540). Previa decisione del legislativo comunale di declassarlo, convertendolo in un bene patrimoniale, anche un bene amministrativo può quindi essere alienato.
3. 3.1. Nell’evenienza concreta, il fondo sul quale è prevista la costituzione del controverso diritto di superficie contribuisce assieme ad altri a sopperire alle necessità del comune e del cantone in fatto di infrastrutture scolastiche, sportive e della protezione civile. Lo conferma il piano delle attrezzature e degli edifici pubblici del PR, che lo assegna ad una zona AEP destinata alla scuola d'infanzia (n. 3.2), alla scuola elementare (n. 4.1), al centro professionale commerciale (n. 5.2), alla piscina coperta (n. 10.7) ed a due centri della protezione civile (n. 12b.1 e 12.b.5). Essendo chiaramente destinato all’adempimento di compiti pubblici, il fondo va pertanto annoverato fra i beni amministrativi. Irrilevante è il fatto che tale classificazione non risulti confermata dal registro dei beni comunali prescritto dall'art. 179 cpv. 2 LOC, che il municipio ha omesso di allestire e tenere aggiornato.
3.2. Il diritto di superficie è essenzialmente una servitù, ossia un diritto reale limitato, che permette al beneficiario di mantenere la proprietà su opere edilizie realizzate su fondi altrui (art. 675 CC). Trattandosi di un diritto di costruzione per sé stante e permanente, può essere iscritto nel registro fondiario come fondo (art. 779 cpv. 3 CC).
Pur presentando effetti analoghi, la costituzione di un diritto di superficie a sé stante e permanente su un fondo, si distingue da un'alienazione. Il proprietario del fondo gravato da tale vincolo conserva infatti la proprietà del bene. Perde soltanto la facoltà di disporne liberamente. A differenza dei casi in cui il fondo è alienato, non gli subentra un nuovo proprietario. Gli si affianca soltanto un altro proprietario delle opere edilizie realizzate sul fondo. Un'analogia tra i due negozi giuridici è ravvisabile soltanto entro questi limiti.
3.3. Concedendo alla __________ un diritto di superficie a sé stante e permanente per realizzare spazi espositivi e culturali sull'area in oggetto, il consiglio comunale ha in sostanza demandato ad un ente privato il compito di attuare un obbiettivo d'interesse pubblico, che è stato definito dalla variante di poco conto del PR, approvata dal Dipartimento del territorio con decisione 28 novembre 2002, cresciuta in giudicato previa pubblicazione all'albo.
Da questo profilo, nel negozio giuridico in contestazione non sono ravvisabili gli estremi di un'alienazione di un bene amministrativo. Il bene gravato dal vincolo rimane di proprietà del comune, che se ne serve per adempiere - avvalendosi della collaborazione di un privato - un compito d'interesse pubblico, assunto mediante la suddetta variante del PR. Il fatto che l'adempimento di tale compito abbia luogo per il tramite della fondazione beneficiaria del diritto di superficie e proprietaria della costruzione che verrà realizzata sul fondo del comune non permette di giungere a diversa conclusione. Determinante ai fini del riconoscimento dell'esistenza di un'alienazione è invero soltanto il fatto che la proprietà del bene comunale non muta.
Così configurata, la risoluzione del legislativo comunale, adottata conformemente alla LOC, non viola dunque il divieto d'alienazione sancito dall'art. 177 cpv. 2 LOC.
3.4. La conclusione non sarebbe diversa nemmeno se si volesse configurare la costituzione del diritto di superficie a sé stante e permanente, intavolato come fondo giusta l'art. 779 cpv. 3 CC, alla stregua di un negozio giuridico simile ad un'alienazione, in quanto volto a cedere alla fondazione beneficiaria di tale diritto e proprietaria del relativo fondo, un diritto reale limitato gravante il bene comunale in oggetto.
Da questo profilo, nella decisione del consiglio comunale sarebbero infatti ravvisabili gli estremi di un implicito declassamento delle componenti del diritto di proprietà del comune sul bene amministrativo, che costituiscono il diritto reale limitato concesso alla fondazione a titolo di diritto di superficie. Preceduto dalla conversione in bene patrimoniale di tali componenti, il controverso negozio giuridico non disattenderebbe comunque il divieto di alienazione sancito dall'art. 177 cpv. 2 LOC. Né violerebbe l'obbligo del pubblico concorso, imposto dall'art. 180 cpv. 1 LOC, non potendosi ragionevolmente contestare che le particolari circostanze del caso concreto giustifichino la concessione di una deroga ai sensi del capoverso 3 di tale norma.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va senz'altro respinto.
A torto pretendono i ricorrenti che la decisione sia annullata perché quando è stata adottata la variante di PR, di cui si è detto, non era ancora cresciuta in giudicato. Secondo l'art. 15 RLALPT, le varianti per modifiche di poco conto, approvate dal Dipartimento del territorio, entrano in vigore alla scadenza del termine di pubblicazione all'albo se non vengono impugnate. Ipotesi, questa, che si è verificata nel caso concreto.
Contrariamente a quanto assumono i ricorrenti, il messaggio municipale non ha nemmeno fuorviato i consiglieri comunali asserendo che il Dipartimento del territorio aveva approvato tale variante. La decisione di approvazione, recante la firma del Consigliere di Stato direttore di questo dipartimento, è infatti del 28 novembre 2002, mentre il messaggio municipale porta la data del 6 dicembre seguente.
Palesemente prive di fondamento e quindi indegne di esame sono le ulteriori contestazioni sollevate dai ricorrenti con riferimento all'acquisizione della proprietà della costruzione da parte del comune alla scadenza del diritto di superficie.
Quanto alla tassa di giustizia posta a carico dei ricorrenti e non del comune, rimasto soccombente nel precedente giudizio, basta rilevare che per prassi l'ente pubblico ne è dispensato quando, come nella fattispecie in esame, agisce nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali e la causa non concerne direttamente i suoi interessi pecuniari (RDAT 1993 I n. 19; M. Borghi / G. Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 28 PAmm, n. 3 b).
La tassa di giustizia, commisurata tenendo conto dei motivi apparentemente ideali dell'impugnativa, è posta a carico dei ricorrenti, secondo soccombenza (art. 28 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 13, 176 - 180 LOC; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è a carico dei ricorrenti in solido.
3. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario