Incarto n. 52.2001.331
Lugano 20 febbraio 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser
segretario:
Paolo Bianchi, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 14 settembre 2001 di
__________ patr. da: avv. __________
contro
la decisione 28 agosto 2001, no. 3960, del Consiglio di Stato, che dichiara irricevibile l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso le risoluzioni 30 maggio e 22 giugno 2001 del municipio di __________ in materia di congedo maternità;
viste le risposte:
- 25 settembre 2001 del Consiglio di Stato;
- 2 ottobre 2001 del municipio di __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. La qui ricorrente __________ è stata assunta nel 1996 dal comune di __________ in qualità di ausiliaria curante presso la casa per anziani __________.
A partire dal 1° novembre 2000 l'insorgente, all'epoca in stato interessante, è stata ritenuta dai suoi medici curanti inabile al lavoro per malattia, dapprima al 50% e, dal 28 novembre al 31 dicembre, in ragione del 100%.
Il 7 gennaio 2001 la ricorrente ha partorito.
B. Con scritto 15 marzo 2001, la direttrice della casa __________ ha informato la puerpera sulle modalità di computo delle sue assenze dal lavoro. In particolare, ha rilevato che il congedo maternità andava considerato sull'arco di sei settimane prima e dieci settimane dopo il parto.
Il 5 aprile 2001, la ricorrente, per il tramite del Sindacato __________, ha richiesto all'istituto di cura di verificare il conteggio allestito, prevedendo la decorrenza del congedo maternità dalla data del parto, dal momento che negli ultimi due mesi di gravidanza era risultata inabile al lavoro per ragioni mediche.
Con risoluzione 30 maggio 2001, priva di indicazioni sui rimedi di diritto e trasmessa per lettera semplice, il municipio di __________ ha confermato il conteggio della direttrice della casa anziani, negando che alle proprie dipendenti sia concessa facoltà di scelta riguardo all'inizio del congedo, non differito neppure in caso di concomitante assenza per malattia.
Il 18 giugno 2001, l'insorgente ha richiesto al municipio di emanare una decisione formale. Con scritto 22 giugno 2002, l'esecutivo si è limitato a comunicare che la propria precedente pronuncia già costituiva atto impugnabile.
C. Con giudizio 28 agosto 2001, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile, siccome tardiva, l'impugnativa presentata il 6 luglio 2001 da __________, sempre assistita dal __________, chiedente il riconoscimento del congedo maternità a far tempo dalla data del parto.
In sostanza, il Governo ha ritenuto che la pronuncia municipale 30 maggio 2001 configurasse una decisione, agevolmente riconoscibile come tale anche per i rappresentanti sindacali. Il gravame andava pertanto presentato entro 15 giorni dall'intimazione della suddetta pronuncia. D'altro canto, lo scritto 22 giugno 2001 non costituirebbe un provvedimento impugnabile. A titolo abbondanziale, il Consiglio di Stato ha comunque confermato, nel merito, il conteggio del congedo maternità allestito dalle autorità comunali. A tale riguardo, ha rilevato che alla dipendente sono assicurate sei settimane di congedo prima del parto e che, per regola generale, il dipendente pubblico che cade in malattia durante un congedo legalmente concesso non ha diritto di vederselo prolungato per un periodo corrispondente ai giorni di malattia patiti.
D. Contro la predetta pronuncia governativa, la soccombente si aggrava ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e ribadendo le richieste già formulate nelle precedenti sedi.
Per quanto attiene alla tempestività del gravame dinanzi al Governo, la ricorrente censura la qualifica di decisione attribuita alla risoluzione municipale 30 maggio 2001. A suo giudizio, si tratterebbe semplicemente di una precisazione interlocutoria, resa in fase di trattative. Il carattere di decisione non sarebbe comunque stato riconoscibile per il funzionario sindacale, non giurista, occupatosi del caso. Avendo costui dato prova delle diligenza richiesta, il giudizio di irricevibilità andrebbe pertanto annullato anche in virtù del principio della buona fede.
Nel merito, l'insorgente adduce che è libera facoltà della gestante decidere se beneficiare del congedo maternità già prima del parto. Tale facoltà non sarebbe in alcun modo preclusa in caso di assenza per malattia durante la gravidanza, situazione verificatasi nel caso concreto.
E. All'accoglimento dell'impugnativa si oppongono il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni, e il municipio di __________, all'appoggio di considerazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nel seguito.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data (art. 208 cpv. 1 LOC) e la legittimazione attiva della ricorrente certa (art. 209 lett. b LOC). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può inoltre essere reso sulla base degli atti, senza assumere le prove indicate dalla ricorrente. Le audizioni dei medici che hanno avuto in cura l'insorgente durante la gravidanza, così come l'allestimento di una perizia, non appaiano infatti atte a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. 2.1. Per principio, è data facoltà di ricorso contro atti definibili quali decisioni. Con decisione si intende un provvedimento fondato sul diritto pubblico, adottato iure imperii dall'autorità in un caso concreto per costituire, modificare o annullare diritti od obblighi oppure per constatarne l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione oppure ancora per respingere o dichiarare inammissibili istanze volte a costituire, modificare, annullare o accertare diritti od obblighi (cfr., fra tante, RDAT II-2001 N. 2 consid. 2.2.; I-1998 N. 6 consid. 1.1.; DTF 114 Ia 463 consid. 2; Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 1 N. 4).
Giusta l'art. 26 cpv. 2 PAmm, le decisioni delle autorità amministrative devono essere munite dell’indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso. Una mancata o difettosa indicazione non deve pregiudicare l’esercizio dei diritti di difesa, per cui il ricorrente ha diritto di prevalersene secondo le regole della buona fede. La protezione della buona fede è esclusa se l'errata o la carente indicazione era facilmente riconoscibile, in ragione di elementi oggettivi, ma anche soggettivi. Se il ricorrente è assistito da un patrocinatore, fa dunque stato il metro di diligenza applicabile a quest’ultimo (Borghi/Corti, op. cit., ad art. 26 PAmm N. 5).
2.2. Nelle concrete evenienze, con scritto 15 marzo 2001 la direttrice della casa per anziani __________ ha comunicato all'insorgente gli estremi temporali del congedo per maternità e del successivo periodo di congedo non pagato richiesto da quest'ultima, stabilendo perentoriamente la data di rientro in servizio. Questa determinazione presenta, per contenuto e carattere, peculiarità analoghe a quelle di una decisione, sennonché non emana dal municipio, autorità di nomina e organo competente a definire diritti o obblighi derivanti dal rapporto d'impiego.
Con risoluzione 30 maggio 2001 il municipio ha comunque confermato il conteggio della direttrice della Casa per anziani, esponendone esaurientemente le ragioni. Mediante tale atto, l'autorità competente ha dunque accertato d'imperio, in maniera vincolante e in un caso concreto, la sussistenza ed i limiti di prerogative riconosciute ai dipendenti comunali dal relativo regolamento. Perlomeno a tale provvedimento va pertanto riconosciuta natura di decisione.
Non si tratta, come sostiene l'insorgente, di una semplice precisazione in una fase interlocutoria, poiché l'autorità non si è limitata ad esprimere il proprio punto di vista, riservando la possibilità di negoziazioni ulteriori e rimanendo in attesa di una nuova presa di posizione dell'insorgente. Il mancato invio per lettera raccomandata non è inoltre decisivo dal profilo della natura dell'atto, ma si ripercuote unicamente sulla determinazione del momento della notificazione. Considerati i rapporti gerarchici nell'ambito dell'amministrazione comunale, è parimenti irrilevante che la decisione municipale sia stata resa su sollecitazione indirizzata alla casa per anziani. Infine, neppure la mancanza dell'indicazione sui rimedi di diritto inficia il carattere di decisione della pronuncia municipale.
Il riconoscimento della suddetta qualifica esaurisce nel contempo le censure proponibili avverso la risoluzione 22 giugno 2001, con cui il municipio ha comunicato all'insorgente che già la precedente pronuncia 30 maggio 2001 andava per l'appunto considerata alla stregua di una decisione. In effetti, la seconda determinazione municipale potrebbe venir contestata unicamente dal profilo della legittimità del rifiuto di emanare una decisione formale, in concreto ineccepibile, mentre sono improponibili censure attinenti al merito della controversia.
2.3. La natura del provvedimento dedotto in giudizio non poteva invero sfuggire al sindacato a cui la ricorrente aveva affidato il proprio patrocinio. Un sindacato, ovvero un'organizzazione specializzata nella tutela dei diritti dei lavoratori, deve in effetti conoscere l'ordinamento al quale soggiacciono i rapporti d'impiego dei dipendenti pubblici e i principi fondamentali della giurisdizione amministrativa, segnatamente la natura e le caratteristiche dei provvedimenti impugnabili (cfr. STA inedita 17.4.2000 in re B.C., consid. 3.1.5).
L'insorgente non può peraltro appellarsi al principio della buona fede. In effetti, preso atto della precisazione municipale 22 giugno 2001, che fugava ogni dubbio, comunque ingiustificato, il __________ avrebbe dovuto trattare la pronuncia 30 maggio 2001 alla stregua di una decisione ed impugnarla entro 15 giorni dalla sua intimazione. Quest'ultima, in mancanza di invio raccomandato, deve ritenersi avvenuta il 18 giugno 2001, data di redazione, da parte sindacale, della richiesta di emissione di una decisione formale. Ne consegue pertanto, applicando le regole della buona fede al caso concreto, che il diligente patrocinio dell'insorgente imponeva la presentazione del gravame dinanzi al Consiglio di Stato entro il 3 luglio 2001. A ragione l'impugnativa interposta il 6 luglio 2001 è stata quindi giudicata irricevibile dal Governo.
Il fatto che la pratica sia stata trattata da un collaboratore del sindacato privo di conoscenze giuridiche è irrilevante. Il __________, al quale la ricorrente si era affidata, è infatti una persona giuridica. In tale veste non può dunque sottrarsi alle responsabilità che incombe alle persone giuridiche per gli atti e le omissioni dei loro dipendenti (cfr. STA cit.).
3. A prescindere dalle considerazioni sin qui esposte, anche nel merito il gravame andrebbe comunque respinto, per le ragioni evidenziate di seguito.
3.1. Il comune ticinese gode di grande libertà nel regolamentare i rapporti d'impiego dei propri dipendenti. La LOC si limita in effetti ad enunciare alcuni principi (art. 125 ss LOC), riservando, nella sostanza, la disciplina prevista dai vari regolamenti organici comunali dei dipendenti (art. 135 LOC). In quest'ambito, il comune dispone pertanto di autonomia costituzionalmente protetta (cfr. STF 15.11.1995, in RDAT I-1996 n. 14).
Nei campi ove il comune è autonomo, le autorità superiori sono tenute a rispettare il margine di giudizio riservato all'ente locale, sia nell’emanazione delle norme, sia nella loro applicazione. L'autonomia comunale sarebbe in effetti violata se in questioni relative all’apprezzamento o alla precisazione di norme del diritto comunale autonomo, le autorità di ricorso sostituissero senza sufficiente necessità il proprio apprezzamento a quello del comune. Tali autorità possono pertanto scostarsi dall'interpretazione data dal municipio soltanto quando appaia insostenibile, sprovvista di valide ragioni o lesiva dei diritti costituzionali dei cittadini (cfr. STF 9.10.1992, in RDAT I-1994, n. 10; RDAT I-1996 n. 14).
3.2. Nel caso di specie, controversa è l'interpretazione data dal municipio di __________ all'art. 58 cpv. 1 del ROD, giusta il quale "la dipendente ha diritto a un congedo pagato per gravidanza e per parto della durata di 16 settimane, di cui di regola 6 prima del parto e 10 dopo il parto".
A mente dell'autorità comunale, la suddetta norma non lascerebbe alcune facoltà di scelta alla dipendente in punto ai tempi del congedo. La locuzione "di regola" avrebbe quale unico scopo quello di garantire alla gestante le sedici settimane di congedo anche in caso di parto prematuro, usufruendo dopo il lieto evento dei giorni non goduti in precedenza, proprio a causa della nascita anzitempo. D'altro canto, accadimenti concomitanti al congedo per maternità, quali la malattia, non comporterebbero un differimento del congedo stesso, come previsto, per analogia, all'art. 57 cpv. 2 ROD. La norma sarebbe peraltro sempre stata applicata nel senso sin qui descritto.
3.3. L'art. 58 ROD non si presta invero ad un'interpretazione univoca. Ad ogni modo, le deduzioni che il municipio ne trae procedono da un ragionevole esercizio della latitudine di giudizio di cui dispone, si fondano su considerazioni pertinenti e pervengono ad un risultato del tutto sostenibile.
In effetti, appaiono in primo luogo degne di considerazione le finalità attribuite al disposto in esame dal municipio, ovvero la salvaguardia della salute del nascituro e della gestante nell'imminenza del parto, sgravando quest'ultima dagli oneri lavorativi, e la concessione di un adeguato periodo di tempo per prepararsi al lieto evento. L'interpretazione data all'espressione incidentale "di regola" non risulta inoltre sprovvista di fondati motivi né permette di ravvisare un'insostenibile disparità di trattamento tra la dipendente che partorisce prematuramente e colei che, per scelta, vorrebbe rinunciare, in parte o integralmente, alle sei settimane prima del parto, per prolungare il congedo successivamente. Le premesse da cui muove il diverso trattamento del congedo sono infatti radicalmente diverse.
Il fatto che l'art. 47 LORD, applicabile ai dipendenti cantonali e ai docenti, così come altre normative comunali, concedano maggiore flessibilità alla partoriente è irrilevante, considerata l'autonomia di cui godono i diversi enti pubblici. Del resto, il tenore dell'art. 58 ROD corrisponde a quello dell'art. 23bis cpv. 1 LStip, in vigore dal 1988 al 1995, poi sostituito dall'attuale art. 47 LORD proprio allo scopo di offrire maggiore libertà alla dipendente nella determinazione dell'inizio del congedo (cfr. Messaggio 12.8.94, n. 4279, del Consiglio di Stato, concernente la nuova LORD, p. 20, ad art. 46). A contrario, vigente il pregresso art. 23bis cpv. 1 LStip, la facoltà di scelta era dunque quantomeno limitata anche per le dipendenti soggette all'ordinamento cantonale. Il marginale delle norme è pure significativo: l'art. 58 ROD e l'art. 23bis vLStip si riferiscono al "congedo per gravidanza e parto", l'art. 47 LORD al "congedo maternità,…".
Il principio della non cumulabilità dei giorni di congedo, in caso di concorso di motivi giustificanti un'assenza retribuita dal lavoro, non presta il fianco a dubbi. Per la verità, non è nemmeno contestato, come tale, dalla ricorrente, che lo vorrebbe tuttavia subordinare alla libera scelta del periodo di congedo.
La tesi sostenuta dall'insorgente imporrebbe inoltre di dover distinguere se, e in che misura, l'inabilità al lavoro sia dovuta a malattia, senza incidenza, quindi, sulla durata del congedo maternità, o a disturbi correlati con lo stato di gravidanza, al beneficio, invece, del relativo congedo. Come nel caso concreto, la distinzione può risultare problematica, soprattutto nell'imminenza del parto. Da questo profilo, la posizione del municipio ha il pregio della chiarezza e della semplicità, anche in un'ottica di parità di trattamento.
3.4. In definitiva, ne consegue pertanto che il municipio non ha abusato della latitudine di giudizio che deve essergli riconosciuta nell'ambito dell'interpretazione del diritto comunale autonomo. Anche nel merito, la decisione impugnata si rivela dunque immune da violazioni del diritto (art. 61 PAmm).
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto respinto e la decisione impugnata confermata.
La tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art. 28 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 5 PA; 135, 208, 209 LOC; 58 ROD di __________; 3, 18, 26, 28, 43, 46, 60 e 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'000.--, sono a carico della ricorrente.
3. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario