Incarto n. 52.2000.00064
Lugano 21 agosto 2000
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 28 febbraio 2000 di
__________ __________ entrambi rappr. da __________
contro
la risoluzione 9 febbraio 2000 (n. 540) del Consiglio di Stato, che ha respinto l'impugnativa presentata da __________ avverso le decisioni 14 gennaio e 6 aprile 1998 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, in materia di rilascio di un permesso di domicilio in favore dei figli __________ e __________;
viste le risposte:
- 15 marzo 2000 del Dipartimento delle istituzioni,
- 22 marzo 2000 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a) __________, cittadino portoghese, è domiciliato nel nostro Paese dal marzo 1995. Il figlio __________ lo ha raggiunto in Svizzera il 12 febbraio 1997. La moglie __________ e la figlia __________ sono rimaste a vivere in Portogallo.
b) Con decisione 28 marzo 1997, l'allora Sezione degli stranieri del Dipartimento delle istituzioni ha respinto la domanda di __________ volta al rilascio di un permesso di soggiorno per vivere con il padre, in quanto il ricongiungimento famigliare era parziale.
c) Il 4 novembre 1997 il dipartimento ha tuttavia annullato la predetta decisione, nel frattempo impugnata dinnanzi al Consiglio di Stato, in quanto l'intera famiglia __________ aveva ricomposto la propria comunione domestica con l'arrivo in Ticino di __________ e __________. Il 6 novembre 1997 il Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato ha quindi stralciato dai ruoli il ricorso. I famigliari di __________ sono stati posti al beneficio di un permesso di dimora B.
B. a) Con scritti 24 novembre e 31 dicembre 1997, __________ ha chiesto alla Sezione degli stranieri di essere incluso nel permesso di domicilio del padre, conformemente al diritto sancito dall'art. 17 cpv. 2 LDDS. Il 28 gennaio 1998, __________ ha chiesto anch'essa di essere inclusa nel permesso del genitore.
b) Con decisioni 14 gennaio 1998 (__________) e 6 aprile 1998 (__________), la Sezione degli stranieri ha respinto le domande. Secondo il dipartimento, il diritto al domicilio verrebbe riconosciuto solo quando entrambi i genitori sono titolari di siffatto permesso. Dal momento che la madre degli interessati è semplice titolare di un permesso di dimora, essi non potevano pertanto esigere l'ottenimento di un'autorizzazione di domicilio.
C. a) Contro le predette risoluzioni, __________ è insorto dinnanzi al Consiglio di Stato chiedendone l'annullamento. Ha sostenuto in sostanza che i figli celibi di età inferiore ai 18 anni hanno il diritto di essere inclusi nel permesso di domicilio del genitore, poco importa se titolare di siffatta autorizzazione sia soltanto il padre o la madre.
b) Con giudizio 9 febbraio 2000, dopo aver congiunto gli incarti, il Consiglio di Stato ha confermato le decisioni di prima istanza e ha respinto i ricorsi. In estrema sintesi, il Governo ha ritenuto che i figli minorenni potessero vantare un diritto al rilascio di un permesso di domicilio soltanto se entrambi i genitori erano titolari di siffatto permesso. Caso contrario, ha soggiunto l'Esecutivo cantonale, si violerebbe il libero apprezzamento conferito all'autorità cantonale competente nel rilasciare i permessi (art. 4 LDDS), visto pure che l'autorità esamina ancora una volta a fondo il comportamento degli stranieri prima di concedere loro il permesso di domicilio (art. 11 ODDS). Inoltre ci si troverebbe dinnanzi a un'inspiegabile disparità di trattamento con il/la consorte di una persona straniera domiciliata, che ottiene unicamente un permesso di dimora.
D. Contro la predetta pronunzia, __________ e __________ si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando che quest'ultimo e __________ vengano posti al beneficio di un permesso di domicilio con effetto retroattivo a partire dalla loro entrata in Svizzera. In sostanza, essi riprendono e sviluppano gli argomenti che avevano esposto dinnanzi al Consiglio di Stato.
E. All'accoglimento del ricorso si oppongono sia il dipartimento sia il Consiglio di Stato adducendo delle argomentazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.
F. Con scritti 27 marzo e 24 maggio 2000, gli insorgenti hanno chiesto che venissero messe a loro disposizione diverse sentenze non pubblicate del Tribunale federale che le autorità inferiori avevano citato nelle loro osservazioni al ricorso.
Considerato, in diritto
1. 1.1. In materia di diritto degli stranieri, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime sono suscettibili di essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (cfr. art. 10 lett. a LALPS).
1.2. Giusta l'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG, in materia di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di permessi al cui ottenimento la legislazione federale non conferisce un diritto. L'art. 4 LDDS sancisce che l'autorità competente decide liberamente, nei limiti delle disposizioni della legge e dei trattati con l'estero, in merito alla concessione del permesso di dimora o di domicilio. Lo straniero ha quindi un diritto all'ottenimento di un simile permesso solo laddove tale pretesa si fonda su di una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (DTF 122 II 3 consid. 1a, 388 consid. 1a e rinvii).
1.3. Giusta l'art. 17 cpv. 2 LDDS i figli celibi d'età inferiore ai 18 anni hanno il diritto di essere inclusi nel permesso di domicilio dei genitori, a condizione che essi vivano con quest'ultimi. In concreto, il padre di __________ e __________ beneficia dal marzo 1995 di un permesso di domicilio in Svizzera. Quando i figli hanno richiesto un permesso per vivere con i genitori, avevano meno di 18 anni: conformemente alla norma menzionata, di principio, essi disponevano dunque di un diritto al permesso sollecitato. Se dunque la censura di violazione dell'art. 17 cpv. 2 LDDS fosse sollevata innanzi al Tribunale federale attraverso un ricorso di diritto amministrativo, la Corte federale la dichiarerebbe ammissibile in applicazione dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG.
Il gravame è pertanto ricevibile anche avanti al Tribunale cantonale amministrativo. Il quesito di sapere se, in concreto, la pretesa citata conduca al rilascio del permesso postulato è una questione di merito e non di ammissibilità.
1.4. Il gravame, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. I ricorrenti chiedono a questo Tribunale che vengano trasmesse loro le diverse sentenze non pubblicate emesse dall'alta Corte federale, che le autorità inferiori hanno citato nelle loro rispettive osservazioni al gravame. Sennonché, il 23 giugno 1994 il Tribunale federale ha già avuto modo di indicare che tali decisioni vanno richieste direttamente alla sua cancelleria, che deciderà se le stesse potranno essere comunicate a terzi. Difatti, per motivi di protezione della personalità, né l'UFDS né le autorità cantonali sono autorizzate a mettere a disposizione tali sentenze. Del resto, le decisioni citate dal dipartimento e dal Consiglio di Stato si rivelano ininfluenti ai fini del presente giudizio. In particolare, la STF 26 febbraio 1997 in re P. D. tratta di un cittadino portoghese che aveva già superato ampiamente il 18° anno di età tanto da essere prossimo a compiere 20 anni. Quel caso non verte quindi sull'art. 17 cpv. 2 LDDS, bensì essenzialmente sulla portata dello "Scambio di lettere 12 aprile 1990 tra la Svizzera e il Portogallo concernente il trattamento amministrativo dei rispettivi cittadini dopo una dimora regolare e ininterrotta di cinque anni" (RS 0.142.116.546), segnatamente sulla dichiarazione - non pubblicata - della delegazione elvetica di voler portare il diritto al ricongiungimento famigliare fino al compimento del 20° anno di età, caso che non occorre dunque esaminare in questa sede.
3. Il Consiglio di Stato e il dipartimento hanno negato ad __________ e __________ il diritto di essere inclusi nel permesso di domicilio del padre. A sostegno della loro tesi, le autorità inferiori ritengono che entrambi i genitori debbano essere titolari di siffatto permesso: dal momento che la madre degli interessati è al beneficio di un permesso di dimora, essi non possono quindi pretendere di essere inclusi nell'autorizzazione di domicilio del padre.
3.1. Giusta l'art. 17 cpv. 2 terza frase LDDS, i figli celibi d'età inferiore a 18 anni hanno il diritto di essere inclusi nel permesso di domicilio se vivono con i genitori. Lo scopo di questa disposizione è di permettere ed assicurare a livello giuridico un'effettiva convivenza famigliare (DTF 119 Ib 81, consid. 2c; 118 Ib 153, consid. 2b; 115 Ib 97, consid. 3a). Inoltre, secondo le "Istruzioni e commenti sull'entrata, la dimora e il domicilio degli stranieri in Svizzera", emanate dall'Ufficio federale degli stranieri del Dipartimento federale di giustizia e polizia (stato dicembre 1998), se i genitori vivono assieme ma solo il padre o la madre è al beneficio di un permesso di domicilio, il figlio straniero non coniugato e minore di 18 anni beneficierà dello statuto più vantaggioso sempreché egli viva con i genitori (n. 653). Tali istruzioni perseguono lo scopo di coordinare la prassi a livello federale.
3.2. In concreto, va rilevato che sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento non mettono in discussione che __________ e __________ vivono a __________ insieme al padre __________ e alla madre __________. Ne consegue che i figli di __________ adempiono le condizioni per essere inclusi nel suo permesso di domicilio.
3.3. E' vero che le Istruzioni UFDS, come qualsiasi ordinanza amministrativa, non vincolano l'autorità giudiziaria, la quale ne controlla liberamente la legalità nel caso concreto, ma è altrettanto vero che il giudice se ne scosta solo nella misura in cui esse stabiliscono delle norme non conformi alle disposizioni legali applicabili (cfr. DTF 124 V 257; 107 V 153; Pfammatter, Les autorisations de séjour tranchées définitivement par la canton - jurisprudence fribourgeoise, in: RFJ 1999 292). Orbene, non è dato di vedere come l'interpretazione dell'UFDS non sia conforme all'art. 17 cpv. 2 LDDS. E' infatti legittimo che i figli stranieri, non coniugati, minori di 18 anni e che vivono con i genitori, beneficino dello statuto più vantaggioso, ossia che nel caso in esame vengano inclusi nel permesso di domicilio del padre al fine di assicurare loro un'effettiva convivenza famigliare.
D'altronde, se è vero che la libera decisione delle autorità circa la concessione della dimora o il domicilio nei limiti delle disposizioni della legge e dei trattati con l'estero giusta l'art. 4 LDDS non può essere pregiudicata da alcun atto dello straniero, è altrettanto vero che rimangono riservati i casi che conferiscono un diritto, retti dagli art. 7 e 17 LDDS (cfr. art. 8 cpv. 2 ODDS; Istruzioni UFDS, n. 11). E' solo nel caso in cui genitori vivono separati (divorzio, separazione di fatto o di diritto), che i figli beneficiano del medesimo statuto del genitore (padre o madre) alle cui cure è affidato, ciò che non è il caso nella presente fattispecie (v. anche Istruzioni UFDS, n. 653). Ma vi è di più. Tali conclusioni sono state confermate da una recente decisione del Tribunale federale concernente una famiglia (madre e figli) di nazionalità italiana che intendeva ricongiungersi con il marito rispettivamente padre domiciliato in Ticino, sentenza di cui il rappresentante dei qui ricorrenti è d'altronde a conoscenza (STF 28 aprile 2000 inedita in re S. F.; v. anche lo scritto 24 maggio 2000 di __________ al Tribunale cantonale amministrativo). In questo giudicato, l'alta Corte federale ha rilasciato infine un permesso di dimora alla moglie del cittadino italiano domiciliato in Svizzera (art. 17 cpv. 2 prima e seconda frase LDDS), mentre ha incluso i loro figli nel permesso di domicilio di quest'ultimo (art. 17 cpv. 2 terza frase LDDS), riservando pertanto agli stessi lo statuto più vantaggioso.
4. Il ricorso va pertanto accolto e le decisioni del Consiglio di Stato e della Sezione dei permessi e dell'immigrazione annullate. Non si prelevano né tasse né spese di giustizia. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà agli insorgenti, assistiti da un consulente giuridico, un'adeguata indennità per ripetibili (art. 31 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61, 64 e 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza sono annullate:
a) la risoluzione 9 febbraio 2000 (n. 540) del Consiglio di Stato;
b) le decisioni 14 gennaio 1998 (E 14) e 6 aprile 1998 (E195) della Sezione degli stranieri (ora: dei permessi e dell'immigrazione) del Dipartimento delle istituzioni.
2. Gli atti sono retrocessi alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione, affinché rilasci ai cittadini portoghesi __________ e __________ un permesso di domicilio in luogo della dimora, includendoli in quello del padre.
3. Non si prelevano né tasse né spese di giustizia.
4. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà ai ricorrenti fr. 600.– a titolo di ripetibili.
5. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario