Incarto n. 52.2001.00411
Lugano 2 settembre 2002
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 22 novembre 2001 di
__________
contro
la risoluzione 6 novembre 2001 (no. 5218) del Consiglio di Stato, che ha evaso ai sensi dei considerandi l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 15 maggio 2001 con la quale il municipio di __________ gli ha fatto divieto di transitare attraverso il cancello posto sul lato est del mapp. __________ e ordinato di presentare una domanda di costruzione in sanatoria per la posa dello stesso cancello e della recinzione delimitante il fondo;
viste le risposte:
- 5 dicembre 2001 del Consiglio di Stato;
- 7 dicembre 2001 del municipio di __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 10 febbraio 1994 __________ ha ottenuto dal municipio di __________ il permesso di posare una voliera e una recinzione al mapp. no __________, posto al di fuori della zona edificabile e confinante verso est con la strada cantonale. La licenza edilizia rilasciata all'epoca specificava che l'oggetto avrebbe dovuto essere eseguito come ai piani approvati, che per la cinta prevedevano il mantenimento di una distanza di ml 1.50 dal margine della strada cantonale.
B. Il 3 febbraio 1998 alcuni funzionari del centro manutenzione stradale di __________ hanno ispezionato i luoghi, rilevando che la recinzione ai mapp. __________ e __________ era troppo vicina alla strada principale. Il giorno seguente il capo del centro ha segnalato per iscritto ai proprietari dei fondi che l'opera di cinta doveva essere arretrata alla distanza di ml 1.50 dal ciglio stradale onde evitare ostacoli alla visibilità e che il chiesto accesso carrozzabile sulla cantonale non poteva essere autorizzato in quanto troppo pericoloso.
C. Il 18 gennaio 2001 la polizia comunale di __________ ha segnalato al proprio municipio che lungo il bordo del mapp. __________ era stata appena eretta una nuova recinzione e che rispetto alla precedente questa opera si trovava più vicina al campo stradale.
Preso atto della situazione, il 29 marzo 2001 il municipio ha intimato a __________ un rapporto di contravvenzione e, dopo aver raccolto le sue osservazioni, il 15 maggio seguente gli ha ordinato di presentare una domanda di costruzione in sanatoria, diffidandolo formalmente dall'utilizzare l'accesso veicolare predisposto abusivamente sul lato est del fondo.
D. Con giudizio 6 novembre 2001 il Consiglio di Stato ha sostanzialmente confermato i predetti provvedimenti, respingendo l'impugnativa contro di essi inoltrata da __________.
Esperiti gli opportuni accertamenti, l'autorità di ricorso di prime cure ha constatato innanzi tutto che la licenza edilizia del 10 febbraio 1994 era nulla laddove autorizzava la costruzione della recinzione al di fuori della zona edificabile in assenza del necessario permesso della competente autorità cantonale. Posta questa premessa, ha quindi tutelato l'ingiunzione di avviare una procedura in sanatoria per la posa della recinzione e del cancello, realizzati senza alcun valido titolo autorizzativo.
Quanto al divieto di usare l'accesso, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la misura fosse sorretta da un interesse pubblico prevalente e da una base legale sufficiente, ravvisabile nell'art. 107 LOC.
E. Avverso questa pronunzia governativa il soccombente è insorto innanzi al Tribunale cantonale amministrativo, postulando che sia annullata unitamente alla risoluzione 15 maggio 2001 del municipio di __________.
In sostanza il ricorrente ha chiesto di poter mantenere l'attuale recinzione senza dover esperire una nuova procedura di rilascio di un permesso di costruzione. L'opera di cinta sarebbe stata infatti posata senza alcun spostamento in sostituzione di quella preesistente, regolarmente autorizzata nel 1994.
In tema di accesso l'insorgente ha invece sottolineato la mancanza di alternative per poter raggiungere il proprio fondo sito a confine con la strada cantonale.
F. All'accoglimento del ricorso si è opposto il Consiglio di Stato, che ha proposto la conferma del giudizio impugnato senza formulare particolari osservazioni.
Il municipio di __________ si è richiamato invece al contenuto delle sue precedenti prese di posizione.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva del ricorrente e la tempestività dell'impugnativa sono date dagli art. 21 e 45 LE, nonché 43 e 46 PAmm. A torto il Consiglio di Stato ha fondato la propria competenza sul disposto generale di cui all'art. 208 LOC per evadere il ricorso propostogli contro una decisione emanata esplicitamente in applicazione della LE e del RLE.
Il gravame è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla scorta degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. 2.1. L'ordine di presentare una domanda di costruzione è un provvedimento amministrativo mediante il quale l'autorità chiede al proprietario di un fondo oggetto di interventi rilevanti dal profilo della polizia delle costruzioni e privi della necessaria autorizzazione di collaborare ai fini dell’accertamento della loro legittimità materiale, promuovendo l'avvio di una procedura di rilascio del permesso in sanatoria (RDAT II-1993 N. 33; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, N. 649 ss.). Siffatto ordine si giustifica non appena risulti verosimile che su un determinato fondo sono state promosse senza alcuna autorizzazione attività soggette al rilascio di un permesso di costruzione, segnatamente costruzioni di opere e modificazioni importanti della configurazione del suolo (cfr. art. 1 cpv. 2 LE).
Per sua natura, l'ordine di presentare una domanda di costruzione in sanatoria non è coercibile. In caso di inosservanza, l'autorità può soltanto adottare i provvedimenti che si impongono in base alle circostanze di cui è a conoscenza (RDAT II-1993 N. 33; Scolari; Commentario, N. 1265).
2.2. Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha accertato che __________ ha recintato il suo fondo senza alcun valido titolo autorizzativo, atteso che la licenza edilizia rilasciatagli il 10 febbraio 1994 per realizzare l'opera al di fuori della zona edificabile è nulla in difetto dell'indispensabile autorizzazione cantonale prescritta dalla legge. Donde la necessità di avviare una procedura di rilascio del permesso mancante per sanare l'illecito.
La conclusione è corretta.
In effetti, l'art. 25 cpv. 2 LPT prevede che per tutti i progetti edilizi fuori dalle zone edificabili l'autorità cantonale competente decide se siano conformi alla zona o se un'eccezione possa essere autorizzata. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la licenza edilizia accordata dal comune senza l'autorizzazione di un'autorità cantonale è, per edifici situati fuori dalle zone edificabili e non conformi alla funzione di zona, radicalmente nulla (cfr. DTF 111 Ib 220, consid. 5b; STA 5 luglio 2001 in re A.).
La decisione con la quale il municipio di __________ ha ordinato al ricorrente di presentare una domanda di costruzione in sanatoria resiste dunque alle critiche sollevate nel gravame. Tanto più che l'insorgente ha posato l'attuale recinzione senza esperire alcuna formalità e l'opera, al pari di quella preesistente, risulta comunque difforme dai progetti approvati dal comune nel 1994, che prevedevano il mantenimento di una distanza di ml 1.50 dal ciglio della strada cantonale. Quand'anche fosse stata regolarmente vagliata ed autorizzata dall'autorità cantonale nel contesto della procedura di concessione della licenza edilizia 10 febbraio 1994, la cinta attualmente installata a ridosso della strada principale di __________ non potrebbe dunque essere esentata da un esame della sua conformità con il diritto materiale concretamente applicabile.
3. 3.1. Giusta l'art. 42 cpv. 1 LE, il municipio deve far sospendere i lavori eseguiti senza o in contrasto con la licenza edilizia. Trattasi di una misura di natura cautelare, volta di regola ad assicurare il mantenimento dello status quo in attesa che l'autorità conceda un permesso in sanatoria per le opere eseguite senza autorizzazione o in contrasto con il permesso accordato, oppure ordini il ripristino di una situazione conforme al diritto (Scolari, Commentario, N. 1261 ad art. 42 LE).
3.2. In concreto, laddove vieta l'utilizzazione del cancello posato sul lato est del mapp. __________, la controversa decisione del municipio di __________ può essere senz'altro configurata alla stregua di un divieto d'uso provvisionale ex art. 42 cpv. 1 LE dipendente dall'assenza della necessaria licenza edilizia; in quanto tale si appalesa conforme alla legge e non presta il fianco a critiche di sorta (RDAT II-1993 N. 27).
La misura decadrà una volta ottenuto il permesso di costruzione posteriore, permesso che l'autorità competente potrà eventualmente rilasciare soltanto in esito ad un esame positivo della compatibilità dell'accesso con la destinazione della strada e la sicurezza del traffico.
Anche su questo aspetto, la decisione impugnata resiste pertanto alle censure del ricorrente.
4. Sulla scorta di quanto precede il ricorso va respinto, confermando la decisione governativa impugnata siccome immune dal violazioni del diritto.
La tassa di giustizia segue la soccombenza del ricorrente (art. 28 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 25 cpv. 2 LPT; 21, 42, 45 LE; 5, 45 ss. RLE; 3, 18, 28, 43, 46, 60 e 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 600.- è posta a carico del ricorrente.
3. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario