Incarto n. 52.2002.234
Lugano 21 marzo 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser
segretaria:
Lorenza Ponti Broggini, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 3 giugno 2002 di
__________, patrocinato da: avv. __________,
Contro
la decisione 14 maggio 2002, no. 2316, del Consiglio di Stato che ha respinto i ricorsi presentati dall'insorgente avverso le risoluzioni 23 luglio 1998, 23 marzo 1999, 22 luglio 1999 e 16 ottobre 2000, con le quali il municipio di __________ gli ha inflitto una multa di fr. 5'000.-- per violazione della LE, ordinato di demolire la costruzione edificata al mappale no. __________ di proprietà del patriziato di __________ (fuori zona edificabile) e negato il rilascio di una licenza edilizia in sanatoria, come pure di una licenza edilizia per una variante;
viste le risposte:
- 11 giugno 2002 del Consiglio di Stato;
- 12 giugno 2002 del municipio di __________;
- 18 giugno 2002 del patriziato di __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Nel 1977-78 il patriziato di __________ ha concesso un diritto di superficie ad __________ e __________ sul mappale no. __________ per la creazione di uno stallone comunitario a scopo agricolo. Ottenuta la licenza edilizia, è stata edificata una stalla-fienile con caseificio e locale contadino.
B. Nei primi mesi del 1998 __________ ha edificato nelle vicinanze dello stallone, su un fondo di proprietà del patriziato, una costruzione a due piani di m 10 x 6 (ca. 400 m3) avente scopi agricolo-abitativi senza essere in possesso del necessario permesso edilizio. L'edificio comprende al piano terra un locale per la lavorazione del latte, una cella frigorifera, una cantina, un WC ed un locale attrezzi, al piano superiore due locali, un servizio igienico ed una cucina.
Il 19 febbraio 1998 il municipio di __________ ha intimato al patriziato, in veste di proprietario del fondo, di sospendere i lavori e di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria con la comminatoria dell'art. 292 CP. L'ordine è stato trasmesso al ricorrente e ribadito il 2 aprile 1998, aggiungendo il divieto di utilizzare o abitare il manufatto. I lavori sono comunque continuati.
Raccolte le osservazioni dell'interessato, con decisione 23 luglio 1998 il municipio di __________ gli ha inflitto una multa di fr. 5'000.-- per aver edificato l'edificio in parola senza essere in possesso di alcuna autorizzazione. Contro questa decisione __________ è insorto davanti al Consiglio di Stato.
Con decreto d'accusa 22 giugno 1998 il procuratore pubblico ha ritenuto __________ colpevole di disubbidienza agli ordini dell'autorità e di un'altra infrazione che qui non interessa ed è stato condannato a 15 giorni di arresto sospesi condizionalmente per un periodo di un anno.
C. Malgrado diversi solleciti il ricorrente non ha inoltrato una domanda di costruzione ai sensi della LE. Analogamente interpellato dall'autorità comunale, il 4 settembre 1998 il Dipartimento del territorio ha indicato che un'eventuale domanda di costruzione sarebbe stata osteggiata poiché contraria ad interessi pubblici preponderanti. Il 15 settembre 1998 la Sezione degli enti locali, in veste di autorità di vigilanza sui patriziati, ha inoltre comunicato alle parti che non sarebbe stata autorizzata un'eventuale cessione del sedime o la costituzione di un diritto di superficie in favore di __________. Fondandosi sui preavvisi cantonali, con risoluzione 23 marzo 1999 il municipio di __________ ha ordinato all'insorgente di demolire il manufatto e di ripristinare la situazione preesistente. Anche questa risoluzione è stata impugnata davanti all'Esecutivo cantonale.
D. Il 4 giugno 1999 il ricorrente ha inoltrato una domanda di costruzione in sanatoria, non sottoscritta dal proprietario del fondo. Durante il periodo di pubblicazione, il patriziato si è opposto all'intervento, siccome l'edificio è stato realizzato senza la sua approvazione ed in ogni caso poiché il fondo sarebbe inalienabile vista l'opposizione della Sezione degli enti locali. Pure il Dipartimento del territorio si è espresso negativamente, in quanto la costruzione non è giustificata dal profilo agricolo, si pone in contrasto con gli art. 24 LPT e 71-72 LALPT e perché la zona è esposta a pericoli naturali.
Con decisione 22 luglio 1999 il municipio di __________ ha negato all'istante il richiesto permesso edilizio. Di nuovo l'insorgente ha contestato la risoluzione davanti al Governo.
E. Dopo esperimento di un sopralluogo convocato dal servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato, il 2 giugno 2000 __________ ha inoltrato una nuova domanda di costruzione in sanatoria che prevedeva una differente sistemazione del piano superiore (locali adibiti alla vendita di prodotti ed al deposito di materiale). Ribadendo le argomentazioni esposte in precedenza, sia il Dipartimento del territorio sia il patriziato di __________ si sono opposti al rilascio della licenza edilizia, che è stata negata dall'autorità comunale con decisione 16 ottobre 2000, pure impugnata davanti al Consiglio di Stato.
F. Il 9 febbraio 2001 il ricorrente ha presentato una terza domanda di costruzione in sanatoria, secondo la quale il primo piano sarebbe stato utilizzato per scopi agrituristici. Nuovamente l'intervento è stato osteggiato dal patriziato e dall'autorità cantonale, la quale ha pure precisato che il progetto era preavvisato negativamente anche dalla commissione per l'agriturismo. Il 23 giugno 2001 il municipio ha pertanto negato il rilascio del permesso edilizio. La risoluzione non è stata contestata.
G. Il 14 maggio 2002 il Consiglio di Stato ha respinto i ricorsi presentati dall'insorgente contro le decisioni 23 luglio 1998 (multa), 23 marzo 1999 (ordine di demolizione) e 16 ottobre 2000 (domanda di costruzione in sanatoria, 1. variante). In sostanza, il Governo ha ritenuto che la costruzione non può essere autorizzata in quanto in contrasto con i preponderanti interessi della pianificazione territoriale. L'ordine di demolizione è stato ritenuto giustificato e proporzionato e la multa inflitta al ricorrente commisurata alla gravità dell'infrazione commessa ed alla sua colpa.
Il ricorso contro la risoluzione 22 luglio 1999 (domanda di costruzione in sanatoria) è invece stato parzialmente accolto, in quanto l'atto impugnato è stato dichiarato nullo.
H. Avverso tale risoluzione __________ è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio della licenza edilizia come richiesto con la domanda di costruzione 2 giugno 2000. Ha pure domandato di ridurre la multa inflittagli a fr. 1'000.--. Ha sostenuto di aver agito in buona fede, ritenendo che il diritto di superficie concessogli a suo tempo si estendesse anche alla porzione di terreno sulla quale ha edificato l'edificio contestato. Il parere della Sezione degli enti locali, che si oppone alla vendita o concessione di un diritto di superficie del demanio patriziale, avrebbe mero carattere interlocutorio e non sarebbe vincolante per le autorità. Trattandosi di un'azienda agricola ai sensi della legislazione federale, l'intervento andrebbe autorizzato per fare fronte alle esigenze concrete dell'attività stessa, ritenuto che gli spazi originariamente predisposti a tale scopo sono attualmente utilizzati dall'altro comproprietario. La nuova costruzione permetterebbe la conservazione della sostanza edilizia legittimamente realizzata. Tanto più che dal profilo pianificatorio vi è la possibilità che in un prossimo futuro la zona oggetto dell'intervento venga inserita nel comparto agricolo. Ha contestato che la zona sia soggetta a pericoli naturali e che dunque all'intervento si oppongano interessi pubblici preponderanti. Ha infine lamentato la violazione del principio di proporzionalità in merito all'ordine di demolizione ed alla multa inflittagli.
I. Il Consiglio di Stato ha postulato la reiezione del gravame, riconfermandosi nelle conclusioni contenute nella decisione impugnata. Ad identica conclusione è giunto il patriziato di __________, delle cui argomentazioni si dirà, per quanto d'interesse, nel seguito. Il municipio di __________ ha riconfermato quanto sostenuto nelle precedenti allegazioni e si è rimesso al giudizio di questa corte.
L. Con scritto 17 ottobre 2002 il ricorrente ha ripercorso i fatti summenzionati sollecitando l'esperimento di un sopralluogo. Il 13 novembre 2002 l'__________ ha sostenuto che i giorni necessari per la conduzione dell'azienda agricola dell'insorgente sarebbero almeno 325 e non 121 come calcolato dalla Sezione dell'agricoltura.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 21 cpv. 1 e 45 LE. La legittimazione di __________ ad impugnare la risoluzione contestata è certa (art. 21 cpv. 2 e 45 LE; 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). L'esperimento del sopralluogo non appare necessario all'evasione della pratica, in quanto le prove ed in particolare i piani e le fotografie agli atti permettono di formarsi un'idea sufficientemente precisa della situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione.
2. Legittimazione all'inoltro della domanda di costruzione
2.1. Secondo l'art. 4 cpv. 1 LE la domanda di costruzione, corredata della necessaria documentazione, dev'essere presentata al municipio dal proprietario della costruzione e firmata dal proprietario del fondo e dal progettista (cfr. anche art. 8 cpv. 2 RLE). La norma tutela soprattutto gli interessi dell'autorità, permettendole di respingere in limine domande di costruzione insuscettibili di tradursi in realizzazioni concrete, poiché all'istante fa difetto il diritto di disporre liberamente del fondo dedotto in edificazione (RDAT 1990 N. 50, 118; STA 27.4.99 in re condominio Pasadena; 12.1.99 in re Roth). La legittimazione a chiedere il permesso di costruzione è una questione pregiudiziale, che l'autorità amministrativa deve risolvere in base alle regole del diritto civile, tenendo comunque presente che lo scopo della procedura di rilascio del permesso di costruzione non è quello di stabilire se l'istante ha effettivamente diritto di disporre del fondo, bensì quello di accertare che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone all'esecuzione dei lavori previsti.
Di regola non occorre entrare nel merito di una domanda di costruzione su fondo altrui non firmata dal proprietario. Un'eccezione si giustifica tuttavia nel caso di domande di costruzione in sanatoria. In questi casi, si tratta in effetti di accertare se l'opera realizzata senza permesso è conforme al diritto materiale al fine di stabilire se occorra adottare o meno misure di ripristino (Scolari, Commentario alla LE, II. ed, n. 738 ad art. 4 LE, pag. 373 e seg.).
2.2. Nella fattispecie il patriziato di __________ non ha mai dato il proprio consenso alla costruzione del manufatto. Il difetto non impediva tuttavia all'autorità comunale di esaminare le domande di costruzione, che il ricorrente ha inoltrato in sanatoria. Né l'autorità comunale se n'è peraltro prevalsa.
Un eventuale permesso non starebbe, d'altro canto, ad indicare che il ricorrente può disporre del terreno senza il consenso del proprietario. Accerterebbe unicamente che l'opera è conforme al diritto. Rimarrebbe comunque riservata al patriziato la facoltà di chiedere la rimozione dell'opera abusiva in base alle disposizioni del diritto civile.
3. Rilascio della licenza edilizia
Il 1. settembre 2000 sono entrate in vigore la modifica della legge sulla pianificazione del territorio del 20 marzo 1998 (LPT) e la nuova ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT). Giusta l'art. 52 nLPT, le procedure ricorsuali pendenti al momento della sua entrata in vigore sono portate a termine secondo il diritto previgente, nella misura in cui il nuovo diritto non sia più favorevole al richiedente.
Nella fattispecie, ad eccezione del ricorso contro la decisione 16 ottobre 2002, le altre impugnative sono state inoltrate prima del 1. settembre 2000. Esse vanno pertanto evase in applicazione del vecchio diritto, fintanto che la nuova LPT non porta ad un risultato più favorevole al ricorrente. Quest'ultima trova invece applicazione per quanto concerne le contestazioni legate al diniego della licenza edilizia in sanatoria per la variante.
3.1. Di principio l'autorizzazione a costruire può essere rilasciata soltanto per impianti conformi alla funzione prevista dal piano regolatore per la zona di utilizzazione (principio della conformità di zona, art. 22 cpv. 2 lett. a LPT).
Nel caso concreto, l'intervento in esame è stato realizzato su un fondo posto fuori dalla zona edificabile, che non fa parte del comparto agricolo secondo il PR e neppure degli altri terreni idonei ad un utilizzo agricolo secondo il PD cantonale. Essendo la zona priva di destinazione specifica, il requisito della conformità funzionale non può, di principio, risultare adempiuto. Il controverso intervento non può beneficiare di un permesso ordinario (cfr. UFPT, Commentario alla LPT, n. 15 e 16 ad art. 18; RDAT I-1996, N. 24). Va dunque esaminato se quanto realizzato può beneficiare di un'autorizzazione eccezionale.
3.1.1. Giusta l'art. 24 cpv. 1 vLPT, fuori delle zone edificabili possono essere eccezionalmente rilasciate autorizzazioni per la costruzione o il cambiamento di destinazione di edifici o impianti non conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione soltanto se la loro destinazione esige un'ubicazione fuori della zona edificabile (lett. a) e non vi si oppongono interessi preponderanti (lett. b). I due requisiti devono essere adempiuti cumulativamente (DTF 123 II 256 consid. 5, 119 Ib 442 consid. 4a, 118 Ib 17 consid. 2b; Schürmann/Hänni, Planungs-, Bauund besonderes Umweltschutzrecht, p. 171).
Il requisito dell'ubicazione vincolata ha carattere oggettivo ed alla realizzazione di tale presupposto devono essere poste esigenze severe (Scolari, op. cit., N. 909 e rinvii). Occorre infatti che sia necessario costruire l'edificio o l'impianto fuori della zona edificabile per motivi tecnici, d'esercizio o di conformazione del terreno (DTF 119 Ib 442 consid. 4a). Il vincolo può anche essere negativo, imposto dall'esclusione di ogni altra ubicazione in zona edificabile (DTF 115 Ib 295 consid. 3a e c, 114 Ib 180 consid. 3a).
L'adempimento del secondo requisito di cui all'art. 24 cpv. 1 lett. b LPT presuppone l'assenza di interessi preponderanti che si oppongano all'autorizzazione sollecitata. Il criterio che presiede alla valutazione degli opposti interessi in gioco ruota attorno alle finalità ed ai principi della pianificazione del territorio giusta gli art. 1 e 3 LPT (DTF 117 Ib 28 consid. 3, 114 Ib 268 consid. 3b); in particolare, quelli miranti a proteggere le basi naturali della vita, ad integrare nel paesaggio gli impianti ed a conservare i siti naturali (art. 1 cpv. 2 lett. a, 3 cpv. 2 lett. b/d LPT).
3.1.2. In concreto, l'edificio realizzato non soddisfa entrambi i presupposti. Esso non è ad ubicazione vincolata. La sua destinazione non esige infatti che sia realizzato come costruzione a sé stante, posta fuori della zona edificabile. I locali ad uso abitativo non sono certamente giustificati dalle esigenze di governo del bestiame. Quelli per la lavorazione del latte, la cella frigorifera, la cantina, il WC ed il locale attrezzi non esigono dal canto loro la costruzione di un nuovo edificio, separato dallo stallone esistente. Semmai possono giustificarne un ampliamento. Nessun motivo di ordine tecnico, d'esercizio o di conformazione del terreno si frapponeva. Meri argomenti di comodo non sovvertono tale conclusione, né consentono di ritenere soddisfatte le esigenze poste dall'art. 24 cpv. 1 lett. a LPT.
Al rilascio di un'autorizzazione eccezionale si oppongono d'altronde interessi pubblici preponderanti, connessi all'obbiettivo della pianificazione di concentrare l'attività edilizia all'interno del comparto edificabile, salvaguardano spazi liberi ed aperti al suo esterno. Ma v'è di più.
Secondo il piano del paesaggio del PR di __________, il fondo sul quale sorge la costruzione è situato in zona di pericolo, soggetta a frane ed alluvioni (flusso di detriti provenienti dal riale __________), che esclude insediamenti ad uso abitativo o lavorativo. La pericolosità della zona è confermata dall'Istituto delle scienze della terra, che ha preavvisato negativamente un uso abitativo dello stabile. Uguale parere è stato espresso dall'Ufficio arginature, che si è a sua volta opposto al rilascio della licenza edilizia in sanatoria.
La presenza del cantiere __________ e dello stallone non smentiscono tale conclusione. Il cantiere è infatti provvisorio e risponde ad esigenze che non possono essere altrimenti soddisfatte. Lo stallone è invece stato eretto prima che fosse conosciuta la pericolosità della zona.
L'intervento non può dunque essere posto al beneficio di un permesso eccezionale giusta l'art. 24 vLPT.
3.2. Il manufatto non può neppure essere considerato alla stregua di una trasformazione parziale, ovvero di un ampliamento della struttura esistente. Anche se di natura accessoria, esso sorge infatti quale opera a sé stante, chiaramente distinta da quest'ultima. Non trattandosi di un ampliamento della costruzione esistente, non sono date le premesse per il rilascio di un'autorizzazione retta dagli art. 24 cpv. 2 vLPT e 75 LALPT.
3.3. L'intervento realizzato non può neanche essere autorizzato in virtù degli art. 24 - 24d nLPT, in vigore dal 1. settembre 2000.
Le considerazioni sin qui esposte valgono pure per l'art. 24 nLPT, che ha ripreso testualmente il tenore dell'art. 24 cpv. 1 vLPT.
Neppure l'art. 24c LPT permette di giungere a conclusioni più favorevoli al ricorrente, poiché la nuova costruzione non può essere considerata alla stregua di un ampliamento dello stallone. Non si pone quindi nemmeno la questione a sapere se alteri in modo sostanziale l'identità della costruzione preesistente e se sia di conseguenza dato uno dei presupposti essenziali per far capo a tale disposto (cfr. art. 42 cpv. 1 nOPT).
3.4. Tale conclusione s'impone per tutte le domande di costruzione inoltrate dal ricorrente ed oggetto del presente ricorso, indipendentemente dal fatto che al piano superiore dell'abitazione vengano ricavati dei locali abitativi per uso personale oppure dei vani da destinare ad attività agrituristiche.
Appaiono quindi conformi al diritto materiale le decisioni con cui il municipio ha negato il rilascio delle licenze edilizie postulate in sanatoria.
4. Ordine di demolizione
4.1. Giusta l'art. 43 cpv. 1 LE, il municipio ordina la rettifica o la demolizione delle opere eseguite senza permesso in contrasto insanabile con il diritto edilizio materialmente applicabile. La demolizione e la rettifica delle opere abusive costituiscono il mezzo conferito dalla legge all'autorità per ristabilire una situazione conforme al diritto. Resta riservato il principio di proporzionalità, che esige che il mezzo utilizzato sia idoneo a raggiungere lo scopo perseguito e che sussista un rapporto ragionevole tra il risultato auspicato e le restrizioni applicate. È quindi esclusa l'adozione di misure di ripristino nei casi in cui le difformità siano minime e senza rilevanza per l'interesse pubblico.
4.2. Nel caso concreto, la violazione dell'ordinamento edilizio è grave ed evidente. L'ingiunzione di demolire il manufatto e di ripristinare la situazione preesistente costituisce l'unico mezzo per ripristinare una situazione conforme al diritto. L'ordine, giustificato da un chiaro interesse pubblico, è quindi conforme al principio di adeguatezza. Non sono ipotizzabili interventi meno incisivi per conseguire lo scopo divisato.
Non potendo ignorare che opere come quella in contestazione devono essere preventivamente autorizzate, il ricorrente ha peraltro agito in male fede. Deve quindi attendersi che l'autorità applichi un metro di giudizio severo, attribuendo un peso accresciuto alle esigenze di ripristino della legalità.
Una sanzione pecuniaria (art. 44 LE) non entra in considerazione sia perché contraria al diritto federale, sia perché la demolizione dell'opera abusiva non appare per nulla inesigibile.
La decisione con cui il municipio ha ingiunto al ricorrente di demolire quanto eretto abusivamente va pertanto tutelata siccome conforme al diritto.
5. Multa
5.1. Secondo l'art. 46 cpv. 1 LE le contravvenzioni alla legge edilizia, ai piani regolatori ed ai regolamenti comunali sono punite dal municipio con la multa fino a fr. 5'000.-- se è stata omessa una domanda di costruzione sottoposta alla procedura ordinaria. Se l'autore è recidivo, ha agito intenzionalmente o per fine di lucro, il municipio non è vincolato da questi massimi. La multa dev'essere commisurata alla gravità dell'infrazione e, se del caso, della colpa.
5.2. Realizzando l'edificio in questione senza essere in possesso della necessaria licenza, __________ non ha solo violato le norme che regolano l'attività edilizia dal punto di vista formale, ma si è pure reso colpevole di una violazione materiale di tale ordinamento. L'infrazione è grave, poiché l'edificio sorge al di fuori del comparto edificabile, in zona di pericoli naturali, difetta del requisito dell'ubicazione vincolata e si contrappone ad interessi pubblici preponderanti.
La violazione è stata inoltre commessa intenzionalmente, in quanto il ricorrente non può ragionevolmente sostenere di aver ignorato che interventi edilizi di tale portata devono essere approvati preventivamente dall'autorità. Il fatto che fosse convinto di poter disporre del terreno non lo scusa. Tanto meno se si considera che sapeva che l'autorità non era disposta ad autorizzare la realizzazione di spazi ad uso abitativo. Ben considerati tutti gli aspetti, la multa irrogata dal municipio va dunque confermata.
6. Conclusioni
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto. La tassa di giustizia e le ripetibili sono poste a carico del ricorrente secondo soccombenza (art. 28 e 31 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 22, 24 LPT; 4, 21, 43, 45 e 46 LE; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia e le spese per complessivi fr. 1'000.-- sono poste a carico del ricorrente, che rifonderà fr. 1'000.- al patriziato di __________ a titolo di ripetibili.
3. Nella misura in cui è fondata sul diritto federale, contro la presente decisione è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale nel termine di 30 giorni dalla notifica.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria