Incarto n. 52.2002.506
Lugano 28 maggio 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 30 dicembre 2002 del
contro
la decisione 17 dicembre 2002, n. 6167, del Consiglio di Stato che in accoglimento del ricorso 14 ottobre 2002 di __________ e LLCC ha annullato la decisione 1 ottobre 2002 del consiglio comunale di __________ relativa allo stanziamento di un credito di fr. 700'000.- da destinare al progetto definitivo per il risanamento fonico e urbanistico del tracciato ferroviario a __________;
viste le risposte:
- 14 gennaio 2003 del Consiglio di Stato;
- 16 gennaio 2003 di __________ e LLCC;
preso atto della replica 14 febbraio 2003 e della duplica 5 marzo 2003 dei resistenti;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Con messaggio municipale del 26 agosto 2002 (n. 1381), il municipio di __________ ha chiesto al consiglio comunale di stanziare un credito di progettazione di fr. 700'000.- per la stesura del progetto definitivo delle opere di risanamento fonico della linea ferroviaria che attraversa il comune.
Il messaggio ha originato due rapporti delle congiunte commissioni delle opere pubbliche e della gestione: l'uno di maggioranza (relatore __________), favorevole e l'altro, di minoranza (relatore __________) che ne postulava la reiezione.
Nella seduta ordinaria del 13 maggio 2002 il consiglio comunale di Paradiso ha stanziato il credito richiesto con 13 voti favorevoli, 5 contrari e un astenuto.
B. Con decisione 17 dicembre 2002 il Consiglio di Stato ha annullato la deliberazione, accogliendo il ricorso contro di essa interposto dai consiglieri comunali __________, __________, __________, __________ e __________.
Condividendo l'assunto dei ricorrenti, il Governo ha in sostanza ritenuto che fosse stata adottata in violazione degli art. 32 e 64 LOC. I consiglieri comunali __________, __________ e __________ degli __________, quali proprietari di immobili confinanti con la linea ferroviaria avrebbero infatti un interesse personale nell'ogetto, poiché la riduzione delle immissioni aumenterebbe il valore dei loro fondi. __________ sarebbe invece interessato in qualità di presidente del consiglio di amministrazione della __________, studio d'architettura, beneficiaria di parte del credito per l'allestimento dello studio del progetto di massima.
I quattro consiglieri in questione avrebbero dovuto astenersi dalla discussione e dal voto. In tal caso però non sarebbe stata raggiunta la maggioranza richiesta dall'art. 61 LOC ed il messaggio sarebbe stato respinto.
C. Contro predetto giudizio governativo, il comune di __________ e __________, presidente del consiglio comunale, si aggravano al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
A mente dei ricorrenti, approvando l'intervento di risanamento fonico, il legislativo comunale avrebbe sancito anche la pubblica utilità dell'opera. L'interesse dei privati coinvolti non andrebbe in ogni modo oltre a quello già ammesso con il riconoscimento dell'utilità pubblica dell'opera. Non vi sarebbe dunque quell'interesse personale e diretto richiesto dalla LOC per ammettere l'esistenza di un conflitto d'interessi. La decisione del consiglio comunale oggetto dell'impugnativa altro non sarebbe che l'attuazione di quanto già precedentemente deciso. Non procurerebbe privilegi o vantaggi ai singoli. Le misure di protezione fonica influenzano la qualità di vita anche degli inquilini e non solo dei proprietari. Neppure il preteso interesse dei proprietari immobiliari alla realizzazione dell'opera, che migliorando la qualità di vita permetterebbe di conseguire maggior reddito degli stabili abitativi, sarebbe decisivo. Allo stesso si contrappone infatti quello dell'inquilino, direttamente toccato perché chiamato a finanziare siffatto maggior reddito con l'aumento del canone di locazione. In realtà, tutta la popolazione di __________ ha un interesse alla realizzazione della protezione fonica: ma si tratta di un interesse generale, d'intensità insufficiente per escludere il singolo consigliere comunale dalla votazione.
A mente dei ricorrenti, la pubblica utilità, decisa con l'introduzione del piano regolatore, non può più essere contestata al momento in cui si tratta di attuare il piano medesimo e di votare i crediti necessari per la sua realizzazione: vanno in questo caso applicati i medesimi principi, in particolare l'art. 32 cpv. 2 LOC, i problemi connessi con i conflitti d'interesse riproponendosi in questa sede nella medesima misura come nell'ambito dell'approvazione del piano regolatore stesso.
D. __________, __________, __________, __________ e __________ postulano la reiezione del ricorso. Essi ritengono che il progetto allestito dalle __________ è già sufficiente per realizzare l'interesse pubblico al contenimento dell'inquinamento fonico, mentre l'interesse perseguito dall'art. 16 cpv. 4 NAPR non può comunque essere realizzato con il progetto in discussione, che neppure prevede la copertura della ferrovia. Il risanamento fonico interessa comunque maggiormente i proprietari di immobili confinanti con la strada ferrata rispetto a quelli più discosti, sicché i primi hanno un chiaro interesse personale e materiale alla sua realizzazione, derivante dall'aumento del valore di reddito degli stabili. I tre consiglieri comunali proprietari d'immobili adiacenti alla ferrovia avrebbero pertanto dovuto astenersi dalla votazione, nel quale caso la maggioranza qualificata non sarebbe stata raggiunta. Non sarebbe poi in concreto applicabile l'art. 32 cpv. 2 LOC, la cui portata, comunque limitata all'approvazione del PR, è pensata solo per i comuni piccoli, di cui __________ non fa parte.
E. In replica il comune ricorrente ribadisce sostanzialmente le precedenti argomentazioni. Rileva ancora che il consigliere comunale arch. __________ non è da considerare interessato, perché l'importo di fr. 43'000.-, destinato all'acquisto del progetto di massima, è stato fatturato dallo studio __________ e non è in alcun modo destinato allo studio d'architettura __________.
F. Con duplica 5 marzo 2002 __________, __________, __________, __________ e __________ hanno confermato quanto esposto con le precedenti osservazioni, rilevando in particolare che la pretesa mancanza d'interesse dell'architetto __________ sarebbe stata sollevata per la prima volta con la replica e ciò in contrasto con il principio della buona fede. Comunque egli avrebbe un interesse proprio facendo parte del gruppo di lavoro che ha elaborato lo studio preliminare che serviva da base al concorso.
Il Consiglio di Stato propone la reiezione del gravame.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 LOC. La legittimazione attiva del comune è certa (art. 209 LOC). Altrettanto certa è quella del __________, agente uti civis. La carica di presidente del consiglio comunale, che ricopre, non gli conferisce particolari titoli dal profilo della qualità per agire in giudizio.
Il ricorso, tempestivo (art. 46 PAmm), è quindi ricevibile in ordine. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2. 2.1. L'art. 32 cpv. 1 LOC, nel testo in vigore sino al 31 dicembre 1999 ed applicabile ai consiglieri comunali in forza dell'art. 64 LOC, stabiliva che il cittadino il cui interesse personale è in collisione con quello del comune nell'oggetto posto in deliberazione non può prendere parte né alla discussione, né al voto. Con emendamento entrato in vigore il 1° gennaio 2000, la succitata disposizione è stata modificata nel senso che il cittadino e, di riflesso, il consigliere comunale sono esclusi dalla discussione e dal voto già quando l'oggetto della deliberazione riguarda il loro personale interesse o quello dei loro parenti indicati dall'art. 83 LOC, norma che regola l'incompatibilità per parentela all'assunzione della carica di municipale.
La novella di legge ha, in sostanza, soppresso il requisito della collisione d'interessi fra il cittadino ed il comune, che il previgente ordinamento poneva a titolo di condizione per escluderlo dalla partecipazione alla discussione ed al voto. Irrilevante è ora la questione a sapere se l'interesse del cittadino o del consigliere comunale per l'oggetto si ponga in contrasto o coincida con quello del comune. L'obbligo di astensione è dato anche nel caso in cui gli interessi del membro del legislativo collimino con quelli del comune. A dispetto del marginale (casi di collisione), che non è stato modificato, la norma pone in definitiva sullo stesso piano la convergenza ed il conflitto d'interessi. È stata in pratica recepita la disciplina sancita dall'art. 100 LOC per i municipali (cfr. messaggio 27 agosto 1997 del Consiglio di Stato concernente la revisione parziale della LOC, pag. 10, RDAT II-2000 n. 2 cons. 2.2.). Al cittadino, rispettivamente al consigliere comunale non è ora più data la possibilità di contribuire con la discussione e con il voto all'adozione di decisioni che, pur promuovendo l'interesse del comune, toccano il suo personale interesse o quello dei suoi congiunti (STA 16.7.2001 in re __________ e __________).
La norma si applica a tutti gli ambiti decisionali di competenza del legislativo comunale, escluso quello relativo alla procedura di attuazione del PR (art. 32 cpv. 2 LOC).
2.2. Riallacciandosi all'art. 100 LOC, l'art. 32 cpv. 4 LOC, nel testo vigente prima del 1° gennaio 2000, stabiliva poi che la collisione d'interessi era data anche per gli amministratori di persone giuridiche aventi scopo di lucro. La norma in questione sanciva in sostanza la presunzione dell'esistenza di una collisione d'interessi in capo al cittadino, rispettivamente al consigliere comunale, che riveste nel contempo la carica di amministratore di una persona giuridica con fini di lucro, interessata all'oggetto della deliberazione.
La norma, ripresa invariata come ultimo capoverso dall'art. 32 attualmente in vigore, corrisponde in larga misura all'art. 100 cpv. 2 LOC, che vieta ai municipali di essere presenti alle discussioni ed al voto su oggetti riguardanti l'interesse di persone giuridiche di cui sono amministratori. Analogamente all'art. 100 cpv. 2 LOC, anche l'impedimento sancito dalla norma in esame non si limita infatti al voto, ma si estende anche alla discussione che lo precede. Anche per l'art. 32 cpv. 5 LOC non occorre inoltre che sia dimostrata l'esistenza di un'effettiva o potenziale situazione di conflitto fra l'interesse del comune e quello della persona giuridica toccata dalla decisione. In entrambi i casi, l'esclusione presuppone soltanto che il cittadino, rispettivamente il consigliere comunale, sia amministratore della persona giuridica con scopo di lucro, interessata dalla decisione. Interesse, questo, che per effetto della funzione ricoperta dal membro dell'esecutivo o del legislativo in seno alla persona giuridica, è considerato personalmente condiviso (STA 30.9.71 in re S. = Rep. 1971, pag. 372; Ratti, Il Comune, vol. I, pag. 407).
Al di là delle imperfezioni che caratterizzano l'art. 32 LOC dal profilo della tecnica legislativa, questa conclusione è peraltro confermata dalla lettura ragionata del combinato disposto dei suoi cpv. 4 e 5. L'avverbio invece, che collega il cpv. 5 al precedente, sta in effetti chiaramente ad indicare che l'interesse di una persona giuridica avente scopo di lucro, a differenza di quello di un ente di diritto pubblico, determina una collisione d'interessi, ossia un impedimento, nei suoi amministratori che siedono nello stesso tempo in un legislativo comunale. Il termine collisione, di cui all'art. 32 cpv. 5 LOC, va quindi inteso nel senso di obbligo d'astensione.
2.3. L'obbligo di astensione è volto ad assicurare che le persone direttamente e personalmente interessate all'oggetto della trattanda influenzino con il loro voto o con il loro contributo alla discussione l'esito della decisione che il legislativo è chiamato a rendere (cfr. Daniel Arn, Bern, 1999, Kommentar zum Gemeindegesetz des Kt. Bern, Vorbemerkungen ad art. 47 N. 5; Hans Hagmann / Felix Horber, Zürich, 1998, Die Geschäftsordnung im Parlament, § 56 N. 1). L'art. 32 cpv. 1 LOC si limita a vietare ai cittadini personalmente interessati di prendere parte alle discussioni ed al voto. A differenza dell'art. 100 LOC, che disciplina l'analogo obbligo di astensione dei municipali, non impedisce loro di presenziare alla discussione. Vieta solo la partecipazione attiva al processo decisionale.
La partecipazione alla discussione di cittadini o di consiglieri comunali versanti in una situazione d'impedimento secondo l'art. 32 LOC costituisce, in linea massima, un motivo d'annullamento delle decisioni adottate, indipendentemente dalla rilevanza del contributo effettivamente dato (RDAT 1997 II n. 2, 1978 n. 7; Rep. 1972, 372 seg.; cfr. anche DTF 117 I a 408 seg.). Lo scopo della norma in esame è, infatti, quello di assicurare un processo di formazione della volontà del legislativo esente da condizionamenti ed interferenze. Non è soltanto quello di impedire che il membro del legislativo obbligato ad astenersi determini l'esito dello scrutinio con il suo voto, ma è anche quello di evitare che influisca sul voto degli altri membri del consesso, intervenendo in sede di discussione. Finalità, questa, che per principio può essere conseguita soltanto annullando la decisione già a causa dell'indebito contributo dato alla discussione dal membro interessato al provvedimento in prima persona, come congiunto o come amministratore di persone giuridiche con fine di lucro. La semplice partecipazione al voto di un membro del legislativo obbligato ad astenersi comporta invece l'annullamento della decisione resa soltanto se può aver contribuito in modo determinante all'esito dello scrutinio (Daniel Arn, op. cit., Vorbemerkungen zu art. 47 und 48, N. 6; BVR 1989, pag. 142). Considerato che i membri dell'assemblea o del consiglio comunale obbligati ad astenersi possono, a differenza dei municipali, presenziare alle discussioni su oggetti che riguardano il loro personale interesse, non appare fuori luogo ritenere che la semplice partecipazione al voto non sia atta a condizionare la libera espressione del voto degli altri membri del consesso.
2.4. Secondo l'art. 32 cpv. 1 LOC l'obbligo di astensione sorge quando il membro del legislativo ha un interesse suo personale o di determinati parenti all'oggetto della discussione e del voto. L'interesse è personale quando il membro del consesso ritrae un vantaggio o subisce uno svantaggio superiore a quello degli altri cittadini a seguito dell'adozione o della mancata adozione della decisione sulla quale l'assemblea o il consiglio comunale è chiamato a determinarsi. L'interesse personale di cui all'art. 32 cpv. 1 LOC si identifica in larga misura con l'interesse considerato dall'art. 43 PAmm ai fini del riconoscimento della legittimazione attiva. Anch'esso deve infatti essere diretto ed immediato, al fine di evitare che la cerchia delle persone obbligate ad astenersi risulti eccessivamente larga e paralizzi l'attività del consesso (cfr. Daniel Arn, op. cit., ad art. 47 N. 2). L'esistenza di un interesse personale, atto a determinare l'obbligo di astensione, va quindi negata nei casi in cui l'interesse riconoscibile in capo ad un determinato membro del consesso non permetterebbe di riconoscergli la legittimazione attiva ad impugnare il provvedimento al di fuori dell'actio popularis.
3. 3.1. Nell'evenienza concreta, il Consiglio di Stato ha anzitutto ritenuto che i consiglieri comunali __________, __________ __________ e __________ __________ __________, proprietari di stabili situati nelle vicinanze della linea ferroviaria, fossero obbligati ad astenersi dalla discussione e dalla votazione siccome personalmente interessati all'oggetto. La conclusione non può essere condivisa, poiché l'interesse di questi membri del legislativo è soltanto indiretto. Oggetto della decisione in esame non è la realizzazione dell'opera in quanto tale, ma la concessione di un credito destinato a finanziarne la progettazione. L'interesse riscontrabile in capo ai suddetti consiglieri comunali non presenta pertanto quelle connotazioni di immediatezza, che secondo l'art. 32 cpv. 2 LOC devono essere date per determinare l'obbligo di astensione.
È ben vero che il credito stanziato serve alla progettazione di un'opera che può risultare utile alle proprietà immobiliari dei suddetti consiglieri comunali. Il semplice credito di progettazione, tuttavia, non procura loro un vantaggio diverso da quello che procura agli altri cittadini. Fatta astrazione dell'actio popularis, l'interesse che i consiglieri comunali in questione possono vantare per rapporto allo stanziamento del credito non permetterebbe invero di riconoscere loro la legittimazione attiva ad impugnare un'eventuale decisione di rifiuto. Direttamente interessati sono soltanto i beneficiari del credito stanziato.
Diversamente, l'esistenza di un obbligo di astensione andrebbe riconosciuta anche in capo a quattro dei ricorrenti, che in quanto residenti, come inquilini, in stabili situati nella fascia esposta ai rumori della ferrovia, ritrarranno un sicuro beneficio, almeno dal profilo della qualità di vita, dalle opere di risanamento fonico, che il controverso credito serve a progettare.
Il giudizio del Consiglio di Stato non può dunque essere condiviso nella misura in cui ritiene che la partecipazione al voto dei tre consiglieri comunali proprietari di immobili confinanti con la linea ferroviaria fosse atta ad inficiare la validità della risoluzione adottata dal legislativo comunale.
3.2. Il giudizio impugnato merita invece di essere condiviso laddove rileva nella partecipazione al voto dell'arch. __________ una violazione dell'obbligo di astensione sancito dall'art. 32 cpv. 5 LOC. In quanto presidente del consiglio di amministrazione dello studio d'architettura __________, il consigliere comunale __________ rappresenta infatti una persona giuridica con fine di lucro direttamente interessata allo stanziamento del credito in oggetto, destinato in parte a finanziare "i costi di acquisizione del progetto di massima dello studio d'ingegneria __________ e dello studio d'architettura __________ " (cfr. messaggio municipale pag. 3). Il fatto che il mandatario del comune fosse lo studio d'ingegneria __________ e non lo studio d'architettura __________ non costituisce un motivo sufficiente per negare l'esistenza di un interesse diretto in capo al consigliere comunale __________. Né porta a diversa conclusione il fatto che al momento del voto del legislativo, la fattura dello studio d'ingegneria __________, con il quale lo studio __________ collaborava per gli aspetti architettonici, fosse già stata onorata.
Il voto del consigliere comunale __________, che, non avendo partecipato alla discussione, non può aver influenzato quello dei colleghi, non può tuttavia essere considerato determinante per l'esito dello scrutinio. Lo esclude la larga maggioranza con cui la decisione è stata adottata. La violazione dell'obbligo di astensione commessa da questo consigliere comunale non è quindi atta a giustificarne l'annullamento.
4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi accolto, annullando il giudizio governativo impugnato e confermando la risoluzione del consiglio comunale.
La tassa di giustizia e le ripetibili, commisurate alla natura ideale del ricorso, all'impegno di patrocinio ed al lavoro occasionato a questo tribunale, sono poste a carico dei resistenti in solido, secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 32, 64, 208 LOC; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 17 dicembre 2002 del Consiglio di Stato (n. 6167 è annullata).
1.2. la decisione 1° ottobre 2002 del consiglio comunale di __________, che stanzia un credito di fr. 700'000.- da destinare al progetto definitivo per il risanamento fonico e urbanistico del tracciato ferroviario è confermata.
2. La tassa di giustizia di fr. 800.- è a carico dei resistenti in solido, che rifonderanno fr. 1'000.- ai ricorrenti a titolo di ripetibili di entrambe le istanze.
3. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario