Incarto n. 52.2000.00235
Lugano 23 aprile 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, presidente Efrem Beretta e Alessandro Soldini, questi ultimi in sostituzione dei giudici Lorenzo Anastasi e Raffaello Balerna, astenuti
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 22 settembre 2000 della
__________ patr. da: avv__________
Contro
la decisione 30 agosto 2000 (no. 3350 ) del Consiglio di Stato, che ha respinto l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 6 luglio 1999 con cui il municipio di __________ le ha negato il rilascio di una licenza edilizia per la costruzione di una stazione radio base per la telefonia mobile sulla part. n. __________ RFD;
viste le risposte:
- 3 ottobre 2000 del Consiglio di Stato;
- 12 ottobre 2000 del Dipartimento del territorio;
- 24 ottobre 2000 del comune di __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Interpellato dalla ricorrente __________, il 29 ottobre 1998 il municipio di __________ si è dichiarato disposto a concederle la possibilità di costruire una stazione radio base per la telefonia mobile sul terreno attiguo al campo sportivo situato in località "__________" (part. n. __________ RFD; zona AP), riservato comunque l'esperimento della procedura di rilascio del permesso.
Il 10 novembre 1998 la __________ ha chiesto all'autorità comunale il permesso di erigere a lato del campo di calcio un'antenna alta 25 m e di posare nelle immediate vicinanze un cassone contenente le apparecchiature tecniche ("shelter"). Al rilascio della licenza si è parzialmente opposto il Dipartimento del territorio, che con avviso del 14 gennaio 1999 ha sollecitato il diniego della licenza per la posa del cassone in quanto ubicato all'interno dell'area boschiva.
Il 12 marzo 1999 il municipio di __________ ha rilasciato la licenza richiesta limitatamente all'erezione dell'antenna. La decisione specificava che la posa del cassone sarebbe stata oggetto di una licenza separata al termine della procedura di dissodamento avviata nel frattempo. L'inizio dei lavori era subordinato alla crescita in giudicato della decisione ed al rilascio del nulla osta da parte dell'Ufficio tecnico.
B. Il 9 aprile 1999 l'Ufficio tecnico di __________ ha comunicato alla __________ che avrebbe potuto iniziare i lavori. Tre giorni dopo, rifacendosi ad un colloquio telefonico intercorso con l'autorità cantonale, ha tuttavia precisato che il nulla osta era limitato alle opere di smantellamento e sgombero dell'esistente palo d'illuminazione del campo di calcio.
Il 4 maggio 1999 il Consiglio di Stato ha autorizzato il dissodamento necessario per la posa del cassone. Il municipio ha quindi sollecitato il Dipartimento del territorio a pronunciarsi definitivamente sulla domanda. Richiesta, questa, che l'autorità cantonale ha evaso il 18 giugno 1999, formulando preavviso favorevole.
Con decisione 6 luglio 1999 il municipio ha respinto la domanda di costruzione 10 novembre 1998, ritenendo l'intervento incompatibile con la zona di situazione e rilevando la mancanza di chiarezza che a suo giudizio sussisterebbe in tema di protezione dalle radiazioni prodotte da questi impianti.
C. Con giudizio 6 ottobre 1999 il Consiglio di Stato ha annullato la predetta decisione, accogliendo il ricorso contro di essa inoltrato dalla __________ e rinviando gli atti all'autorità comunale affinché statuisse "nuovamente in merito alla parte di vertenza per la quale non vi è ancora una decisione formalmente cresciuta in giudicato".
Il Governo ha anzitutto rilevato che il 12 marzo 1999 il municipio aveva rilasciato alla __________ una licenza parziale per la posa della sola antenna. Indecisa rimaneva la domanda di costruzione riguardante la posa del cassone.
Accertato che la licenza parziale non era comunque nulla, il Consiglio di Stato ha poi escluso che nella decisione impugnata fossero ravvisabili gli estremi di un provvedimento di revoca.
A titolo abbondanziale, lo stesso Consiglio ha infine stabilito che l'impianto era comunque conforme alle direttive applicabili in materia di protezione contro le radiazioni non ionizzati.
D. Adito dal comune di __________, con sentenza 12 maggio 2000 il Tribunale cantonale amministrativo ha annullato la predetta pronunzia rinviando gli atti al Consiglio di Stato per nuovo giudizio.
Questo Tribunale ha ritenuto in pratica che la licenza parziale rilasciata il 12 marzo 1999 non era affatto nulla e che la decisione municipale del 6 luglio seguente, nella misura in cui revocava implicitamente quel permesso, avrebbe dovuto essere annullata in difetto dei presupposti per adottare un simile provvedimento. Il Governo non si era tuttavia limitato ad annullare la risoluzione del municipio in quanto revocante la licenza 12 marzo 1999, ma aveva annullato il provvedimento anche in quanto denegante la licenza per la posa del cassone per le apparecchiature elettroniche, senza tuttavia pronunciarsi direttamente su questo aspetto del contenzioso.
Donde il rinvio degli atti all'istanza inferiore, affinché statuisse nuovamente sul complesso dell'impugnativa inoltratagli dalla __________.
E. Il Consiglio di Stato si è pronunciato il 30 agosto 2000, giungendo a conclusioni sfavorevoli alla ricorrente.
L'autorità di ricorso di prime cure ha reputato in sostanza che malgrado il dissodamento il cassone non avrebbe rispettato la distanza minima di 10 ml dall'area boschiva prescritta dall'art. 6 cpv. 2 LCFo, per cui ha respinto il gravame e confermato il diniego del permesso di costruzione "limitatamente all'aspetto relativo al diniego della licenza edilizia per il cassone per le infrastrutture tecniche dell'impianto di telefonia mobile", ancorché per motivi diversi da quelli invocati dal municipio di __________.
F. Avverso questa pronunzia la __________ è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulando che venga annullata unitamente alla decisione di diniego della licenza edilizia resa il 6 luglio 1999 dall'autorità comunale.
Secondo l'insorgente, il Consiglio di Stato non poteva autorizzare il dissodamento per consentire la posa del cassonetto e poi richiamarsi d'ufficio alle norme sulla distanza dal bosco al fine di confermare il diniego della licenza deciso dal municipio per tutt'altri motivi. Queste conclusioni sarebbero contraddittorie, lesive del principio della buona fede, dell'affidamento, della proporzionalità e quindi del diritto fondamentale della libertà economica.
Le prescrizioni concernenti la distanza dalla foresta non sarebbero d'altronde neppure applicabili una volta fatto capo all'istituto del dissodamento per privare il suolo della sua natura boschiva. Quand'anche così non fosse, è comunque evidente che autorizzando il dissodamento il Consiglio di Stato ha determinato anche l'area necessaria all'edificazione del progetto concreto oggetto della domanda, per cui l'aspetto legato alle distanze ha forza di cosa giudicata. A fronte di quel permesso la ricorrente era peraltro convinta che il suo progetto fosse ormai perfettamente conforme ad ogni disposto di legge, cosicché la successiva decisione di diniego della licenza adottata dallo stesso Consiglio di Stato disattende gravemente non solo il principio della buona fede e dell'affidamento, ma anche il comune senso di giustizia e buon senso.
Nell'ipotesi in cui il Governo, statuendo sull'istanza di dissodamento, avesse omesso di considerare il progetto edificatorio alla base della domanda, risulterebbe violato pure il principio della coordinazione sancito dall'art. 25a LPT, il che giustificherebbe l'annullamento della decisione 30 agosto 2000 ed il rilascio della chiesta licenza edilizia.
Per finire l'insorgente ha censurato pure il comportamento del municipio di __________, il quale dopo aver fornito ampie assicurazioni circa l'installazione della stazione radio ha rifiutato il rilascio del permesso di costruzione esclusivamente per motivi di opportunità politica, incorrendo nella violazione delle stesse garanzie costituzionali disattese dall'Esecutivo cantonale. Quest'ultimo, confermando impropriamente quel diniego, avrebbe infranto anche il principio della proporzionalità e il diritto fondamentale della libertà economica.
G. All'accoglimento del gravame si è opposto il Consiglio di Stato, che ha sollecitato la conferma della decisione impugnata senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione è pervenuto il municipio di __________, il quale ha avversato partitamente le tesi della ricorrente con argomenti che saranno ripresi - per quanto necessario - in appresso.
Il Dipartimento del territorio si è rimesso in pratica al giudizio di questo Tribunale, annotando tuttavia che la sezione forestale - nuovamente interpellata in merito - ha ribadito il proprio preavviso favorevole al progetto siccome insuscettibile di ostacolare la salvaguardia della zona boschiva.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva dell'insorgente già istante in licenza e la tempestività dell'impugnativa sono incontestabilmente date dagli art. 21 LE, nonché 43 e 46 PAmm.
Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine e data la natura delle questioni poste a giudizio può essere evasa sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. La materia dell'odierno contendere dovrebbe ruotare unicamente attorno al diniego della licenza edilizia pronunciato dal municipio di __________ in relazione alla posa del cassone contenente le apparecchiature tecniche ("shelter"). In effetti, con sentenza 12 maggio 2000 questo Tribunale ha già accertato l'illegittimità della risoluzione municipale 6 luglio 1999 laddove revocava implicitamente la licenza parziale che l'autorità comunale aveva rilasciato il 12 marzo 1999 per l'installazione della sola antenna. Malgrado questa conclusione sfavorevole al comune ricorrente, il Tribunale cantonale amministrativo - in parziale accoglimento del gravame - ha dovuto annullare l'impugnata decisione 6 ottobre 1999 del Consiglio di Stato e rinviargli gli atti per nuovo giudizio poiché l'istanza inferiore aveva omesso di pronunciarsi sull'altro tema controverso insito nella decisione 6 maggio 1999 del municipio di __________, quello afferente al diniego del permesso per la posa del cassone destinato alle apparecchiature elettroniche.
Limitandosi a respingere il ricorso della __________ ed a confermare la decisione municipale 6 luglio 1999 in tema di diniego del permesso per la posa dello "shelter", il Consiglio di Stato ha tuttavia frainteso la portata di quel giudizio cassatorio, dimenticando che la sua precedente sentenza era stata annullata integralmente da questo Tribunale. In realtà, dovendo statuire ex novo sul gravame 20 luglio 1999 presentato dalla __________ avverso la nota decisione 6 luglio 1999 resa dal municipio di __________, il Governo - rifacendosi alle considerazioni svolte dal Tribunale cantonale amministrativo nel giudicato di rinvio (art. 65 cpv. 3 PAmm) - avrebbe dovuto come minimo accogliere l'impugnativa laddove censurava quel provvedimento in quanto revocante la licenza parziale accordata il 12 marzo 1999.
Ne segue che la pronunzia ora impugnata andrebbe subito annullata, con contestuale retrocessione dell'incarto al Governo per l'emanazione di una sentenza finalmente corretta nell'impostazione e nel dispositivo (art. 65 cpv. 2 PAmm). Questo Tribunale vi rinuncia nondimeno per ragioni di economia processuale e in accoglimento della presente impugnativa (parziale o totale, a dipendenza di quanto verrà deciso nel seguito) procederà a riformare la risoluzione 30 agosto 2000 del Consiglio di Stato nel senso degli argomenti sviluppati al considerando 3 della propria sentenza 12 maggio 2000, che si danno qui per integralmente riprodotti.
3. Resta da esaminare se il Consiglio di Stato, autorità che fruisce di pieno potere cognitivo (art. 56 PAmm) e che applica d'ufficio il diritto (art. 18 cpv. 1 PAmm), poteva confermare il diniego della licenza per la posa dello "shelter" invocando il mancato rispetto della distanza dal bosco.
3.1. L'art. 17 cpv. 2 LFo impone ai Cantoni di prescrivere "per costruzioni ed impianti un'adeguata distanza minima della foresta, in funzione della situazione di quest'ultima e sull'altezza prevedibile dei suoi alberi". La validità delle disposizioni cantonali d'esecuzione relative all'art. 17 cpv. 2 LFo è subordinata "all'approvazione della Confederazione" (art. 52 LFo).
In adempimento del mandato conferitogli, il Canton Ticino ha provveduto ad emanare le necessarie norme di applicazione con la promulgazione della legge cantonale sulle foreste del 21 aprile 1998, entrata in vigore il 1° marzo 1999, il cui art. 6 cpv. 2 stabilisce che edifici ed impianti devono rispettare una distanza di almeno 10 m dal bosco. Il progetto di legge prevedeva inoltre che con il consenso dell'autorità cantonale il municipio avrebbe potuto concedere deroghe sino a 6 m per costruzioni principali e sino al limite del bosco per manufatti alti al massimo 1.50 m (art. 6 cpv. 3 LCFo). Quest'ultima disposizione non è stata tuttavia approvata dalla Confederazione siccome ritenuta incompatibile con il diritto federale, in particolare laddove avrebbe consentito di erigere costruzioni in via di deroga sino a ridosso del limite del bosco (decisione 19 gennaio 1999 dell'UFAFP). Nel giugno del 2000 il Consiglio di Stato ha quindi proposto una modifica dell'art. 6 cpv. 3 LCFo, nel senso di dare facoltà al municipio, in casi eccezionali e con il consenso dell'autorità cantonale, di concedere deroghe sino a 6 m dal limite del bosco (messaggio no. 5014 del 21 giugno 2000). Votato dal Parlamento il 4 dicembre 2000, questo cambiamento legislativo è entrato in vigore il 1° aprile 2001 previo ottenimento della necessaria approvazione federale (cfr. BU 14/2001, 65). A tutt'oggi fa quindi stato la distanza minima di 10 m sancita dall'art. 6 cpv. 2 LCFo, con la possibilità di derogarvi nei termini ed alle condizioni indicati nel predetto art. 6 cpv. 3 LCFo.
In precedenza, ovvero prima del marzo 1999, la tematica era regolamentata all'art. 18a della vecchia LCFo del 1912, norma introdotta nell'ambito di una modifica della LALPT ed entrata in vigore il 10 settembre 1996 dopo aver ottenuto la necessaria approvazione dell'autorità federale. Giusta quella disposizione, la distanza delle costruzioni dal bosco era stabilita dalle norme di attuazione del piano regolatore, ritenuta una distanza minima di 10 m, con facoltà di deroga fino a 6 m in casi eccezionali. Ai comuni era insomma delegata soltanto la facoltà di fissare distanze dal bosco superiori a quella minima di 10 m prescritta in modo generale dalla legge cantonale.
Prima ancora, in difetto di valide disposizioni di diritto cantonale attuative del mandato conferito ai Cantoni dall'art. 17 cpv. 2 LFo, risultavano applicabili unicamente le norme di attuazione di piano regolatore, che a __________ prescrivevano una distanza minima di 8 m dall'area forestale, riservando al municipio la facoltà di concedere deroghe, "in casi eccezionali, qualora dovessero essere ostacolate in modo rilevante le possibilità edificatorie" (art. 9 cifra 5 NAPR __________).
3.2. Stando ai progetti presentati dalla __________ nel novembre del 1998, il cassone (m 2.40 x 3.20; h. m 3.00) avrebbe dovuto essere deposto pochi metri a N del campo di calcio del __________, in un settore del mapp. __________ di natura boschiva ancorché incluso in zona AP/EP. L'autorità cantonale si è quindi opposta alla posa di questo manufatto ed al rilascio della relativa licenza, invitando l'istante a spostarlo all'esterno dell'area forestale o ad inoltrare una domanda di dissodamento (cfr. avviso 21989 del 14 gennaio 1999).
Il 27 gennaio 1999 il comune di __________, per conto della locale Comunità dei Patrizi, ha dunque chiesto al Dipartimento del territorio il permesso di dissodare un'area di 24 m2 (m 6.00 x 4.00) senza accorgersi che tale superficie era sufficiente per accogliere il cassone, ma non avrebbe permesso alla costruzione di rispettare la distanza minima di 10 m dal bosco sancita in quel momento dall'art. 18a LCFo 1912.
Il 4 maggio 1999 il Consiglio di Stato ha accolto la domanda, autorizzando il dissodamento nella misura postulata. Ha ragione la ricorrente quando sostiene che il Governo avrebbe dovuto esaminare con più attenzione il progetto alla base della richiesta ed avvedersi della necessità di un dissodamento di dimensioni maggiori, tali da consentire alla costruzione dedotta in edificazione di ossequiare i parametri di distanza dal bosco prescritti dall'art. 6 cpv. 2 della LCFo nel frattempo entrata in vigore. Con ogni evidenza spettava però esclusivamente al richiedente postulare il dissodamento di un'area comprensiva sia dello spazio occorrente alla posa dell'impianto tecnico, sia della superficie indispensabile al rispetto della distanza minima dal (nuovo) limite della foresta nell'ottica del conseguimento della licenza edilizia richiesta il 9 novembre 1998. Il dissodamento, in quanto tale, non dispensa infatti dall'ottenimento di un permesso di costruzione (cfr. art. 11 LFo) e dall'ossequio di tutte le normative applicabili in quello specifico contesto.
A dispetto di quanto adduce la __________, il principio della coordinazione è stato peraltro ossequiato tanto dal profilo formale che da quello materiale, tant'è che il Dipartimento del territorio si è occupato come doveva di dirigere le procedure e, preso atto dell'autorizzazione al dissodamento e del parere positivo della propria Sezione forestale, il 18 giugno 1999 ha preavvisato favorevolmente il rilascio della licenza edilizia ritenendo che nulla ormai vi ostasse. Il fatto che le valutazioni espresse dalla Sezione forestale siano poi state considerate errate dalla prima autorità di ricorso in quanto fondate sulle mere finalità teoriche delle distanze dal bosco invece che sulle distanze vere e proprie fissate nella legge, non consente ancora di ritenere che in casu sia stato violato il precetto sancito dall'art. 25a LPT.
3.3. Il progetto, a causa del dissodamento insufficiente, disattende chiaramente la distanza dal bosco stabilita all'art. 6 cpv. 2 LCFo, ove solo si consideri che il cassone verrebbe a trovarsi a diretto contatto della zona boschiva. In simili condizioni di assoluta mancanza di distacco dalla foresta, l'opera non avrebbe potuto essere autorizzata neppure ponendola al beneficio di una deroga ex art. 6 cpv. 3 LCFo.
Invano la ricorrente si richiama al principio della buona fede, dell'affidamento e della proporzionalità per ottenere il controverso permesso di costruzione. Opposto ai precetti invocati, il principio della legalità risulta infatti prevalente ed impedisce il rilascio di una licenza edilizia che si avvererebbe manifestamente in contrasto con la legislazione forestale. Il Consiglio di Stato, chiamato ad applicare d'ufficio il diritto materialmente applicabile in veste di autorità di ricorso, non poteva dunque fare a meno di confermare il diniego del permesso per la posa del cassone pronunciato dal municipio di __________.
Quanto al comportamento dell'autorità comunale, aspramente censurato dalla ricorrente, appare evidente come l'attitudine del municipio, inizialmente assai collaborativa, sia mutata con l'andar del tempo per motivi facilmente intuibili, sfociando infine in una posizione di intransigenza tradottasi nel diniego della chiesta licenza edilizia. Per quanto criticabile possa apparire sotto l'aspetto dell'osservanza delle regole della buona fede, questa repentina inversione di rotta non consente alla ricorrente di spuntare il permesso in contestazione, impedendovi le ragioni dianzi esposte in tema di supremazia del principio di legalità. D'altro canto, è ben vero che il comune ha sottoscritto una "dichiarazione d'intenti" in vista della costruzione dell'impianto sul suo territorio e dopo un periodo di attiva cooperazione si è improvvisamente rifiutato di concedere il permesso necessario, ma è altrettanto vero che nessuna garanzia formale è mai stata data alla __________ circa l'effettivo ottenimento di quel fatidico atto amministrativo. E non è men che meno vero che a ben guardare il mancato ottenimento della chiesta autorizzazione a costruire è dovuto non tanto alla decisione resa dal municipio sulla base di argomentazioni pretestuose, quanto piuttosto all'intervento dell'autorità cantonale, che investita del contenzioso ha dovuto ravvisare nella fattispecie i reali impedimenti di diritto pubblico ostanti all'esecuzione dei lavori previsti.
Ne segue che in quanto volto ad ottenere il permesso per l'installazione del cassone destinato alle apparecchiature elettroniche il gravame deve essere respinto siccome infondato. Resta evidentemente salva e riservata alla __________ la facoltà di postulare un dissodamento di maggior ampiezza che le consenta di rispettare le prescrizioni dell'art. 6 LCFo e di ottenere quindi la licenza richiesta; sotto il profilo dell'ORNI, dell'art. 22 cpv. 2 lett. a LPT e del diritto autonomo comunale nulla si frappone infatti alla realizzazione della stazione radio una volta risolta la questione della distanza dal bosco (cfr., a riguardo, la giurisprudenza recente di questo Tribunale, in particolare STA 14.6.2000 in re O. e 2.3.2001 in re P. e llcc.).
4. In esito a quanto precede il ricorso va accolto parzialmente sulla scorta di quanto illustrato al considerando 2, con la conseguente riforma del giudizio impugnato.
La tassa di giustizia è posta a carico della __________ proporzionalmente al suo grado di soccombenza, mentre il comune ne va esente essendo intervenuto per motivi derivanti dalle sue funzioni (RDAT I-1993 N. 19). Le ripetibili si ritengono invece compensate.
Per questi motivi,
visti gli art. 9 Cost.; 22, 25a LPT; 17, 52 LFo; 18, 21 LE; 6 LCFo; 18, 28, 31, 43, 46, 56 e 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
Di conseguenza, la decisione 30 agosto 2000 (no. 3350) del Consiglio di Stato è annullata e riformata come segue:
"1. Il ricorso è parzialmente accolto, per cui la risoluzione 6 luglio 1999 resa dal municipio di __________ è annullata nella misura in cui revoca la licenza edilizia accordata il 12 marzo 1999, mentre è confermata nella misura in cui nega il permesso per la posa del cassone contenente le apparecchiature tecniche della stazione radio base per la telefonia mobile al mapp. __________ RFD.
2. Non si preleva tassa di giudizio, né si riconoscono ripetibili."
2. La tassa di giustizia è posta a carico della __________ nella misura di fr. 750.-. Non si assegnano ripetibili.
3. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario