Incarto n. 52.2002.00023
Lugano 3 maggio 2002
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 15 gennaio 2002 della
__________ patr. da: avv. __________
contro
la decisione 18 dicembre 2001 del Consiglio di Stato (n. 6097) che annulla la licenza edilizia 20 settembre 2001 rilasciatale dal municipio di __________ per la costruzione di un portico con grill sulla terrazza annessa all'esercizio pubblico di cui è titolare (part. n. __________);
viste le risposte:
- 23 gennaio 2002 del municipio di __________;
- 30 gennaio 2002 di __________;
- 30 gennaio 2002 del Consiglio di Stato;
- 7 febbraio 2002 del Dipartimento del territorio, UDC;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 30 maggio 2001 la __________ ha chiesto al municipio di __________ il permesso di posare un grill sulla terrazza annessa all'omonimo esercizio pubblico, che sorge nella zona del nucleo. L'impianto verrebbe dotato di una cappa d'aspirazione con camino di espulsione dei fumi e coperto da una tettoia ad una falda di m 4.50 x 4.00, addossata allo stabile che ospita il ritrovo.
Alla domanda si è tempestivamente opposto __________, proprietario di un fondo situato nelle immediate vicinanze (part. n. __________), paventando un aumento dell'attività esterna dell'esercizio pubblico e delle relative immissioni foniche.
B. Il 5 luglio 2001 la Sezione protezione aria e acqua del Dipartimento del territorio (SPAA) ha chiesto alla ricorrente di completare la domanda con uno studio fonico che indicasse il carico fonico, calcolato o misurato, derivante dall'attività dell'esercizio pubblico, quello relativo al traffico indotto e quello riferito agli impianti di aerazione, ventilazione e climatizzazione, nella zona del nucleo, alla quale ha attribuito un grado di sensibilità (GS) II.
C. Il 17 luglio 2001 la __________ ha comunicato alla SPAA che si rifiutava di dar seguito alla richiesta. Il 6 settembre 2001 la SPAA ha quindi preavvisato negativamente la domanda, ritenendo che l'intervento fosse da configurare alla stregua di una modifica sostanziale di un impianto fisso esistente e che l'istante non avesse dimostrato il rispetto delle disposizioni dell'OIF. Il 14 di quello stesso mese il Dipartimento del territorio si è formalmente opposto al rilascio della licenza richiesta.
D. Incurante del preavviso negativo dell'autorità cantonale, il 24 settembre 2001 il municipio ha accolto la domanda di costruzione, respingendo le opposizioni del Dipartimento del territorio e del vicino. In sostanza, l'autorità comunale ha ritenuto che la posa di un grill non modificasse sostanzialmente le condizioni d'esercizio del ristorante.
E. Con giudizio 18 dicembre 2001 il Consiglio di Stato ha annullato la licenza accogliendo i ricorsi contro di essa interposti dal Dipartimento del territorio e dal vicino __________.
Evase le questioni formali, il Governo ha anzitutto rilevato che l'esercizio pubblico doveva essere configurato alla stregua di un impianto fisso esistente. Considerato che il grill permette un'intensificazione del servizio esterno, il Consiglio di Stato ha poi ritenuto che l'intervento costituisse una modifica sostanziale dell'impianto esistente. Ne ha quindi dedotto che la richiesta di completare la domanda con uno studio fonico rivolta dalla SPAA alla ricorrente fosse del tutto giustificata. Fondandosi su queste premesse ha pertanto annullato la licenza siccome rilasciata senza esaminare la conformità dell'intervento con le prescrizioni della legislazione ambientale.
F. Contro il predetto giudizio governativo la soccombente insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio della licenza rifiutata.
L'insorgente eccepisce anzitutto la tardività dell'opposizione del Dipartimento del territorio, deducendo che non fosse legittimato a ricorrere al Consiglio di Stato. Obietta inoltre che l'opposizione inoltrata dal vicino a titolo cautelativo non sarebbe sufficiente a salvaguardare il diritto di ricorrere contro la licenza. L'intervento, soggiunge, sarebbe d'altro canto soggetto alla procedura di notifica, alla quale l'autorità cantonale è estranea.
Nel merito, l'insorgente nega poi che la costruzione del grill determini un'intensificazione dell'uso della terrazza. Diversa sarebbe soltanto l'offerta di cibi. La LPAmb, prosegue, sarebbe peraltro applicabile soltanto agli impianti realizzati dopo il 1° gennaio 1985, data in cui è entrata in vigore. L'aggiunta di un grill non costituirebbe una trasformazione sostanziale. Sarebbe infatti utilizzato solo d'estate e non produrrebbe alcun rumore. Il costo della perizia fonica sarebbe infine sproporzionato rispetto ai costi dell'intervento.
G. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato e l'UDC che non formulano particolari osservazioni.
Ad identica conclusione perviene l'opponente __________, che contesta succintamente le tesi dell'insorgente, rilevando come l'esercizio dell'impianto, realizzato nel frattempo abusivamente, abbia confermato i timori di un aumento delle immissioni.
Il municipio di __________ ribadisce le tesi espresse in precedenza, rimettendosi comunque al giudizio del Tribunale cantonale amministrativo.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. Certa è la legittimazione attiva dell'insorgente, beneficiaria della licenza edilizia annullata dal Consiglio di Stato. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (part. 18 PAmm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione emerge chiaramente dalle tavole processuali.
2. 2.1. Per principio, le domande di costruzione soggiacciono alla procedura ordinaria di rilascio del permesso. La procedura semplificata, detta di notifica, si applica soltanto agli interventi minori, che non comportano l'applicazione di norme di diritto federale o cantonale, rimesse al giudizio dell'autorità cantonale.
2.2. La posa di un grill destinato alla preparazione di cibi da dispensare agli avventori di un esercizio pubblico richiama innegabilmente l'applicazione di norme della legislazione ambientale (LPAmb, OIF, OIAt) demandate al giudizio del Dipartimento del territorio (art. 3 cifra 4 DLALPAmb).
Del tutto corretta è quindi la procedura ordinaria di rilascio del permesso di costruzione applicata dal municipio. A torto pretende l'insorgente che la domanda avrebbe dovuto essere trattata secondo la procedura di semplice notifica, senza coinvolgere il Dipartimento del territorio, in quanto riferita ad una costruzione accessoria. L'opera non è accessoria, perché è destinata all'esercizio di un'attività lavorativa. Ma anche se fosse accessoria, alla domanda di costruzione sarebbe comunque applicabile la procedura ordinaria, poiché l'intervento deve necessariamente essere esaminato dal profilo della sua conformità con la legislazione ambientale.
3. 3.1. Entro 30 giorni dalla ricezione degli atti, rispettivamente delle opposizioni di terzi, il Dipartimento del territorio deve pronunciarsi sulla conformità dell'intervento con le leggi demandate al suo giudizio per l'applicazione (art. 7 cpv. 1 LE). Se l'intervento è conforme o può essere reso conforme a determinate condizioni, il Dipartimento del territorio esprime un preavviso favorevole, incondizionato o condizionato. Se l'intervento non è invece conforme al diritto la cui applicazione compete all'autorità cantonale, il Dipartimento del territorio esprime un preavviso negativo opponendosi al rilascio del permesso.
Il termine di cui all'art. 7 cpv. 1 LE, che il Dipartimento del territorio può prorogare in casi particolari di altri 30 giorni mediante semplice notifica all'istante ed al municipio (art. 7 cpv. 3 LE), non decorre fintanto che non siano state rilasciate autorizzazioni speciali richieste da altre leggi (da coordinare con la licenza edilizia) oppure fintanto che gli atti non siano stati completati conformemente alle richieste del Dipartimento del territorio con documenti o studi supplementari (art. 19 RLE).
Se il termine fissato dall'art. 7 cpv. 1 LE trascorre infruttuoso, il consenso del municipio è presunto (art. 7 cpv. 4 LE), a meno che il diritto federale prescriva un'autorizzazione cantonale (art. 7 cpv. 5 LE).
3.2. Secondo l'art. 7 cpv. 2 LE, l'avviso del Dipartimento del territorio è vincolante per il municipio; resta riservato il caso, eccezionale, in cui la concessione della licenza risultasse lesiva di interessi comunali preponderanti. Da questa norma discende che il municipio può scostarsi dall'avviso del Dipartimento del territorio soltanto per negare la licenza. Non può invece rilasciarla in contrasto con un'opposizione dell'autorità cantonale. Il carattere vincolante del preavviso del Dipartimento del territorio non può giungere a costringere il municipio a rilasciare una licenza che il comune dovrebbe poi impugnare perché non condivide le conclusioni da questi tratte circa la conformità dell'intervento con il diritto la cui applicazione è riservata all'autorità cantonale. Si può invece senz'altro ammettere che l'avviso negativo, impedisca comunque all'autorità comunale di rilasciare il permesso e costringa l'istante ad impugnare la decisione di rifiuto.
Al fine di evitare che i municipi possano impunemente disattendere il preavviso negativo dell'autorità cantonale, l'art. 21 cpv. 2 LE ha concesso al Dipartimento del territorio il diritto di impugnare davanti al Consiglio di Stato la licenza rilasciata a dispetto dell'opposizione interposta.
3.3. In concreto, il Dipartimento del territorio ha ricevuto gli atti della domanda di costruzione il 12 giugno 2001. L'opposizione del vicino gli è pervenuta il 28 di quello stesso mese. Considerato che il 29 giugno 2001 era giorno festivo, il termine di 30 giorni fissato dall'art. 7 cpv. 1 LE al Dipartimento del territorio per esprimere il suo avviso ha quindi iniziato a decorrere il 30 giugno 2001.
Il 5 luglio 2001 l'autorità cantonale (SPAA) ha chiesto alla __________ di completare la domanda con uno studio fonico. La richiesta ha sospeso la decorrenza del termine in esame (art. 19 cpv. 1 RLE).
Il 17 luglio 2001 l'istante in licenza ha comunicato al Dipartimento del territorio che non avrebbe dato seguito alla richiesta. Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato questa comunicazione non ha ripristinato la decorrenza del termine. Non può pertanto aver suscitato la presunzione che il Dipartimento del territorio avrebbe tacitamente acconsentito al rilascio della licenza. Il termine sospeso da una richiesta di completazione degli atti riprende a decorrere soltanto quanto l'istante vi si conforma. Non già quando vi si oppone. Non avendo il termine ripreso a decorrere non sussiste pertanto alcuna presunzione di consenso tacito del Dipartimento del territorio ex art. 7 cpv. 4 RLE. L'opposizione 14 settembre 2001 del Dipartimento del territorio al rilascio del permesso non era quindi tardiva ed il ricorso, tempestivamente inoltrato dallo stesso dipartimento al Consiglio di Stato, era senz'altro ricevibile.
4. 4.1. Secondo l'art. 11 LPAmb, gli inquinamenti atmosferici, il rumore, le vibrazioni e le radiazioni sono limitate da misure applicate alla fonte (limitazione delle emissioni; cpv. 1). Indipendentemente dal carico inquinante esistente, le emissioni, nell'ambito della prevenzione, devono essere limitate nella misura massima consentita dal progresso tecnico, dalle condizioni d'esercizio e dalle possibilità economiche (cpv. 2). Le limitazioni delle emissioni sono inasprite se è certo o probabile che gli effetti, tenuto conto del carico inquinante esistente, divengano dannosi o molesti (cpv. 3).
4.2. La costruzione di impianti fissi nuovi è autorizzata solo se le immissioni foniche da essi prodotte non superano, da sole, i valori di pianificazione (VP) nelle vicinanze; l'autorità che rilascia i permessi può esigere una valutazione preventiva del rumore (art. 25 cpv. 1 LPAmb). Le emissioni foniche degli impianti fissi di nuova costruzione, precisa l'art. 7 cpv. 1 OIF, devono essere limitate secondo le disposizioni dell'autorità esecutiva, nella maggior misura possibile dal punto di vista tecnico e dell'esercizio e sopportabile sotto il profilo economico (lett. a), rispettivamente, in modo che le immissioni foniche prodotte da detti impianti non superino i VP (lett. b).
Alla costruzione di impianti fissi nuovi sono assimilate le trasformazione degli impianti fissi esistenti che dal profilo ecologico alterano in misura significativa l'impatto sull'ambiente circostante (DTF 123 II 325 seg. consid. 4c, aa).
4.3. Le modificazioni degli impianti fissi esistenti al momento dell'entrata in vigore dell'OIF (1. aprile 1987) sono invece disciplinate dall'art. 8 OIF. Se le modificazioni non sono sostanziali, le emissioni delle parti d'impianto nuove o modificate devono essere limitate secondo le disposizioni dell'autorità esecutiva nella maggior misura possibile dal punto di vista tecnico e dell'esercizio e sopportabile sotto il profilo economico (cpv. 1). Se un impianto è invece modificato sostanzialmente, le emissioni foniche dell'intero impianto devono essere limitate in modo tale da non superare i valori limite d'immissione (VLI; cpv. 2).
In caso di modificazioni sostanziali, deve quindi essere risanato l'intero impianto anche se non contribuisce in modo determinante al superamento dei VLI (art. 13 cpv. 1 OIF).
Le trasformazioni, gli ingrandimenti e i cambiamenti dell'esercizio causati dal titolare dell'impianto, soggiunge l'art. 8 cpv. 3 OIF, sono considerati come modificazione sostanziale, se c'è da aspettarsi che l'impianto stesso o la maggior sollecitazione degli impianti per il traffico esistenti provochi immissioni foniche percettibilmente più elevate.
4.4. L'autorità esecutiva determina o fa determinare le immissioni foniche se ha motivo di ritenere che i valori limite d'esposizione al rumore di detti impianti siano o potrebbero essere superati (art. 36 cpv. 1 OIF). I valori limite d'esposizione al rumore, in particolare, i VP ed i VLI, sono fissati dagli allegati all'OIF a secondo del tipo d'impianto ed in funzione del grado di sensibilità (GS) assegnato alle singole zone di utilizzazione.
In mancanza di valori limite d'esposizione al rumore, l'autorità esecutiva valuta le immissioni foniche in base all'art. 15 LPAmb (art. 40 cpv. 3 OIF). In base a tale norma, i VLI per il rumore e le vibrazioni sono stabiliti in modo che, secondo la scienza o l'esperienza, le immissioni inferiori a tali valori non molestino considerevolmente la popolazione.
4.5. Gli esercizi pubblici sono impianti fissi ai sensi degli art. 7 cpv. 7 LPAmb e 2 cpv. 1 OIF. Essi soggiacciono pertanto alla limitazione preventiva delle emissioni sancita dall'art. 11 OIF.
Considerate le caratteristiche particolari del rumore che producono, a questi impianti non si applicano i valori limite d'esposizione al rumore dell'industria e delle arti e mestieri fissati dall'allegato 6 all'OIF. Conformemente all'art. 40 cpv. 3 OIF, le immissioni foniche prodotte da questi stabilimenti vanno quindi valutate in base all'15 LPAmb, tenendo conto degli art. 19 e 23 della stessa legge.
5. 5.1. Nell'evenienza concreta, la ricorrente è titolare di un esercizio pubblico, situato nel nucleo di __________ e dotato di 132 posti, 60 dei quali esterni.
Il ritrovo esiste da molti anni, in ogni caso da prima dell'entrata in vigore della LPAmb. Esso configura un impianto fisso ai sensi dell'art. 7 cpv. 7 LPAmb; legge, che, contrariamente a quanto assume l'insorgente, si applica anche agli impianti esistenti al momento in cui è entrata in vigore.
Gli atti non permettono di esprimere un giudizio sulla conformità dell'esercizio pubblico con le prescrizioni della LPAmb e dell'OIF in particolare. All'infuori dei dati relativi alla capienza, null'altro è in effetti dato di sapere in merito alle infrastrutture (posteggi) di cui dispone ed alle condizioni d'esercizio (orari) che ne regolano l'attività. Della terrazza si sa soltanto che verrebbe utilizzata soltanto occasionalmente. Indipendentemente dalla questione a sapere se l'uso della terrazza sia regolare od occasionale, non appare tuttavia fuori luogo ritenere che nella misura in cui il servizio esterno si protrae sino alla 0100, l'impianto non rispetti le disposizioni dell'OIF. L'attività svolta durante la bella stagione da un esercizio pubblico, su una terrazza esterna dotata di 60 posti e situata in una zona del nucleo, alla quale è stato assegnato il GS II siccome destinata in primo luogo all'abitazione, comporta quasi inevitabilmente un superamento dei VLI fissati in base all'art. 15 LPAmb (art. 40 cpv. 3 OIF). Già il rumore prodotto dal normale comportamento degli avventori può quindi dar luogo ad un obbligo di risanamento (art. 16 LPAmb; 13 OIF).
5.2. Con domanda di costruzione 30 maggio 2001, la ricorrente ha chiesto al municipio il permesso di posare un grill ed una tettoia di protezione a ridosso dello stabile che ospita l'esercizio pubblico in oggetto. L'istante non ha fornito alcuna indicazione circa gli orari e le modalità d'esercizio di questa nuova infrastruttura. In base agli atti si può comunque ragionevolmente presumere che il grill verrebbe utilizzato nei giorni di bel tempo dei mesi più caldi (aprile-settembre) senz'altra restrizione d'orario all'infuori di quelle poste dall'art. 37 LEsPub.
Orbene, una simile installazione va senza dubbio configurata alla stregua di una modificazione di un impianto fisso esistente. Essa modifica in effetti le infrastrutture di cui l'esercizio dispone, aumentando in particolare l'offerta di prestazioni alla clientela che fa capo al servizio esterno. La trasformazione, dal profilo meramente fattuale, è contenuta entro limiti modesti. Essa costituisce tuttavia un intervento suscettibile di incrementare in misura più o meno importante le immissioni foniche dell'impianto preesistente. Al fine di qualificare l'intervento dal profilo giuridico, la SPAA ha chiesto alla ricorrente di produrle una perizia sulle immissioni foniche derivanti dall'esercizio pubblico. Considerata la grave carenza di informazioni sulla situazione dell'esercizio pubblico dal profilo delle immissioni, la richiesta era in linea di massima giustificata, poiché la valutazione dell'impatto ambientale derivante dall'intervento non poteva prescindere da una conoscenza sufficientemente approfondita della situazione dell'impianto preesistente. Considerato che la principale fonte di rumore è costituita dal comportamento della clientela, che per le sue particolari caratteristiche va rilevato empiricamente sulla base di dati d'esperienza, ci si può invero chiedere se fosse effettivamente giustificato esigere complesse misurazioni dall'esito difficilmente valutabile. La questione può tuttavia rimanere indecisa, poiché la ricorrente si è rifiutata di fornire qualsiasi collaborazione.
5.3. Preso atto del rifiuto opposto dalla ricorrente, la SPAA ha espresso preavviso negativo, ritenendo che la posa del grill fosse da configurare alla stregua di una modificazione sostanziale, disciplinata dall'art. 8 cpv. 2 OIF, in quanto atta a provocare immissioni foniche percettibilmente più elevate, anche nell'ipotesi che la terrazza fosse già utilizzata con una certa regolarità. La valutazione, fondata essenzialmente sulla capienza della terrazza (60 posti) e sull'orario d'esercizio (sino alla 01.00), regge alla critica dell'insorgente. La comune esperienza permette invero di affermare che un grill destinato al servizio esterno di un esercizio pubblico rappresenta un'attrattiva supplementare, in grado di incrementare l'afflusso di clienti.
Contrariamente a quanto assume l'insorgente, non si tratta di una semplice modifica di secondaria importanza, assoggettata all'art. 8 cpv. 1 OIF, siccome insuscettibile di alterare l'impatto ambientale derivante dall'attività esercitata sulla terrazza. Il grill. destinato in particolare al servizio esterno, non costituisce soltanto un luogo di cottura supplementare, ma anche un'attrattiva che va oltre il mero fatto culinario.
5.4. Tanto il rifiuto della ricorrente a collaborare all'accertamento delle immissioni foniche derivanti dall'esercizio pubblico, quanto l'assoggettamento del grill al regime applicabile alle modificazioni sostanziali di impianti fissi esistenti, non permettono tuttavia di concludere che la licenza dovesse essere senz'altro negata.
Nelle particolari circostanze del caso concreto, ben si può in effetti ammettere che una limitazione anche incisiva degli orari d'esercizio, fondata anzitutto su una valutazione empirica delle immissioni foniche prodotte dal comportamento degli avventori, sia atta a contenere le immissioni al di sotto dei valori limite stabiliti in base agli art. 40 cpv. 3 OIF e 15 LPAmb.
6. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso in quanto volto contro il diniego della licenza va senz'altro respinto, non potendosi in nessun caso ammettere che la controversa modificazione dell'impianto venga autorizzata dal municipio in contrasto con il preavviso negativo del Dipartimento del territorio. L'impugnativa va tuttavia accolta nella misura in cui il Consiglio di Stato ha rinviato gli atti al municipio, affinché "dopo aver ottenuto uno studio fonico completo dalla __________ ed il preavviso del Dipartimento del territorio, decida nuovamente sulla domanda di costruzione". Gli atti vanno piuttosto rinviati all'autorità cantonale, affinché, preso atto del rifiuto della ricorrente a collaborare all'accertamento del carico fonico esistente e futuro, emani un nuovo preavviso, che stabilisca empiricamente, sulla base dei dati a disposizione e dell'esperienza, almeno i limiti temporali (giorni, orari), entro i quali l'attività svolta dall'esercizio pubblico sulla terrazza può essere considerata conforme alle prescrizioni dell'OIF. Né il Dipartimento del territorio, né l'opponente giungono invero ad affermare che anche l'attività di ristorazione esercitata sulla terrazza durante le ore diurne sia incompatibile con tali disposizioni. Benché quest'aspetto non abbia sollevato contestazioni, in tale ambito, l'autorità cantonale esaminerà anche la conformità dell'intervento con le disposizioni dell'OIAt, di per sé incontestata. Viene per contro lasciata all'insorgente l'incombenza di proporre eventuali provvedimenti costruttivi, volti a ridurre ulteriormente le immissioni foniche.
7. Ritenuto che il municipio si è rimesso al giudizio del Tribunale cantonale amministrativo, la tassa di giustizia, nella misura in cui va posta a carico della ricorrente, è compensata con le ripetibili ad essa dovute dallo Stato.
Per questi motivi,
visti gli art. 21 LE; 11, 12, 15, 16, 25 LPAmb; 7, 8, 13 OIF; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza, la decisione 18 dicembre 2001 del Consiglio di Stato (n. 6097) è annullata e riformata nel senso che:
1.1. la licenza edilizia 20 settembre 2001 rilasciata dal municipio di __________ alla __________ è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al Dipartimento del territorio (SPAA) affinché emani un nuovo preavviso ai sensi del considerando n. 6.
2. La tassa di giustizia è compensata con le ripetibili.
3. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario