Incarto n. 52.2002.374
Lugano 25 febbraio 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 23 settembre 2002 di
__________ patrocinato da: avv. __________
contro
la decisione 3 settembre 2002 del Consiglio di Stato che evade ai sensi dei considerandi l'impugnativa presentata dal ricorrente avverso la decisione 5 giugno 2002 con cui il municipio di __________ gli ha ordinato l'innalzamento del muro di cinta (lato nord) sito sul fondo no. __________ RFD;
viste le risposte:
- 1. ottobre 2002 del Consiglio di Stato;
- 7 ottobre 2002 del municipio di __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 14 giugno 2000, il ricorrente __________ ha chiesto al municipio di __________ il permesso di costruire una nuova casa d'abitazione monofamigliare in località __________ (part. n. __________ RF). Dal progetto annesso alla domanda di costruzione emergeva che verso l'antistante strada comunale, in leggera pendenza, sarebbe stato costruito muretto di altezza variante tra 0 (angolo W) e 60 cm (angolo E), interrotto in corrispondenza delle entrate all'autorimessa ed all’abitazione. La relazione tecnica allegata confermava, tra l'altro, che l'assetto del fondo sarebbe rimasto immutato, "con la realizzazione lungo il perimetro della particella di un muretto di C.A. quale opera di sostegno - livellazione del terreno (già in parte esistente)".
Raccolto il preavviso favorevole del Dipartimento del territorio (SPU), il 13 luglio 2000 il municipio ha rilasciato la licenza richiesta. L'edificazione della nuova costruzione è terminata nell'autunno del 2001. Verso la strada comunale è stato realizzato il muretto previsto dai piani approvati.
B. Il 29 novembre 2001, il municipio ha sollecitato il ricorrente a sopraelevare il muretto di cinta sino all'altezza di 80 cm. prescritta dall'art. 13 cpv. 1 NAPR. Non avendo ottenuto soddisfazione, il 5 giugno 2002 l'autorità comunale gli ha formalmente ingiunto di conformare l'altezza del muretto alle norme di PR nel termine di 60 giorni.
Contro questa decisione __________ è insorto davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento.
C. Con giudizio 3 settembre 2002 il Consiglio di Stato ha evaso il gravame ai sensi dei considerandi, annullando l'ordine impugnato e rinviando gli atti al municipio affinché richiedesse al ricorrente la presentazione di una domanda di costruzione in sanatoria per il muretto realizzato, che si sarebbe forse potuto autorizzare in via di deroga.
Il Governo ha in sostanza ritenuto che rilasciando la licenza edilizia il municipio non avesse affatto autorizzato la costruzione di un muretto di altezza inferiore a quella prescritta dall'art. 13 NAPR. L'intenzione del ricorrente di realizzare un muretto di altezza inferiore a tale limite non risulterebbe con sufficiente chiarezza dai piani e dalla relazione tecnica. Essendo stata realizzata un'opera non autorizzata, occorrerebbe avviare una procedura di rilascio del permesso in sanatoria.
D. Contro il predetta giudizio governativo __________ si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che venga annullata la decisione con cui il municipio ordina l'innalzamento del muro di cinta. Riassunti i fatti, l'insorgente ripropone e sviluppa in questa sede le censure sollevate senza successo in prima istanza. Il muretto in questione, allega, sarebbe stato autorizzato ed eseguito come indicato dai piani e dalla relazione tecnica allegati alla domanda di costruzione. Il municipio avrebbe semmai dovuto imporne la sopraelevazione al momento in cui gli ha rilasciato la licenza edilizia. Non gli si potrebbe chiedere di correggere una difformità, che l'autorità comunale avrebbe potuto rilevare usando la dovuta diligenza.
E. Il Consiglio di Stato si oppone all'accoglimento dell'impugnativa, riconfermandosi nelle tesi contenute nel proprio giudizio. Ad identica conclusione approda il municipio con argomenti di cui semmai si dirà nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 21 LE.
1.2. Con il giudizio qui impugnato, il Consiglio di Stato ha annullato la decisione 5 giugno 2002 con cui il municipio ha ordinato al ricorrente di sopraelevare il muretto in contestazione. Avendo il ricorrente ottenuto soddisfazione, da questo profilo l'impugnativa è chiaramente improponibile per mancanza d'interesse legittimo.
Dopo aver accertato che l'opera realizzata non è conforme all'art. 13 cpv. 1 NAPR, il Governo ha tuttavia rinviato gli atti al municipio affinché chieda al ricorrente di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria, volta ad accertare se il muretto possa essere autorizzato in sanatoria. Nella misura in cui non pone termine alla vertenza, il giudizio governativo pregiudica gli interessi del ricorrente. Entro questi limiti l'impugnativa è ricevibile in ordine.
1.3. Con queste riserve, l’impugnativa, tempestiva, è ricevibile in ordine e può essere evasa sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2. 2.1. L'art. 13 NAPR di __________ dispone, tra l'altro, che "i fondi a confine con strade e piazze pubbliche o aperte al pubblico devono essere recintati con muri dell'altezza minima di ml. 0.80" (cpv. 1). "L'obbligo di recinzione", soggiunge la norma, "nasce con l'esecuzione di nuove fabbriche o con la trasformazione di quelle esistenti" (cpv. 4).
La formazione del muro di cinta va imposta al momento del rilascio della licenza edilizia. Domande per la costruzione di nuovi edifici o la trasformazione di quelli esistenti, che non prevedono la formazione di queste opere di cinta, non sono conformi all'art. 13 NAPR. Possono quindi essere accolte soltanto previo adeguamento.
2.2. Contrariamente a quanto assumono il Consiglio di Stato ed il municipio, la domanda di costruzione inoltrata dal ricorrente per l'edificazione della sua casa d'abitazione indicava chiaramente l'intenzione di chiudere il fondo verso la strada comunale con due muretti, eretti lungo il confine. Dalla planimetria del "piano terra" emerge senza possibilità di equivoco che lungo il confine N era prevista la costruzione di opere di cinta in muratura, una lunga m 2.10, posta in corrispondenza del tratto compreso tra l’apertura dell’autorimessa e la porta d’entrata dell’abitazione, l'altra lunga oltre 10 m, compresa tra l’entrata dell’abitazione e l’angolo NW del fondo. Dal prospetto della "facciata nord" si evince inoltre, altrettanto chiaramente, che i muretti in questione avrebbero avuto un’altezza calante da 60 cm a 0 (angolo NW). L'intenzione di realizzare questi manufatti è infine confermata dalla relazione tecnica, nella quale viene prospettata l’esecuzione di un’"opera di sostegno livellazione del terreno" in cemento armato "lungo il perimetro della particella".
Certo è pure che gli atti annessi alla domanda di costruzione non prevedevano di costruire lungo il confine verso la strada un muro alto 80 cm.
2.3. Raccolto il preavviso del Dipartimento del territorio, l’esecutivo comunale ha rilasciato la licenza richiesta come ai piani presentati, senza porre alcuna condizione riferita alle opere di cinta previste lungo la strada. Benché fosse più che evidente che su questo confine non era prevista l’esecuzione di un muretto alto almeno 80 cm, il municipio non ha in particolare chiesto al ricorrente di adeguare il progetto all’art. 13 cpv. 1 NAPR. A tal proposito, la licenza era priva di qualsiasi riserva.
La licenza edilizia ha quindi autorizzato la costruzione di due muretti di altezza calante da 60 cm a 0, che sono stati realizzati conformemente ai piani approvati.
Stando così le cose, si deve categoricamente escludere che l’autorità comunale possa esigere la rettifica delle opere eseguite per renderle conformi all'altezza minima prescritta dall'art. 13 cpv. 1 NAPR. È ben vero che i manufatti in oggetto non sono conformi al diritto materiale applicabile. Essi sono tuttavia stati realizzati in base ad un permesso rilasciato in contrasto con il diritto, che è cresciuto in giudicato formale. Non sono stati costruiti senza permesso o in contrasto con il permesso accordato.
Ora, la demolizione o la rettifica di opere eseguite in contrasto con il diritto materiale può essere ordinata soltanto nella misura in cui tali opere risultino formalmente abusive, ossia non siano state approvate. Non basta che integrino gli estremi di una violazione materiale del diritto. Devono anche essere state realizzate senza permesso o in contrasto con il permesso ricevuto. Per principio, nel caso di opere realizzate in conformità a un permesso accordato in contrasto con il diritto materiale, non possono essere ordinati provvedimenti volti a ripristinare una situazione conforme al diritto. Un'eccezione a questa regola è data soltanto se sono soddisfatti i presupposti per la revoca della licenza (STA 9.2.1996 in re C.V. SA): ipotesi, questa, che con ogni evidenza, nel caso in esame, non si verifica nemmeno lontanamente, prevalendo comunque l’interesse del ricorrente alla sicurezza del diritto su quello pubblico all’attuazione del diritto oggettivo.
3. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso, in quanto ricevibile, va quindi accolto, annullando il giudizio governativo impugnato nella misura in cui rinvia gli atti al municipio affinché richieda al ricorrente di presentare una domanda di costruzione in sanatoria per il muretto in contestazione.
Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili vanno invece poste a carico del comune secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 13 e 37 NAPR di __________; 16 cpv. 2 e 21 LE; 3, 18, 28, 31, 60 e 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. In quanto ricevibile, il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza, la decisione 3 settembre 2002 del Consiglio di Stato (n. 4198) è annullata nella misura in cui rinvia gli atti al municipio affinché richieda al ricorrente di presentare una domanda di costruzione in sanatoria per i muretti di cinta realizzati lungo la strada comunale.
2. Non si preleva tassa di giustizia.
3. Il comune di __________ rifonderà fr. 1'200.-- al ricorrente a titolo di ripetibili di entrambe le istanze.
4. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario