Incarto n. 52.2000.00304
Lugano 23 gennaio 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Michele Rusca, quest'ultimo in sostituzione del giudice Raffaello Balerna, astenutosi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 30 novembre 2000 di
__________ __________ Consorzio __________, __________, __________ patr. da: avv. __________
contro
la decisione 14 novembre 2000 del Consiglio di Stato (no. 5082) che esclude il Consorzio __________ - __________ dalla gara di prequalifica indetta dal Dipartimento del territorio per le opere di sottostruttura, conservazione e pavimentazione di manufatti dell'autostrada N 2 ("Progetto __________ ");
viste le risposte:
- 11 dicembre 2000 del Dipartimento del territorio, Servizi generali;
- 12 dicembre 2000 del Consorzio __________, __________, __________;
- 14 dicembre 2000 del Consorzio __________, __________, __________, __________, __________;
- 15 dicembre 2000 del Consorzio __________, __________, __________, __________;
preso atto della replica 28 dicembre 2000 e delle dupliche:
- 9 gennaio 2001 del Consorzio __________, __________, __________;
- 10 gennaio 2001 del Consorzio __________, __________, __________, __________, __________;
- 10 gennaio 2001 del Dipartimento del territorio, Servizi generali;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 28 luglio 2000 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso secondo la procedura selettiva per interventi di conservazione e di rifacimento di manufatti dell'autostrada N2 in territorio di __________, __________ e __________ (Progetto __________).
Il bando di concorso (FU n. __________ pag. __________ seg.), richiamantesi al concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP), precisava che sarebbero stati invitati alla fase di presentazione delle offerte i concorrenti scelti in base ai criteri di idoneità indicati nella documentazione di prequalifica. I criteri di idoneità formale menzionati da tale documentazione esigevano, fra l'altro, il rispetto delle "condizioni legali secondo il CIAP e la Legge appalti; in particolar modo autocertificazione del rispetto del pagamento di oneri sociali e fiscali, secondo la direttiva di applicazione della Legge sugli appalti, Art. 20 lettera m) e n)".
B. In tempo utile sono pervenute al committente quattro offerte (candidature), fra cui quella del Consorzio __________, formato dalle ditte __________ di __________ e __________ di __________.
Per dimostrare l'adempimento del presupposto relativo al pagamento degli oneri sociali e fiscali, il consorzio in questione ha fra l'altro prodotto una dichiarazione 24 luglio 2000 dell'Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS) di __________, attestante che la "ditta __________ (…) può essere considerata al corrente con l'assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali sulla base degli elementi a tutt'oggi acquisiti agli atti della sede". La dichiarazione aggiungeva "per completezza d'informazione (…) che allo stato sussiste controversia tra l'INPS e la Ditta citata". L'aggiunta non indicava il merito di tale controversia. Precisava però che era "in corso una dilazione".
C. Previa valutazione delle offerte pervenute, il 14 novembre 2000 il Consiglio di Stato ha ammesso alla seconda fase i consorzi qui resistenti, escludendo il Consorzio __________ in base al § 23 cpv. 1 lett. c delle direttive di applicazione del CIAP (DirCIAP); norma, che permette al committente di estromettere dalla gara i concorrenti in mora con il pagamento delle imposte e degli oneri sociali.
D. Contro questa decisione il Consorzio __________ è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, contestando di essere in mora con il pagamento degli oneri sociali. Secondo il ricorrente, la precisazione contenuta nella dichiarazione INPS prodotta con l'offerta non attesterebbe alcun ritardo nel pagamento degli oneri sociali. Lo dimostrerebbe un'ulteriore attestazione dell'INPS, datata 21 novembre 2000, che conferma il regolare pagamento dei contributi previdenziali, precisando che "la rateazione in corso è relativa ad un processo verbale redatto dall'Ispettorato del lavoro del 20.12.99 con il quale sono state irrogate sanzioni amministrative". Nella rateazione del pagamento di sanzioni amministrative, ha soggiunto l'insorgente, non potrebbe peraltro essere ravvisato alcun ritardo nell'adempimento dei propri obblighi contributivi.
E. All'accoglimento del ricorso si sono opposti i Servizi generali del Dipartimento del territorio, sottolineando il mancato adempimento del requisito relativo al pagamento dei contributi sociali ed aggiungendo che il consorzio non aveva comunque superato l'esame di idoneità.
Ad identica conclusione sono pervenuti gli altri concorrenti con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
F. Con la replica l'insorgente si è confermato nelle tesi addotte con la risposta, contestando in particolare l'esclusione per inidoneità. Motivo, questo, che non gli sarebbe peraltro opponibile, siccome addotto, in modo del tutto generico, soltanto in sede di risposta al ricorso.
G. Con la duplica, i Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno posto in evidenza il margine discrezionale di cui gode il committente in ordine alla valutazione dell'idoneità dei concorrenti. Il ricorrente non avrebbe sufficientemente approfondito e compreso le modalità d'esecuzione della commessa. In particolare, non avrebbe analizzato le difficoltà insite nell'esecuzione del lavoro ed avrebbe assunto acriticamente quanto esposto dal committente, venendo così meno a quanto richiesto espressamente dal capitolo 3 dei documenti di prequalifica. In sostanza, non avrebbe presentato una soluzione convincente ai problemi posti dall'opera.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è dato dal combinato disposto degli art. 15 cpv. 1 CIAP (RL 7.1.4.3), 4 cpv. 1 del DL concernente l'adesione del Canton Ticino al CIAP del 6.2.96 (RL 7.1.4.1.4) e § 33 lett. c e d DirCIAP (7.1.4.1.5), che dichiarano impugnabili davanti al Tribunale cantonale amministrativo le decisioni sulla scelta dei partecipanti alla procedura selettiva e quelle di esclusione, rese dal committente in applicazione del CIAP.
La legittimazione attiva del consorzio __________ è certa, ritenuto che, dal profilo strettamente formale, comparenti in giudizio sono le società che lo compongono. In tal senso vanno evase le eccezioni sollevate dal consorzio concorrente __________ e liteconsorti con riferimento alla capacità processuale dell'insorgente.
Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti (art. 18 PAmm). Le parti non hanno sollecitato l'assunzione di prove.
2. La procedura selettiva, regolata dall'art. 12 cpv. 1 lett. b CIAP, si articola in due fasi distinte. La prima fase, aperta a chiunque, è essenzialmente volta a stabilire, in base a criteri di idoneità oggettivi (art. 13 lett. d CIAP e § 19 DirCIAP), quali concorrenti sono abilitati a presentare un'offerta.
Nel caso in cui altrimenti l'aggiudicazione non potrebbe svolgersi in modo opportuno il committente può limitare il numero dei concorrenti ammessi a presentare un'offerta (§ 7 cpv. 3 Dir CIAP).
La valutazione dell'idoneità, da esperire nel quadro dei criteri preventivamente determinati dal bando di concorso, è in larga misura rimessa all'apprezzamento del committente, il cui giudizio soggiace al controllo di legalità da parte dell'autorità di ricorso. Quest'ultima deve limitarsi a verificare che le conclusioni tratte dal committente si attengano ai parametri prestabiliti e non violino il diritto, segnatamente sotto il profilo di un esercizio scorretto del potere d'apprezzamento. Essa deve, in particolare, evitare di sostituire il suo potere d'apprezzamento a quello del committente. Censurabili, sotto questo profilo, sono unicamente le valutazioni che procedono da un eccesso o da un abuso di potere, ovvero le valutazioni che travalicano i limiti del potere d'apprezzamento fissati dalla legge e dai criteri del bando, rispettivamente le valutazioni effettuate in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve inoltre rispettare la latitudine di giudizio che dev'essere riconosciuta al committente nell'interpretazione di concetti giuridici indeterminati e nella soluzione di problemi di natura tecnica (Imboden Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed., N. 66 B V; Rhinow Krähenmann, Schweizerische Verwaltungs-rechtsprechung; Erg. Bd., ibidem; Borghi Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 61 PAmm, n. 2 d).
3. 3.1. Nell'evenienza concreta, il Dipartimento del territorio ha fra l'altro richiesto ai concorrenti di produrre "un'autocertificazione del rispetto del pagamento di oneri sociali e fiscali, secondo la direttiva d'applicazione della Legge sugli appalti, art. 20 lettera m) e n)". Direttiva, questa, che impone ai concorrenti di allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG/ /INSAI e delle istituzioni sociali previste dai contratti collettivi di lavoro.
Benché formulato in termini contraddittori (poiché richiede una semplice autocertificazione, mentre la direttiva richiamata sottende un'eterocertificazione) ed incompleti (poiché omette di indicare gli oneri fiscali di cui doveva essere provato il pagamento), il requisito non è controverso. Oggetto di contestazione è infatti soltanto il suo adempimento da parte della consorziata __________.
3.2. Orbene, la dichiarazione 24 luglio 2000 dell'INPS di __________, allegata all'offerta del Consorzio __________, attesta inequivocabilmente che la "ditta __________ può essere considerata al corrente con l'assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali". Attestazione, questa, che può essere intesa soltanto nel senso che la ditta in questione è in regola (al corrente) con il pagamento degli oneri sociali.
E' vero che tale dichiarazione aggiunge, per completezza d'informazione, che "allo stato sussiste controversia tra l'INPS e la ditta citata". Da questa precisazione non può tuttavia essere dedotta l'esistenza di un ritardo nel pagamento di contributi previdenziali esigibili. L'aggiunta non specifica infatti il merito di tale controversia. Indica soltanto che "è in corso una dilazione". Affermazione, questa, che non è di certo atta a sovvertire il significato della chiara dichiarazione iniziale. Ne fa fede la successiva attestazione 21 novembre 2000 mediante la quale l'INPS afferma che "la rateazione in corso è relativa ad un processo verbale redatto dall'Ispettorato del lavoro del 20.12.99 con il quale sono state irrogate sanzioni amministrative", ossia provvedimenti diversi dai contributi previdenziali.
Non potendosi manifestamente interpretare la precisazione in questione nel senso indicato dal committente, l'esclusione del consorzio per inosservanza degli obblighi di pagamento dei contributi sociali (§ 23 cpv. 1 lett. c DirCIAP) appare di conseguenza ingiustificata.
4. In sede di risposta al ricorso il Dipartimento del territorio ha sostenuto che il consorzio ricorrente avrebbe dovuto essere escluso anche perché non avrebbe superato l'esame di idoneità. L'affermazione non è stata ulteriormente sostanziata. Soltanto in sede di duplica il committente ha precisato che "il programma di lavoro allegato, come pure l'organizzazione del cantiere e le relative competenze" avrebbero evidenziato un insufficiente approfondimento delle modalità d'esecuzione della commessa. Il consorzio ricorrente avrebbe, in particolare, omesso di analizzare "le difficoltà insite nell'esecuzione del lavoro, venendo così meno a quanto richiesto espressamente dal capitolo 3 dei documenti di prequalifica".
Secondo il ricorrente, questo ulteriore motivo, genericamente addotto con la risposta e precisato con la duplica, non potrebbe formare oggetto di disamina da parte di questo Tribunale.
L'eccezione è fondata, perché la motivazione aggiuntiva, non è stata addotta dal Consiglio di Stato, unica autorità abilitata a deliberare sulle offerte inoltrate, ma dai Servizi generali del Dipartimento del territorio, ossia da un'istanza gerarchicamente subordinata, alla quale è stato delegato soltanto il compito di rappresentare il Governo davanti a questo tribunale e non anche quello di sostituirsi ad esso nell'esercizio del potere di deliberare. Priva di rilievo è la circostanza che il consorzio ricorrente non è stato menomato nell'esercizio dei suoi diritti di difesa. Decisivo ai fini del giudizio è unicamente il fatto che la motivazione aggiuntiva non è stata addotta dall'autorità competente a statuire sulle offerte, ma da un servizio del dipartimento che in questa materia funge soltanto da organo di verifica e di preavviso.
Ne discende che il motivo dell'inidoneità, ignorato dal Consiglio di Stato in sede di delibera ed addotto davanti a questo tribunale da un servizio incompetente a decidere, non osta all'accoglimento del ricorso.
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto, riformando la decisione governativa impugnata nel senso di ammettere alla 2.a fase anche il consorzio ricorrente.
Ritenuto che lo Stato ne va esente, metà della tassa di giustizia è addebitata ai consorzi che hanno resistito al ricorso. Le ripetibili sono invece poste per metà a carico dello Stato, comparso in causa in qualità di committente e promotore del concorso, e dei consorzi resistenti per il resto.
Per questi motivi,
visti gli art. 12, 15 CIAP; 4 DLACIAP; § 23, 28, 33 DirCIAP; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§ Di conseguenza, la decisione 14 novembre 2000 del Consiglio di Stato (n. 5082) è riformata nel senso che anche il Consorzio __________ - __________ è ammesso ed invitato alla 2.a fase del concorso.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico:
- delle ditte del consorzio __________, __________, __________, __________, __________ nella misura di fr. 250.-
- delle ditte del consorzio __________, __________, __________ nella misura di fr. 250.-.
3. Le ripetibili di fr. 1'600.- sono poste a carico:
- dello Stato nella misura di fr. 800.- ,
- delle ditte del consorzio __________, __________, __________, __________, __________, in solido, nella misura di fr. 400.-,
- delle ditte del consorzio __________, __________, __________, in solido, nella misura di fr. 400.-.
4. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario