Incarto n. 52.2002.350
Lugano 23 settembre 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 13 settembre 2002 di
__________, patrocinata da: avv. __________,
Contro
la decisione 27 agosto 2002 (no 4061) del Consiglio di Stato, che ha respinto il ricorso dell’insorgente avverso la risoluzione 23 maggio 2002 del municipio di __________, con la quale le è stata negata la riduzione al 50% del rapporto d'impiego quale docente di scuola elementare;
viste le risposte:
- 24 settembre 2002 del Consiglio di Stato;
- 1 ottobre 2002 del Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport;
- 2 ottobre 2002 del municipio di __________;
preso atto della replica 28 ottobre 2002 e delle dupliche:
- 13 novembre 2002 del Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport;
- 15 novembre 2002 del municipio di __________;
- 26 novembre 2002 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. __________ è alle dipendenze del comune di __________ da 22 anni in qualità di docente di scuola elementare. A partire dall'anno scolastico 1999/2000 ha beneficiato di un congedo non pagato della durata di 3 anni. Il 12 marzo 2002 ha poi chiesto di riprendere l'insegnamento, postulando di poter svolgere l'attività a tempo parziale, con una un riduzione al 50%. Sentito il parere dell'ispettore scolastico, con decisione 23 maggio 2002 il municipio di __________ ha respinto la domanda, argomentando che non era più sua intenzione creare impieghi a tempo parziale per i docenti nominati.
B. Con ricorso 6 giugno 2002 al Consiglio di Stato, __________ ha domandato l'annullamento della citata risoluzione e l'accoglimento della sua istanza di riduzione del rapporto di lavoro al 50%. Davanti al Governo ha sostenuto che l'esercizio di un’attività professionale a tempo parziale sarebbe maggiormente compatibile con la gestione dell’economia domestica familiare e le permetterebbe di occuparsi della madre di 81 anni. Inoltre tale soluzione consentirebbe di salvaguardare uno dei due incarichi a metà tempo istituiti in seguito al suo congedo e non comporterebbe problemi di sorta perché una delle docenti attualmente impiegate a tempo parziale sarebbe sostituita dalla ricorrente. La decisione del municipio sarebbe, oltre che immotivata, arbitraria e in contrasto con la legge federale sulla parità dei sessi, del 24 marzo 1995 (LPar; RS 151.1), poiché costituirebbe una discriminazione indiretta, la stessa penalizzando maggiormente le docenti di sesso femminile, chiamate ad occuparsi in modo preponderante dell'economia domestica e delle persone anziane.
C. __________ si è quindi rivolta anche all'Ufficio di conciliazione per la parità dei sessi, chiedendo a quest’ultimo di accertare l’esistenza di una discriminazione fondata sulla legge federale sulla parità dei sessi. Il 7 agosto 2002 la presidente dell’Ufficio ha dichiarato fallito il tentativo di conciliazione.
D. Con decisione 27 agosto 2002 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame. Dopo aver ricordato le norme che reggono la materia del contendere, esso ha ritenuto che il docente nominato a tempo pieno non dispone di un diritto ad una riduzione del rapporto d'impiego al 50%. Per il che, l'autorità di nomina non ha nessun obbligo di concedere una riduzione del tempo di lavoro. La decisione del municipio non sarebbe quindi arbitraria. Il Governo ha poi lasciato aperta la questione dell'applicabilità della legge sulla parità dei sessi, che comunque non sarebbe stata violata con la decisione litigiosa.
E. Il 13 settembre 2002 __________ ha inoltrato davanti al Tribunale cantonale amministrativo un ricorso, con cui chiede l'annullamento della suddetta decisione municipale e che le sia concessa la riduzione della nomina al 50% dall’anno scolastico 2002/2003, rispettivamente dalla crescita in giudicato della sentenza di questo tribunale. Riprende e sviluppa gli argomenti già sollevati nel suo gravame dinanzi al Consiglio di Stato.
F. Con risposta 2 ottobre 2002 il municipio di __________ postula la reiezione del gravame. Rileva avantutto che un'economia domestica composta di due persone adulte non comporta oneri significativamente più rilevanti rispetto ad un'economia domestica composta di una sola persona. Inoltre l'interesse della ricorrente ad ottenere la nomina a tempo parziale non sarebbe preponderante rispetto all'interesse pubblico dell'amministrazione scolastica al perseguimento della qualità didattica e della stabilità del corpo docenti. La doppia docenza sarebbe infatti sovente fonte di problemi, spesso difficili da gestire, motivo per il quale il municipio ha deciso di non estendere i rapporti di nomina a metà tempo.
Il Consiglio di Stato e il Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport chiedono la reiezione del ricorso.
In sede di replica e di duplica le parti si sono poi riconfermate nelle loro rispettive argomentazioni e domande di giudizio.
Considerato, in diritto
1. 1.1. Prima di entrare nel merito di un’istanza o di un ricorso l'autorità esamina d'ufficio la propria competenza (art. 3 PAmm).
Il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è dato, nei casi previsti dalla legge, contro decisioni di un dipartimento, di commissioni speciali e del Consiglio di Stato (art. 60 cpv. 1 PAmm): la deducibilità per ricorso di una decisione al Tribunale cantonale amministrativo è quindi regolata dal cosiddetto sistema enumerativo e non per clausola generale (Rep. 1968, pag. 204).
1.2. Giusta l'art. 208 cpv. 1 LOC, contro le decisioni degli organi comunali è dato ricorso al Consiglio di Stato, le cui decisioni sono appellabili al Tribunale cantonale amministrativo, sempre che la legge non disponga altrimenti.
I rapporti di impiego dei docenti delle scuole comunali sono disciplinati dalla legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti (art. 52 Legge della scuola [Lsc]; art. 1 legge sull'ordinamento degli impiegati dello stato e dei docenti [LORD]).
La nomina e l'incarico dei docenti delle scuole comunali è di competenza del municipio (art. 2 LORD e 7 della legge sulla scuola dell’infanzia e sulla scuola elementare [LSIE]).
Contro le decisioni dei municipi è dato ricorso al Consiglio di Stato (art. 65 LORD), ritenuto che il dipendente ha il diritto impugnare ulteriormente al Tribunale amministrativo le decisioni che concernono la sospensione provvisionale, le sanzioni disciplinari di maggiore gravità e la disdetta del rapporto di impiego (art. 67 cpv. 1 LORD). La decisione di nomina o di modifica della medesima non rientra invece nel novero degli atti impugnabili dinanzi a questo Tribunale. La risoluzione governativa del 27 agosto 2002, con cui è stato confermato il rifiuto del municipio di __________ di concedere alla ricorrente una riduzione del grado di occupazione al 50%, ha pertanto, di principio, carattere definitivo (art. 55 cpv. 3 PAmm; art. 95 Lsc; art. 66 cpv. 2 LORD). A dispetto dell'indicazione data dal Consiglio di Stato nel giudizio censurato, il ricorso dovrebbe di conseguenza essere dichiarato irricevibile.
1.3. Sennonché, nel caso concreto la ricorrente fonda il proprio gravame sull'esistenza, tra le altre cose, di una discriminazione fondata sul sesso giusta l'art. 3 LPar, ossia su di una disposizione di diritto pubblico federale direttamente applicabile, la cui violazione può essere censurata con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 97 OG in relazione con l’art. 5 PA; art. 13 LPar; DTF 125 I 14 consid. 2b, 124 II 409 consid. 1d).
Ora, l'art. 98a cpv. 1 OG, fa obbligo ai cantoni di istituire un'autorità giudiziaria di ultima istanza cantonale, laddove le decisioni di quest’ultime siano direttamente impugnabili con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Questa norma è direttamente applicabile dal 15 febbraio 1997: ciò comporta la competenza di un'autorità giudiziaria cantonale anche qualora manchino disposizioni cantonali in merito (DTF 123 II 231 consid. 7; decisione del Tribunale federale del 1. Dicembre 2000 nella causa 1A.193/2000).
Per porre rimedio all'insufficienza dell'ordinamento giuridico cantonale, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituirsi al legislatore arrogandosi competenze che la legge non gli conferisce. Esso può però dedurre la propria competenza da un'interpretazione delle norme di procedura cantonali conforme al diritto di rango superiore e, in concreto, all'art. 98a OG.
Di conseguenza, nella misura in cui la vertenza in esame concerne l’applicazione della legge federale sulla parità dei sessi e che l’art. 208 cpv. 1 LOC istituisce una competenza generale del Tribunale amministrativo ad esaminare in seconda istanza i ricorsi interposti contro decisioni rese da organi comunali, si giustifica, per le ragioni appena esposte, di ammettere la competenza del Tribunale cantonale amministrativo ad entrare nel merito del ricorso in esame.
Di fronte alle lacune ancora esistenti nell’ordinamento giudiziario cantonale rispetto alle esigenze poste dall'art. 98a OG, non si può invero pretendere che questo Tribunale continui a declinare come in passato la propria competenza, emanando giudizi di irricevibilità, che potrebbero essere impugnati con sicuro successo davanti al Tribunale federale (decisione del Tribunale federale del 1. dicembre 2000 nella causa 1A.193/2000).
1.4. Di conseguenza, il presente gravame, proposto tempestivamente (art. 46 PAmm) da una persona legittimata ad agire (art. 43 PAmm), è ammissibile e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. 2.1. La nomina e l'incarico dei docenti delle scuole comunali è di competenza del municipio (art. 2 LORD e 7 LSIE). Il conferimento della nomina e l'incarico avvengono in conformità a quanto stabilito dalla LORD (art. 7 e 11 LSIE), la quale prevede altresì le norme per l'assunzione dei docenti (art. 8 LSIE).
La nomina avviene a orario completo o parziale, ritenuto che il grado di occupazione non può essere inferiore alla metà dell'orario completo (art. 10 cpv. 1 LORD). La nomina a orario parziale è ammessa solo quando le esigenze dell'amministrazione lo permettono; a queste stesse condizioni l'autorità di nomina può concedere riduzioni di orario ai dipendenti già nominati (art. 10 cpv. 2 LORD).
La nomina può aver luogo per i docenti titolari a tempo pieno e per i docenti contitolari a metà tempo (art. 10 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulla scuola dell’infanzia e sulla scuola elementare: RLSIE). Il municipio ha la facoltà, con l'autorizzazione dell'ispettore, di affidare la conduzione di una sezione di scuola elementare a due docenti contitolari assunti a metà tempo (art. 40 RLSIE). La modifica della nomina da tempo pieno a metà tempo e viceversa ha luogo mediante nuovo atto di nomina (art. 43 RLSIE).
2.2. Giusta l'art. 8 cpv. 3 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera, del 18 aprile 1999 (Cost), uomo e donna hanno uguali diritti. La legge federale sulla parità dei sessi sancisce all’art. 3 cpv. 1 che nei rapporti di lavoro uomini e donne non devono essere pregiudicati né direttamente né indirettamente a causa del loro sesso, segnatamente con riferimento allo stato civile, alla situazione familiare o a una gravidanza (DTF 126 II 217 consid. 4b; 125 I 71 consid. 2a; 125 II 385 consid. 3a). Una discriminazione è diretta allorquando si fonda esplicitamente sul sesso o su di un criterio applicabile soltanto ad uno dei due sessi (cfr. E. Freivogel, in: Bigler-Eggenberger/ Kaufmann [a cura di], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basilea 1997, n. 125 ad art. 3). Si è invece di fronte ad una discriminazione indiretta quando una norma (o una misura concreta), seppure formulata in modo neutro dal punto di vista della parità dei sessi, in definitiva svantaggia principalmente o comunque in modo preponderante le persone di un sesso, senza che ciò sia giustificato da nessuna ragione oggettiva (DTF 125 I 71 consid. 2a; 125 II 385 consid. 3b, 530 consid. 2a, 541 consid. 2a; 124 II 409 consid. 7; messaggio del Consiglio federale del 24 febbraio1993: FF 1993 I, pag. 1028; E. Freivogel, op. cit., n. 128 ad art 3).
Giusta l’art. 6 LPar, vi è da presumere l’esistenza di una discriminazione sul sesso, se il dipendente che la fa valere è in grado di renderla verosimile. In questi casi tocca al datore di lavoro rovesciare una simile presunzione, dimostrando il contrario (DTF 127 III 207 consid. 3b con riferimenti).
3. 3.1. La legislazione cantonale conferisce ai municipi ampia autonomia per quanto concerne l’organizzazione dell’insegnamento nelle sedi scolastiche comunali. Gli esecutivi locali dispongono pertanto in questo settore di un certo potere discrezionale, che sono tenuti ad esercitare attenendosi ai limiti fissati dal quadro normativo cantonale e federale appena illustrato, nonché tenendo conto dei principi costituzionali generali che vincolano l’agire degli enti pubblici. Notoriamente, decidere secondo discrezione non significa decidere a piacimento. Anche le decisioni rese secondo libero apprezzamento devono infatti fondarsi su motivi pertinenti, in ogni caso non arbitrari, e rispettare i principi fondamentali del diritto, segnatamente quelli riferiti alla parità di trattamento, alla proporzionalità, all’interesse pubblico, alla legalità e alla buona fede. Censurabili da parte dell’autorità di ricorso risultano così le decisioni fondate sull’apprezzamento che procedono da considerazioni estranee alla materia, che scaturiscono da motivazioni contraddittorie o che sono altrimenti insostenibili dal profilo dei suddetti principi.
3.2. Come accennato in narrativa, il municipio di __________ ha respinto la richiesta della ricorrente di poter beneficiare di una riduzione al 50% del tempo di lavoro, adducendo in sostanza che esso intende perseguire una politica volta a limitare i rapporti di nomina a tempo parziale, in maniera tale da evitare l’insorgere di eccessivi problemi per quanto riguarda l’organizzazione del lavoro dei docenti, con conseguenti ripercussioni sulla qualità dell’insegnamento dispensato.
3.3.1. In Ticino l'attività lavorativa per l'ente pubblico dev’essere svolta di regola a tempo pieno. Eventuali deroghe possono essere concesse, a condizione che lo permettano le esigenze dell'amministrazione e, nel caso specifico dei docenti, previa autorizzazione dell'ispettore scolastico. Di conseguenza, come è stato sottolineato anche dal Consiglio di Stato, l’attività a tempo parziale deve costituire l’eccezione, ritenuto oltretutto che la legge non conferisce al dipendente un diritto generale ad ottenere una riduzione del tempo di lavoro, né esiste una base legale che consenta a quest’ultimo di modificare unilateralmente il rapporto d’impiego. In questo ambito, l’ente pubblico non è comunque legittimato ad adottare, senza alcuna giustificazione, misure che potrebbero rivelarsi discriminatorie nei confronti dei suoi dipendenti dell’uno o dell’altro sesso. Le regole di diritto cantonale appena illustrate devono quindi essere interpretate e applicate in maniera conforme al diritto di rango superiore e, segnatamente, all’art. 8 cpv. 3 Cost. e alla LPAr.
3.3.2. In termini generali, la decisione del municipio di __________ di non concedere alla ricorrente la facoltà di esercitare la propria attività di docente a tempo parziale è suscettibile di dar luogo ad una forma di discriminazione indiretta fondata sul sesso nei confronti di quest’ultima. I più recenti dati statistici confermano infatti che a tutt’oggi in Svizzera il lavoro a tempo parziale rappresenta una forma di occupazione tipicamente femminile. Nel 1999, oltre l’82% delle persone che lavoravano a tempo parziale nel nostro Paese erano donne (cfr. Ufficio federale per l’uguaglianza tra uomo e donna, Primo e secondo rapporto della Svizzera concernente l’attuazione della Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna [CEDAW], n. 335 e segg, pag 79 e 80; E. Freivogel, op. cit. n. 48 ad art. 3). In simili circostanze, gli argomenti addotti dalla ricorrente bastano, di principio, a far nascere la presunzione dell’esistenza di un provvedimento discriminatorio (art. 6 LPar).
Occorre pertanto valutare se il municipio di __________, è stato in grado di dimostrare che il diniego litigioso è giustificato da ragioni oggettive, che prescindono da qualsiasi considerazione o pregiudizio legati al sesso della dipendente.
3.3.3. Tale quesito dev’essere risolto in senso affermativo. Innanzitutto si deve considerare che i motivi di ordine didattico e amministrativo invocati dal municipio di __________ per giustificare il rifiuto della richiesta a suo tempo formulata dalla ricorrente rispondono alla necessità di garantire il buon funzionamento dell’istituto scolastico in questione. Va in effetti pienamente ammesso l’argomento sollevato dall’esecutivo comunale, secondo il quale di fronte ad un numero eccessivo di docenti a tempo parziale, la direzione della scuola si troverebbe inevitabilmente confrontata a delle difficoltà di ordine organizzativo non indifferenti, che finirebbero in ultima battuta con il ripercuotersi negativamente sulla qualità dell’insegnamento dispensato. Grossi problemi potrebbero in particolare presentarsi nell’allestimento delle griglie orarie, la cui compilazione deve essere effettuata tenendo conto non solo delle direttive e delle istruzioni emanate in quest’ambito dal Dipartimento dell’istruzione, della cultura e dello sport, ma anche dei bisogni degli allievi, di un’equa distribuzione sull’arco della settimana delle ore dedicate alle lezioni dei docenti di materie speciali, nonché del fatto che alcuni insegnanti (specialmente nelle materie di ginnastica, educazione musicale e religione) svolgono la loro attività presso più sedi scolastiche. Ora è evidente che la difficoltà di conciliare tra loro tutte queste differenti necessità è tanto più grande quanto più elevato è il numero di insegnanti che, a causa del loro impiego a tempo parziale, offrono una disponibilità ridotta. Se si considera che durante l’anno scolastico 2002 - 2003 la scuola elementare di __________ era frequentata da 151 allievi, ripartiti su 8 sezioni (2 prime, 2 seconde, 1 terza, una pluriclasse terza /quarta, una quarta e una quinta) e che il corpo docenti era composto da 17 persone, di cui cinque nominate a metà tempo e soltanto quattro nominate a tempo pieno, si deve riconoscere che i problemi evidenziati dal municipio in caso di ulteriore allargamento del numero degli insegnanti nominati a tempo parziale, non possono in alcun modo essere considerati come un argomento pretestuoso, ma tengono semmai conto dell’effettiva nonché preminente esigenza di poter continuare ad offrire agli alunni le migliori condizioni di apprendimento possibili.
Il provvedimento litigioso appare d’altronde come un mezzo idoneo al raggiungimento degli scopi perseguiti dal municipio di __________ e non si vede quale altra soluzione, meno incisiva rispetto a quella qui in esame, poteva essere adottata da quest’ultimo per adeguatamente tutelare i suddetti interessi.
3.3.4. Da ultimo si deve ancora considerare che le ragioni invocate dalla ricorrente a sostegno della sua richiesta di modifica del rapporto di nomina sono riconducibili solo marginalmente alla sua condizione di donna. Il fatto di doversi occupare di un genitore anziano non può in effetti essere considerato come un compito riservato per convenzione sociale o per obbligo legale prevalentemente alle persone di sesso femminile. Inoltre, non avendo figli, l’insorgente non può neppure far valere l’esistenza di particolari esigenze connesse con il ruolo di madre. Ella, che vive con il marito, può al massimo sostenere di doversi occupare in maniera preponderante rispetto all’altro coniuge della conduzione della casa. In ogni caso, come rettamente sottolineato dal municipio di __________, la gestione di un economia domestica composta da due persone non comporta oneri significativamente più rilevanti rispetto ad un economia domestica composta da una persona sola, ragione per la quale la suddetta circostanza non basta ancora a fare apparire discriminatorio il querelato diniego.
4. Avuto riguardo di tutto quanto precede, la decisione con la quale è stata negata alla ricorrente la possibilità di ridurre il suo tempo di lavoro appare libera da considerazioni improprie e da pregiudizi fondati sul sesso del dipendente, ragione per la quale la stessa non appare lesiva del principio di uguaglianza tra i sessi sancito dall’art. 8 cpv. 3 Cost e dalla LPar. Il gravame dev’essere quindi integralmente respinto Occorre comunque precisare che tale conclusione si impone nel caso in esame e che dalla medesima non può essere dedotto un diritto per l’esecutivo comunale di praticare una politica del personale intesa a negare sistematicamente ai docenti comunali nominati la possibilità di esercitare la loro attività a tempo ridotto, in quanto, in altre circostanze, una decisione come quella che è stata opposta alla ricorrente potrebbe rivelarsi discriminatoria.
5. La procedura è gratuita (art. 13 cpv. 5 LPar). Quantunque nel caso concreto, le deduzioni dell’insorgente fondate sulla LPar risultino infondate, il richiamo a questa normativa non appare ancora abusivo. La ricorrente può quindi essere mandata esente da tasse e spese.
Vista la soccombenza, ella dovrà però rifondere al municipio di __________, patrocinato da un legale, un congruo importo a titolo di ripetibili.
Per questi motivi,
visti gli art. 8 Cost., 98a OG, 3, 6 13 LPar, 3, 18, 43, 46, 60 Pamm, 208 LOC, 2, 10 LORD, 7, 8, 10, 11 LSIE, 10, 40, 43 RLSIE;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si prelevano tasse né spese.
3. La ricorrente rifonderà fr. 800.- al municipio di __________ a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione, nella misura in cui è fondata sul diritto federale, è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale a Losanna nel termine di 30 giorni dall’intimazione.
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario