Incarto n. 52.2002.423
Lugano 26 maggio 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi e Werner Walser
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 21 ottobre 2002 di
__________, patrocinato dall'avv. __________,
Contro
la risoluzione 1° ottobre 2002 (n. 4680) del Consiglio di Stato, che ha respinto l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 6 agosto 2002 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, in materia di ammonimento;
viste le risposte:
- 30 ottobre 2002 del Dipartimento delle istituzioni;
- 5 novembre 2002 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a) Dal 1° marzo 1989 il cittadino italiano __________ (1966) è al beneficio di permessi di lavoro per confinanti per svolgere l'attività di musicista presso il ristorante __________ a __________.
b) Con sentenza 15 novembre 2001, la Presidente della Corte delle assise correzionali di __________ ha condannato il ricorrente a 6 mesi di detenzione, sospesi con un periodo di prova di 2 anni, per omicidio colposo. Il 5 febbraio 1999, a __________, __________ aveva circolato alla guida di un autoveicolo a velocità eccessiva, accertata peritalmente in circa 124-140 km/h nonostante il vigente limite di 80 km/h, invadendo la corsia di contromano e scontrandosi frontalmente con un ciclomotorista, il quale è deceduto.
B. a) Fondandosi sulle premesse emergenze, con decisione 4 febbraio 2002 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha deciso di non rinnovare il permesso di frontaliere a __________.
b) Contro la predetta pronunzia __________ è insorto dinnanzi al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento.
Il 15 marzo 2002 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha annullato la propria decisione in virtù dell'art. 50 PAmm, tenendo conto del sincero pentimento espresso dall'interessato durante il dibattimento penale, del genere di reato (colposo) e del fatto che in Svizzera egli aveva sempre tenuto un comportamento irreprensibile.
Con decreto 22 marzo 2002 il Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato ha quindi stralciato dai ruoli il gravame.
c) L'11 giugno 2002 il dipartimento ha posto il ricorrente al beneficio di un permesso per confinanti CE/AELS per tutte le zone di frontiera della Svizzera valido fino al 31 marzo 2007.
d) A causa della predetta condanna penale del 15 novembre 2001, con decisione 6 agosto 2002 il dipartimento ha ammonito __________, con l’avvertenza che in caso di recidiva o di comportamento scorretto lo avrebbe sanzionato con una misura amministrativa.
La risoluzione è stata resa sulla base dell'art. 16 cpv. 3 ODDS.
C. Con giudizio 1° ottobre 2002 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da __________.
L'autorità ha considerato chiaro il tenore dell'ammonimento, il ricorrente essendo rappresentato da un legale e non potendo in tal modo ignorare che l'unica "sanzione amministrativa" prevista nei suoi confronti in caso di recidiva o di comportamento scorretto era l'espulsione.
Il Governo ha poi argomentato che gli Stati firmatari dell'ALC possono emanare misure meno restrittive dell'espulsione applicando la normativa interna. In questo senso, sarebbe possibile emanare un ammonimento anche se non fossero adempiuti i requisiti della violazione dell'ordine e della sicurezza pubblici previsti dall'art. 5 Allegato I ALC. I diritti conferiti dal menzionato accordo non verrebbero limitati, ha soggiunto l'Esecutivo cantonale, perché una semplice minaccia di espulsione ai sensi dell'ODDS non ostacolerebbe l'esercizio di un'attività lucrativa.
Ha quindi ritenuto il provvedimento impugnato proporzionato alle circostanze del caso.
D. Contro la predetta pronunzia, __________ si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
Dopo aver sostenuto che il tenore dell'ammonimento è ambiguo in quanto non commina espressamente la minaccia di espulsione, il ricorrente critica le autorità inferiori per non aver esaminato la vertenza sotto il profilo dell'accordo bilaterale in parola.
Secondo l'insorgente, sarebbe inammissibile applicare l'ALC per allontanare un cittadino comunitario e la LDDS e l'ODDS per ammonirlo. In altre parole, sarebbe contraddittorio e arbitrario applicare una nozione diversa di ordine pubblico a dipendenza del tipo di sanzione.
Chiede di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
E. All'accoglimento del ricorso si oppone il Dipartimento delle istituzioni, con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.
Anche il Consiglio di Stato propone di respingere il gravame, senza tuttavia formulare osservazioni.
Considerato, in diritto
1. 1.1. In materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (cfr. art. 10 lett. a LALPS).
1.2. Giusta l'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG, in ambito di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di permessi al cui ottenimento la legislazione federale non conferisce un diritto. Sennonché, indipendentemente dalla sussistenza di un diritto al rilascio di un permesso, per costante giurisprudenza dell'alta Corte federale il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile contro una decisione d'espulsione, rispettivamente, di minaccia dell'espulsione (STF inedita 25 gennaio 1999 in re P. consid. 2b; DTF 96 I 266 consid. 1). E' dunque data anche la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire sull'impugnativa inoltrata da __________.
1.3. Il gravame, tempestivo (art. 10 LALPS; 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. L'insorgente critica il dipartimento per aver insufficientemente motivato la decisione di ammonimento, dolendosi in sostanza della violazione del suo diritto di essere sentito (art. 29 Cost).
Non risulta tuttavia che l'insorgente sia stato limitato nei suoi diritti ricorsuali o che non abbia potuto comprendere gli addebiti mossigli dall'autorità di prime cure.
Come ha rilevato il Governo, l'insorgente non poteva certo ignorare che l'unica "sanzione amministrativa" prevista nei suoi confronti in caso di recidiva o di comportamento scorretto era l'espulsione.
Di conseguenza, l'asserita violazione dell'art. 29 Cost. è già stata sanata tramite il gravame dinnanzi al Consiglio di Stato.
Dal dipartimento si imponeva comunque maggior precisione nel formulare la minaccia di espulsione.
3. 3.1. L'insorgente può prevalersi dell'accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681). Difatti, l'art. 4 ALC dispone che il diritto di soggiorno e di accesso a un'attività economica è garantito fatto salvo l'art. 10 e conformemente alle disposizioni di cui all'allegato I ALC.
Giusta l'art. 16 ALC, per conseguire gli obiettivi definiti dall'Accordo, le parti contraenti prendono tutte le misure necessarie affinché nelle loro relazioni siano applicati diritti e obblighi equivalenti a quelli contenuti negli atti giuridici della Comunità europea ai quali viene fatto riferimento (cifra 1). Nella misura in cui l'applicazione dell'Accordo implica nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della giurisprudenza pertinente della Corte di giustizia delle Comunità europee precedente alla data della sua firma (cifra 2 primo periodo).
L'art. 5 Allegato I ALC prevede che i diritti conferiti dall'Accordo possono essere limitati soltanto da misure giustificate da determinati motivi, tra l'altro, di ordine pubblico. Conformemente all'art. 16 ALC, si fa segnatamente riferimento alla direttiva 64/221/CEE del Consiglio del 25 febbraio 1964 per il coordinamento dei provvedimenti speciali riguardanti il trasferimento e il soggiorno degli stranieri, giustificati da motivi d'ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica (GU L 56 del 1964, pag. 850).
Se sono adempiute le condizioni, è possibile disporre misure di allontanamento e di respingimento giusta gli art. 9-13 LDDS anche nei confronti dei cittadini della CE (cfr. art. 24 OLCP; n. 10.1 delle "Istruzioni e commenti concernenti l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea nonché i suoi Stati membri nonché i seguenti Stati membri dell'AELS: Norvegia, Islanda e Principato del Liechtenstein", emanate dall'Ufficio federale degli stranieri, stato al febbraio 2002; Istruzioni UFDS sull'OLCP).
3.2. La LDDS si applica ai cittadini degli Stati membri della CE, ai loro familiari e ai lavoratori distaccati all'estero solo qualora l'ALC non disponga altrimenti o la legge preveda disposizioni più favorevoli (art. 1 lett. a LDDS).
Giusta l'art. 10 cpv. 1 lett. a LDDS, uno straniero può essere espulso quando è stato punito dall'autorità giudiziaria per un crimine o un delitto. L'art. 11 cpv. 3 LDDS precisa tuttavia che l'espulsione può essere pronunciata solo se dall'insieme delle circostanze essa sembra adeguata. L'art. 16 cpv. 3 ODDS dispone che per giudicare dell'equità dell'espulsione, occorre tenere conto, segnatamente, della gravità della colpa dell'interessato, della durata del suo soggiorno in Svizzera e del pregiudizio che egli e la sua famiglia subirebbero in caso di espulsione. Se un'espulsione, nonostante la sua legale fondatezza conformemente all'art. 10 cpv. 1 lett. a o b LDDS, non appare opportuna in considerazione delle circostanze, lo straniero sarà minacciato di espulsione. La minaccia sarà notificata sotto forma di decisione scritta e motivata, che preciserà quanto le autorità si attendono dallo straniero.
4. 4.1. In concreto, con sentenza 15 novembre 2001 la Presidente della Corte delle assise correzionali di __________ ha condannato __________ a 6 mesi di detenzione, sospesi con un periodo di prova di 2 anni, per omicidio colposo.
Fondandosi sulle premesse emergenze, con decisione 4 febbraio 2002 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha deciso di non rinnovare il permesso di frontaliere a __________. Il 15 marzo 2002 il dipartimento ha tuttavia modificato la propria decisione in virtù dell'art. 50 PAmm, annullandola. L'autorità ha tenuto conto del sincero pentimento espresso dall'interessato durante il dibattimento penale, del genere di reato (colposo) e del fatto che in Svizzera egli aveva sempre tenuto un comportamento irreprensibile. Con decreto 22 marzo 2002 il Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato ha quindi stralciato dai ruoli il gravame e l'11 giugno 2002 il dipartimento ha posto il ricorrente al beneficio di un permesso per confinanti CE/AELS per tutte le zone di frontiera della Svizzera valido fino al 31 marzo 2007.
Ciononostante il 6 agosto 2002, fondandosi ancora sulla sentenza di penale del 15 novembre 2001, il dipartimento ha ammonito __________, con l’avvertenza che in caso di recidiva o di comportamento scorretto lo avrebbe sanzionato con una misura amministrativa. La decisione è stata resa sulla base dell'art. 16 cpv. 3 ODDS.
4.2. La LDDS e la sua ordinanza di esecuzione (ODDS) sono applicabili soltanto se l'ALC non dispone altrimenti e la normativa interna prevede disposizioni più favorevoli (art. 1 lett. a LDDS).
In questo senso, giova ricordare che, con l'entrata in vigore dell'ALC, la riserva dell'ordine pubblico e della sicurezza pubblica prevista all'art. 5 Allegato I ALC soggiace a criteri meno restrittivi. In effetti l'Accordo in parola, benché in modo parziale e progressivo, conferisce ai cittadini degli Stati interessati dei diritti in merito alla libera circolazione che solamente a fronte di gravi violazioni o concrete previsioni di gravi violazioni dell'ordine pubblico possono essere limitati (cfr. art. 3 Direttiva 64/221/CEE; Capella/Pelloni, L'ordine pubblico nel diritto svizzero degli stranieri e nel diritto europeo sulla libera circolazione delle persone, in RDAT II-2001 547).
Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, non è quindi dato vedere come si possa emanare una minaccia di espulsione ai sensi dell'art. 16 cpv. 3 ODDS senza verificare preventivamente se sono adempiuti i requisiti per la violazione dell'ordine pubblico sulla base dell'art. 5 Allegato I ALC.
4.3. Orbene, l'autorità inferiore non ha esaminato se con il suo comportamento il ricorrente, segnatamente a causa della sua condanna penale del 15 novembre 2001 a 6 mesi di detenzione sospesi con un periodo di prova di 2 anni per omicidio colposo, ha violato l'ordine e la sicurezza pubblici ai sensi dell'ALC e se esiste un pericolo concreto che egli recidivi.
Non è infatti sufficiente giustificare un provvedimento di espulsione o ammonimento sulla sola base di una sentenza penale, senza tenere conto delle circostanze che hanno portato alla condanna dell'interessato e senza adeguatamente valutare il suo comportamento durante il soggiorno in Svizzera.
Il Tribunale non può tuttavia sostituirsi al Consiglio di Stato nella determinazione di quanto precede. Il Governo, anche sotto questo profilo, fruisce infatti di un esteso potere discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte di questo Tribunale unicamente nella misura in cui integri gli estremi di una violazione del diritto.
Gli atti devono essere pertanto retrocessi all'Esecutivo cantonale, affinché statuisca nuovamente sulla vertenza, come ai considerandi che precedono.
5. Il ricorso dev'essere pertanto accolto e la decisione del Consiglio di Stato annullata. Visto l'esito del gravame, si prescinde dal prelievo di tasse e spese di giudizio.
Dato che l'insorgente versa in precarie condizioni economiche, la domanda di assistenza giudiziaria va accolta.
Per questi motivi,
visti gli art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; 1, 4, 16 ALC; 5 Allegato I ALC; 1a, 10, 11 LDDS; 16 ODDS; 10 lett. a LALPS; la Lag; 3, 18, 28, 43, 46, 60, 61, 64, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 1° ottobre 2002 (n. 4680) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2. gli atti sono ritornati al Consiglio di Stato affinché proceda come illustrato nei considerandi.
2. Non si prelevano né tasse né spese di giustizia.
3. La domanda di assistenza giudiziaria è accolta.
§. Di conseguenza, il patrocinatore del ricorrente è invitato a trasmettere al Tribunale cantonale amministrativo la propria nota professionale relativa alla procedura avanti a questa sede.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale a Losanna nel termine di 30 giorni dall'intimazione.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario