Ticino Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto 24.04.2001 INC.2001.13001

N. 130.2001.1                                                            Lugano, 24 aprile 2001

IL GIUDICE DELL'ISTRUZIONE E DELL'ARRESTO

DELLA REPUBBLICA E CANTONE DEL TICINO

__________

sedente per decidere sul reclamo 7 marzo 2001 presentato da

__________,             

                          (rappr. dall’Avv. __________)

contro l’omissione del Procuratore Generale Avv. __________ di informare circa eventuali misure di sorveglianza (in casu della corrispondenza telefonica) poste in opera nei confronti del reclamante e/o suoi famigliari, di trasmettere le risultanze delle (eventuali) misure, nonché di mettere a disposizione l’intero dossier relativo alle indagini preliminari aperte nei suoi confronti e fornire compiuta informazione in merito alla natura dei sospetti che stanno alla base dell’apertura delle indagini preliminari avviate contro il reclamante;

preso atto delle osservazioni del 20 marzo 2001 del magistrato inquirente,

letti ed esaminati gli atti dell’incarto __________,

ritenuto

in fatto:

A.

In data 10 maggio 2000 il Ministero pubblico ha avviato informazioni preliminari per le ipotesi di reato di cui agli artt. 305 cpv.1 e 320 cifra 1 CP.

Il reclamante era sospettato di aver fornito indicazioni, idonee a sottrarre terzi ad atti di procedimento penale e coperte dal segreto d’ufficio, al gerente dell’Hotel ____________.

Terminate le informazioni preliminari, il Procuratore generale ha emanato un decreto di non luogo a procedere (NLP __________ del 31 ottobre 2000).

Con scritto del 24 novembre 2000, quindi successivo all’emanazione ed alla crescita in giudicato del NLP ____________ ha chiesto, ed ottenuto, visione dell’incarto con possibilità di estrarre fotocopie (atti. 22 e 23).

Il 13 gennaio 2001, il reclamante chiede al Procuratore generale chiarimenti in merito alle modalità di avvio delle informazioni preliminari (si ipotizza che l’incarto messo a disposizione non sia completo), nonché all’eventuale messa in opera di intercettazioni telefoniche.

Nella sua risposta (1. febbraio 2001), il Procuratore generale precisa che tutti gli atti dell’incarto aperto presso il Ministero Pubblico sono già stati messi a disposizione della persona indagata e, per quanto concerne le eventuali misure di sorveglianza, che informazioni circa la messa in opera o meno di intercettazioni telefoniche vengono rilasciate solo nel caso in cui vi sia apertura di un’istruttoria formale (con rinvio, per la seconda questione, all’art. 170 CPP).

Successivo scritto del patrocinatore del reclamante (8 febbraio 2001, atto 26), che contesta quanto affermato dal Procuratore generale l’1 febbraio 2001, non è stato oggetto di specifica risposta.

B.

Con il reclamo del 7 marzo 2001, ____________ contesta al Procuratore generale di aver omesso comunicazione formale circa l’esistenza di eventuali intercettazioni telefoniche nei suoi confronti e/o nei confronti di suoi famigliari, con (sempre eventuale) mancata trasmissione delle relative risultanze. Il reclamante sostiene che l’art. 13 della Costituzione, nonché lo stesso art. 170 cpv. 4 CPP e la LC sulla protezione dei dati personali (Raccolta 1.6.1.1), si oppongono alla pretesa prassi istaurata dal Ministero pubblico, secondo cui comunicazione é dovuta solo dopo eventuale apertura di un’istruttoria formale.

In secondo luogo, sempre secondo il reclamante, vi è un “vuoto documentale” nell’incarto che non permette di individuare il sospetto che ha originato l’avvio delle informazioni preliminari (art. 178 CPP). Questa lacuna deve essere completata con l’annessione all’incarto del relativo rapporto (o segnalazione).

C.

Nelle sue osservazioni il Procuratore generale ribadisce la completezza dell’incarto messo a disposizione, precisa che le informazioni preliminari non vengono avviate esclusivamente sulla base di rapporti scritti provenienti dalla polizia e richiama la possibile esistenza di informazioni confidenziali.

In merito alle eventuali misure di sorveglianza, il Procuratore generale precisa che la prassi di non procedere a comunicazione, in assenza di apertura di un’istruttoria formale, si fonda sul testo letterale dell’art. 170 che fa riferimento ad una precisa fase procedurale (mentre altri passaggi dello stesso capitolo della legge fanno riferimento sia alla fase delle informazioni preliminari sia a quella dell’istruttoria formale). Scopo della norma limitativa, sempre a dire del Procuratore generale, è quello di garantire la confidenzialità delle fonti e delle strategie d’indagine a fronte di fenomeni criminosi di una certa importanza.

Non sarebbe consentita, invece, la non informazione generalizzata.

Ritenuto che la comunicazione è data in tutti i casi in cui viene aperta un’istruttoria formale, la prassi diversa per i casi che rimangono allo stadio di informazioni preliminari, rispettivamente sfociano in un non luogo a procedere è legittima, conforme al quadro normativo di riferimento in quanto giustificata da interessi preminenti e non lesiva di diritti processuali dell’indagato.

D.

Con scritto del 19 marzo 2001, indirizzato a quest’ufficio, il reclamante esprime considerazioni in merito all’indipendenza del sottoscritto magistrato per decidere sul reclamo in oggetto. Il reclamo dovrebbe essere trattato da un GIAR che non abbia esercitato in passato la funzione di Procuratore pubblico e non abbia, di conseguenza, avallato la prassi in discussione.

E’ opinione del ricorrente che chi abbia, per funzione precedente, avallato e praticato questa prassi, ritenuta lesiva dei diritti fondamentali sanciti da Costituzione federale e CEDU, non garantisca “sufficiente apparenza” di imparzialità e di indipendenza di giudizio (art 6 cifra 1 CEDU).

In diritto:

1.

Preliminarmente, questo giudice intende esprimersi in merito al sospetto di parzialità avanzato con lo scritto del 19 marzo 2001, sebbene non sia stata presentata formale istanza di ricusa (ex art. 44 cpv.1 CPP) ma semplice invito ad astenersi.

Il fatto di aver ricoperto in precedenza altra carica all’interno della magistratura (ancorché sempre nell’ambito penale) non costituisce, di per sé, motivo di sospetta parzialità né dal profilo oggettivo né da quello soggettivo. Ogni singola funzione comporta specifiche responsabilità che, da sole, garantiscono imparzialità oggettiva. Dal profilo soggettivo non può essere l’interpretazione di

una norma, data in passato ed in altra funzione, a fondare sospetto di parzialità. Se così fosse difficilmente un giudice cantonale potrebbe aspirare a far parte del Tribunale Federale, un giudice di prima istanza del Tribunale d’Appello cantonale e, perché no, un avvocato a diventare giudice (o procuratore).

Il sospetto di parzialità deve derivare da fatti concreti in relazione ad uno specifico procedimento.

Gli esempi dottrinali e giurisprudenziali concorrono tutti a rafforzare questa conclusione, anche quando pongono il problema dell’imparzialità funzionale (DTF 108 Ia 48 e 172; DTF 112 Ia 290; DTF 115 Ia 172; DTF 116 Ia 14; BJP 1995 no 766; sentenza non pubblicata no. 8G.21/1997 citata in plädoyer 3/97).

Nel caso specifico si fa riferimento ad una prassi che il Ministero Pubblico avrebbe instaurato in relazione alla (non) comunicazione di avvenute misure di sorveglianza nell’ambito delle informazioni preliminari. E`pertanto evidente che non vi è alcun problema di atti precedenti in relazione al caso specifico oggetto di reclamo. Quindi, vale integralmente quanto detto sopra.

Certo, non si può negare che il problema sollevato sia, ad un primo ed informale approccio, meritevole di riflessione. Tuttavia, non regge ad un’analisi più approfondita.

Anche prescindendo dal fatto che occorrerebbe verificare se la prassi in questione sia stata condivisa ed applicata da tutti i membri del Ministero pubblico, si deve tener presente che si è in presenza di una questione di diritto e che la prassi in questione si fonda, a dire del Procuratore generale, sull’interpretazione della legge e non su circostanze di fatto relative all’incarto in questione. Ora, non può certo essere l’interpretazione di una norma (anche ammesso che sia errata) a fondare sospetto di parzialità ai sensi dell’art. 6 cifra 1 CEDU. Eventuali errori di procedura o apprezzamento da parte del giudice (anche nell’ambito dello stesso procedimento) non sono sufficienti a fondare sospetto di parzialità (Piquerez, Procédure pénale suisse, ZH 2000, no 915; N. Schmid, Strafprozessrecht, ZH 1997, no 127).

In conclusione non vi é motivo perché il reclamo in oggetto sia trattato da altro giudice, tantomeno sono dati gli estremi per avanzare una ricusa ai sensi dell’art. 43 cpv. 3 CPP.

2.

Prima di entrare nel merito del reclamo occorre verificarne la ricevibilità con riferimento sia alla tempestività, sia alla competenza di quest’ufficio.

Lo scritto con il quale il Procuratore generale comunica di non rilasciare informazioni in merito all’eventuale esistenza di misure di sorveglianza, e dichiara completezza dell’incarto penale messo a disposizione, è datato 1. febbraio 2001 ed è stato ricevuto in data 6 febbraio (cfr. allegato D al ricorso).

Il reclamo è datato 19 marzo 2001.

L’art. 281 CPP prevede che il reclamo contro le decisioni del Procuratore pubblico sia presentato entro dieci giorni dall’avvenuta notifica, mentre quello contro le omissioni può essere presentato fintanto che le stesse perdurano.

Il Procuratore generale non eccepisce tardività del reclamo; a giusto titolo quantomeno per ciò che concerne la questione relativa alle eventuali misure di sorveglianza. Infatti, se l’interpretazione delle norme applicabili proposta dal Procuratore generale fosse errata (e sorveglianza fosse stata effettuata), la non comunicazione costituirebbe un’omissione che perdura.

Su questo punto (così come su quelli che direttamente ne derivano) il reclamo non è tardivo. La competenza di quest’ufficio è data. Si tratta di eventuale omissione del Procuratore nell’ambito di procedimento penale in relazione ad atti di inchiesta per i quali, tra l’altro, il GIAR è autorità di approvazione e sorveglianza (artt. 280, 167, 168,170 CPP).

Diversa è la situazione relativa alle richieste di poter accedere ad atti del procedimento (ancorché esistenti).

Nella misura in cui non si tratta d’atti connessi con le eventuali misure di sorveglianza e compresi nell’obbligo di comunicazione, il reclamo é tardivo, per rapporto alla decisione 1. febbraio 2001, e, ancor prima, rivolto ad autorità incompetente per decidere nel merito.

Per consolidata giurisprudenza, l’accesso ad atti di un procedimento penale ormai chiuso (e quello sfociato in un non luogo cresciuto in giudicato lo è) ricade sotto la competenza della CRP in base all’art 27 CPP e non sotto quella del GIAR ex art. 280 CPP (GIAR 3.12.1998 in re B., massima pubblicata in REP 1998 p.327; CRP 15.09.1997 in re A.). Ciò anche per coloro che avevano ruolo di parte nel procedimento in questione.

3.

La vita privata, la sfera privata e la corrispondenza postale e telefonica sono costituzionalmente protette (art. 8 CEDU; artt. 10 e 13 CF – artt. 4 e 36 cpv. 4 vecchia CF; DTF 115 IV 67 cons. 2a e citazioni; A. Haefliger, F. Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, BE 1999, p. 270 ss.). La garanzia costituzionale di segretezza della corrispondenza postale e telefonica è data non solo nei confronti degli enti preposti alla trasmissione della corrispondenza, ma anche nei confronti di tutti gli organismi statali comprese le autorità incaricate del perseguimento penale (DTF 115 IV 67 cons. 2a).

La sorveglianza della corrispondenza costituisce pertanto una violazione, o limitazione, di tale diritto fondamentale e deve fondarsi su di una base legale, essere giustificata da un interesse pubblico e rispettare il principio di proporzionalità (DTF 109 Ia 273, cons. 2a; art. 8 cifra 2 CEDU).

In Ticino la base legale per la sorveglianza della corrispondenza postale e telefonica (nell’ambito di procedure penali) è il CPP (art. 166 ss).

Le norme, riprese praticamente dalla procedura penale federale (artt. 66 ss PPF), sottopongono la sorveglianza postale e telefonica (ed altre ingerenze nella sfera privata con l’ausilio di mezzi tecnici) ad un controllo giudiziario in conformità con la giurisprudenza del Tribunale Federale (DTF 115 IV 67, cons.

2c), fissano i criteri per la messa in opera della sorveglianza (artt. 166 e 169), stabiliscono i tempi e le modalità d’approvazione della misura da parte del giudice (artt. 167 e 168), nonché i tempi e le modalità di comunicazione alla “persona in causa”.

Il reclamo verte su quest’ultimo problema e cioé: la comunicazione alla persona in causa.

Al momento della messa in opera della sorveglianza, rispettivamente durante la stessa, non vi è obbligo d’avviso. La segretezza è prevista dalla legge (art. 170 cpv.1 CPP, art. 66quater PPF). La partecipazione della persona in causa alla procedura di messa in opera ed approvazione della misura di sorveglianza, quindi la pubblicità a quel momento, non è necessaria né logica; dottrina e giurisprudenza sono invece unanimi nell’affermare che un avviso ulteriore debba essere dato (DTF 109 Ia 273 cons. 12; RJB 1988 p.33; G. Piquerez, op. cit. no 2649; N. Schmid, op.cit. no 770; Th. Legler, Vie privée, image volée, BE 1997, p.217). Ritenuto che le intercettazioni telefoniche costituiscono violazione di diritti garantiti dalla costituzione e dalla CEDU, dev’essere concessa la possibilità di un controllo, ancorché a posteriori, della legalità della misura adottata e ciò anche se la legge prevede una procedura giudiziaria per la messa in opera del controllo stesso (che, in generale, è segreta nei confronti dell’interessato). Non permettere alla persona in causa di sottoporre a verifica la misura viola il principio di proporzionalità, l’art. 4 CF e l’art. 13 CEDU ( DTF 122 I 182; N. Schmid, op. cit. no 770; G. Piquerez, op. cit., no 2650; FF 1985 II p. 874; A. Haefliger, op. cit. p. 275; M.E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menchenrechtskonvention, ZH 1999, nos 564 e 648).

Solo in casi eccezionali la comunicazione può essere omessa. Dottrina, giurisprudenza e materiali legislativi, menzionano la sicurezza interna ed esterna dello Stato, rispettivamente la lotta al terrorismo ed al crimine organizzato quando la comunicazione dell’avvenuta sorveglianza potrebbe compromettere ulteriori indagini. La nuova LSCPT (Legge federale sulla sorveglianza della corrispondenza postale e telefonica del 6.10.2000, di prossima entrata in vigore - il CF non ha ancora fissato la data precisa -, FF 2000 p. 4465) menziona pure il caso in cui la comunicazione rischierebbe di esporre terzi a seri rischi, nonché il caso d’irreperibilità del destinatario (art. 8).

In ogni caso la non comunicazione dell’avvenuta misura deve essere sottoposta a controllo giudiziario (sentenza CEDU 6.09.1978 in re Klass; sentenza CEDU in re Malone; DTF 109 Ia 273 cons. 12; FF 1985 II 874; FF I 1993 865; Th. Legler, op. cit. p. 36 ss.; art. 66 quinquies cpv. 2 PPF; art. 170 cpv. 3 CPP).

Alla sostanziale unanimità sul principio della comunicazione a posteriori, non corrisponde analoga unanimità su tempi ed estensione della comunicazione stessa. La PPF la impone entro 30 giorni dalla chiusura dell’inchiesta, mentre per il CPP deve avvenire al termine della sorveglianza stessa (con possibilità di differimento). Altre procedure cantonali fissano termini che si situano tra i due sopra enunciati (art. 200 cpv. 1 CPPJU; art. 171 d cpv. 5 StrPO BE). Quindi, la comunicazione è generalmente prevista con la cessazione della misura di

sorveglianza o, al più tardi, al momento della chiusura della procedura d’istruzione. La LSCPT (si ribadisce, non ancora in vigore) non stabilisce termini precisi; la comunicazione deve avvenire “al più tardi prima della conclusione dell’inchiesta o della sospensione della procedura”. Non si riscontra diversificazione di soluzioni a dipendenza dello stadio del procedimento.

L’estensione della comunicazione, per la maggior parte dei commentatori, può essere limitata alla durata ed ai motivi della misura messa in opera ed è dovuta unicamente alla persona sorvegliata (G. Piquerez, op.cit., 2650; Th. Legler, op.cit. p.217; R. Schwob, Die nachträgliche Mitteilung von Ueberwachungsmassnahmen in Strafprozess, in RSJ 83 (1987), p. 166; RFJ 1995 no 19).

Per altri la comunicazione deve essere più estesa, comprende il diritto di prendere visione del materiale raccolto con la misura di sorveglianza e si estende anche ai terzi (N. Schmid, op. cit., no 770).

Su questi punti non risulta che la Corte Europea dei diritti dell’uomo o il Tribunale federale si siano pronunciati in modo definitivo.

La questione è delicata. La messa a disposizione del contenuto della corrispondenza alla persona oggetto della sorveglianza non pone, di regola, particolari problemi nella misura in cui tale contenuto dovrebbe essergli comunque noto. Tuttavia, oltre al fatto che la corrispondenza coinvolge praticamente sempre una terza persona, è possibile che la sorveglianza abbia permesso l’intercettazione di corrispondenza tra terzi. In questo caso vi è da un lato il problema della protezione della sfera privata di questi terzi che dovrebbe valere anche nei confronti della persona sorvegliata e dell’indagato; dall’altro l’eventuale necessità di preservare elementi per altre indagini e/o di non inserire tra gli atti elementi estranei al procedimento (DTF 122 I 182; inoltre vedi per analogia il sequestro di documenti a seguito di perquisizione: artt. 162 e 164).

Ritenuto che lo scopo della comunicazione a posteriori è quello di permettere il controllo della legalità di una misura di sorveglianza, basta in questa sede accertare che la comunicazione garantisce tale diritto quando informa perlomeno sui tempi, i motivi e l’oggetto della misura.

4.

Nel caso in esame (conclusosi con un NLP e quindi senza apertura di un’istruttoria formale) il Procuratore generale ha negato l’informazione (sia positiva che negativa) circa l’eventuale messa in opera di controlli fondandosi su di un’interpretazione letterale dell’art. 170 cpv. 3 e 4 che parla unicamente dell’istruttoria e non anche della fase delle indagini preliminari.

A rafforzare quest’interpretazione concorrerebbe pure il fatto che altre norme dello stesso capitolo menzionano esplicitamente sia l’indagato (cioè la persona oggetto di informazioni preliminari) sia l’accusato (persona oggetto dell’istruttoria formale). Inoltre, in assenza di apertura di un’istruttoria formale la mancata comunicazione non sarebbe lesiva dei diritti processuali dell’indagato/controllato.

Alla luce di quanto riportato al considerando 3. della presente decisione, l’interpretazione della norma fornita dal Procuratore generale non può essere tutelata.

La necessita della comunicazione non discende (quantomeno non solo) da diritti processuali, bensì da diritti costituzionalmente garantiti la cui violazione (anche eventuale) é soggetta a controllo di legalità tramite la possibilità di un ricorso. Tale possibilità può essere effettiva solo se vi è conoscenza della violazione e delle condizioni in cui è avvenuta.

L’obbligo di comunicazione è dato anche se le norme di procedura cantonale non lo prevedono esplicitamente (artt. 4 vCF, 13 CEDU; per tutti: G. Piquerez, op.cit., no 2650 ed in particolare nota 182) e anche in assenza della formalizzazione di un’istruttoria (Th. Legler, op. cit., p. 213; DTF 109 Ia 273 cons. 12). In considerazione dello scopo della comunicazione, è irrilevante che sia stata aperta o meno un’istruttoria formale e ciò indipendentemente dal tenore letterale dell’art. 170 CPP. A questo proposito, va detto che i lavori legislativi non aiutano a comprendere il motivo del silenzio circa il destino delle intercettazioni nella fase delle indagini preliminari (ciò che è spesso il caso quando si tratta di misura per prevenzione di reato - art. 169 CPP). Le norme sono dichiarate riprese dalla Legge d’applicazione ( 6.10.82 e revisione urgente del 23.09.92) della LF sulla protezione della sfera segreta (cfr. rapporto commissione speciale 8.11.1994). Nel materiale legislativo vengono utilizzati sia il termine “inchiesta” (per la cessazione della misura) sia il termine “istruzione” (per la comunicazione) e non vi è mai il termine “informazioni preliminari”. In queste condizioni è difficile pronunciarsi a favore di un silenzio qualificato.

Dato che il principio della comunicazione non può essere messo in discussione, circa tempi e modalità della comunicazione di controlli che avvengono nell’ambito delle informazioni preliminari (e che non sfociano in un’istruttoria formale) si deve constatare una lacuna legislativa che può essere colmata solo applicando per analogia le norme di cui all’art. 170 cpv. 2 e 3.

Ne consegue che la comunicazione deve essere data al termine della sorveglianza, con possibilità di differimento ( da sottoporre al GIAR) al più tardi fino al termine delle informazioni preliminari (quindi con il non luogo a procedere), se non vi è formalizzazione dell’istruttoria.

Restano riservati i casi che possono giustificare la non comunicazione. Come detto più sopra, giurisprudenza e dottrina sottolineano che l’obbligo di comunicare non è assoluto (va da sé che si tratta di casi in cui il risultato della sorveglianza non è utilizzato quale prova o indizio nel procedimento penale).

Per la PPF (art. 66quinquies cpv.2) la comunicazione può essere omessa se “un interesse pubblico essenziale, segnatamente la sicurezza interna o esterna della Confederazione, esige il mantenimento del segreto”.

Schmid, con riferimento alla procedura penale del canton Zurigo, ammette la possibilità di non comunicare l’avvenuta sorveglianza, quando siano dati “überwiegendem öffentlichen Interesse- z.B. fortdauernden Ermittlungen gegen das organisierte Verbrechen, terroristische oder andere bandenmässig tätige Gruppen; Zurückhaltung bei Mitteilungen in Ausland…” (op.cit. no 770).

Per Legler “Selon la jurisprudence des organes de Strasbourg, on ne peut renoncer à tel avis, à titre exceptionel, que s’il est de nature à compromettre le but de la surveillance (par exemple en cas de risque d’avertir des terroristes)” (op.cit. p.217).

Altri autori si chiedono se non possano essere invocati anche interessi privati preponderanti quali motivi di rifiuto della comunicazione ( J. Gauthier, citato da Legler alla nota 831).

Di certo tra la casistica relativa all’eccezione deve trovar spazio (e lo trova con la LSCPT) anche il fatto che la comunicazione possa costituire un grave rischio per l’incolumità fisica, o addirittura la vita, di un terzo.

Nel caso in esame non emergono motivi particolari che giustifichino l’eccezione. Lo stesso Procuratore generale afferma che, nel caso concreto, non vi sarebbe difficoltà alcuna a rispondere al quesito posto circa l’avvenuta sorveglianza.

Quindi, in conformità con la legislazione vigente, se nell’ambito del procedimento contro ____________ sono state adottate misure di sorveglianza, l’interessato deve esserne informato (petitum 1&).

5.

Stabilito l’obbligo di comunicazione, restano da definire modalità e contenuto della stessa, rispettivamente se questa comporti automaticamente accesso al risultato dell’eventuale controllo, come sostiene il reclamante (petitum 1&&).

L’obbligo di comunicare discende dal diritto, della persona interessata, di poter sottoporre a verifica la legalità della misura di sorveglianza.

A questo scopo basta che la comunicazione indichi l’esistenza della misura, la sua estensione temporale ed i motivi che l’hanno provocata. Il contenuto del controllo è, sotto questo profilo, irrilevante.

Né la giurisprudenza federale né quella europea impongono l’accesso alla documentazione conseguente al controllo se questa non è annessa agli atti in quanto inutile per la procedura e destinata alla distruzione (RFJ 1995 no 19; art. 66 quinquies cpv. 1 e 65 cpv. 1ter PPF; DTF 122 I 182 cons. 4b).

L’accesso al materiale raccolto tramite sorveglianza rileva più dal diritto processuale (e relative garanzie quali quelle previste dall’art. 6 CEDU) che non dai diritti fondamentali alla libertà personale, alla protezione della sfera privata e della corrispondenza postale e telefonica.

La facoltà di accedere al materiale deve pertanto essere risolta, di volta in volta, in riferimento al caso concreto. La soluzione può essere diversa a dipendenza dello stadio della procedura, dell’esito della stessa ed anche del contenuto del materiale. Se, nell’ambito di un’istruttoria formale, un ampio accesso deve essere garantito ai fini di un’efficace e completa difesa, la situazione è diversa in presenza di un non luogo a procedere. In quest’ultimo caso il non utilizzo (con conseguente estromissione dall’incarto del materiale raccolto) non crea alcun pregiudizio processuale alla persona sorvegliata. Nello stesso tempo, se è vero che l’interessato di fatto dovrebbe conoscere il contenuto delle comunicazioni da lui effettuate e ricevute, non si può escludere a priori che il controllo abbia permesso l’intercettazione di comunicazioni tra terzi estranei al

procedimento il cui diritto alla protezione della sfera privata deve essere in qualche modo garantito.

Secondo il TF “Auch diese Mitbenützer des Telefonanschlusses haben in gleicher Weise wie di genannten Gesprächspartner einen eigenständigen verfassungmässigen Schutz aus Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 EMRK. In Anbetracht der rechtmässigen und bereits erfolgten Telefonabhörung können diese Mitbenützer ihren Abwehranspruch aber nur mit Forderung geltend machen, dass die Gespräche nicht bekannt-und weitergegend und auch in einem Strafverfahren nicht verwendet werden” (DTF 122 I 182 cons. 4b).

Non v’è ragione perché tale garanzia non sia data (ai terzi) anche nei confronti della persona oggetto della misura di sorveglianza (rispettivamente dell’indagato o di altre parti al procedimento). Come già accennato vi è analogia con quanto avviene in materia di perquisizione, laddove il successivo sequestro di oggetti e di carte esclude quelle non inerenti il procedimento (a volte perché di pertinenza di terzi estranei allo stesso) che non vengono annesse agli atti e, quindi, non sono accessibili alle parti al procedimento.

L’esistenza di una misura di sorveglianza non conferisce, quindi, automatico ed integrale accesso al risultato della stessa.

Nel caso concreto, il Procuratore generale ha omesso (rispettivamente rifiutato) la comunicazione circa l’esistenza di eventuali misure di sorveglianza. La mancata messa a disposizione del (sempre eventuale) materiale relativo ne costituisce diretta ed ovvia conseguenza. Ma non solo, ritenuto, come detto, che la facoltà di accedere al materiale raccolto non è compresa nell’obbligo di comunicazione e che, comunque, l’accesso a tale materiale può essere validamente limitato, la richiesta del reclamante non può essere accolta in questa sede. Oltre ad essere prematura, la richiesta è irricevibile.

Come si è detto nella seconda parte del considerando 2, a procedimento chiuso la problematica dell’accesso agli atti è di competenza della CRP.

6.

Da ultimo il reclamante chiede di essere informato circa la natura dei singoli sospetti che hanno determinato, il 10 maggio 2000, l’apertura a suo carico di informazioni preliminari. Chiede, inoltre, che gli venga messo a disposizione il documento, così come ogni altro supporto materiale, in cui sono espressi e raccolti questi sospetti (petitum 1&&& e 1&&&&).

Nelle sue osservazioni il Procuratore generale fa riferimento ad informazioni giunte alla polizia da fonti confidenziali che non necessariamente sono state raccolte in un rapporto. Se anche rapporto vi fosse stato, questo (o questi) non è entrato a far parte dell’incarto penale. Il Procuratore generale conclude, su questo punto, affermando che il procedimento si è concluso allo stadio delle informazioni preliminari e, per questo motivo, non vi è alcun interesse legittimo da parte del reclamante di pretendere ricerca ed acquisizione di tali atti.

Sostanzialmente il Procuratore generale sostiene che, visto l’esito del procedimento, nessun diritto processuale dell’indagato è stato leso.

Le richieste del reclamante interessano (o potrebbero interessare) due aspetti diversi: la problematica dell’oggetto della comunicazione (nel caso di effettive misure di sorveglianza) e quello dell’accesso agli atti.

Non è necessario riprendere e ribadire nel dettaglio le disposizioni di legge, e relativa giurisprudenza, applicabili al diritto di accedere agli atti, diritto che, soddisfatte determinate premesse, va pure nel senso di equiparare il denunciato in sede d’indagine preliminare all’accusato formale (per tutte GIAR 6.02.2001 in re C. e B. con relative e dettagliate citazioni). Infatti, se si trattasse unicamente di un problema relativo all’accesso agli atti, la richiesta sarebbe irricevibile per gli stessi motivi indicati più sopra (considerando 2 e 5 in fine).

Occorre invece determinare in quale misura la richiesta si inserisca nella problematica dell’obbligo di comunicazione.

Da un lato è notorio (e lo stesso reclamante, per funzione svolta, lo sa) che non tutte le informazioni, relative a sospetto di reato, che giungono alla polizia (rispettivamente alla magistratura) sono oggetto di uno specifico rapporto scritto destinato a far parte dell’incarto del Ministero pubblico. Ciò è a volte casuale, altre volte frutto di precisa scelta di indagine e/o di protezione di terzi. Simili situazioni sono ammesse quando non causano pregiudizio per l’indagato o l’accusato (per analogia: B. Corboz, L’agent infiltré, RPS 1993, p. 307 ss., 322 e nota 88).

Nel caso specifico, visto l’esito della procedura penale, non risulta che ____________ abbia subito un pregiudizio procedurale quale conseguenza di questa situazione.

Tuttavia, è evidente che il controllo della legalità di eventuali misure lesive della sfera privata presuppone conoscenza dei motivi che ne hanno costituito il fondamento. Questi motivi (elementi di sospetto o indizi che dir si voglia) sono certamente compresi nell’obbligo di comunicazione (vedi considerando 3).

E’ altrettanto ovvio che il Procuratore generale, negando obbligo di comunicare, non abbia annesso agli atti il “documento così come altro supporto materiale in cui sono espressi e raccolti dei sospetti a suo carico”, sospetti che hanno, se del caso, permesso la messa in opera delle intercettazioni a suo carico (più che l’apertura d’informazioni preliminari in quanto tali).

Quindi, nel caso di avvenuta sorveglianza l’incarto dovrà essere completato dagli elementi (sotto qualsiasi forma) che l’hanno permessa; sostanzialmente si tratterebbe di quanto presentato al GIAR per l’approvazione della misura.

In caso negativo (a prescindere dal fatto che non vi è alcun obbligo di inserire nell’incarto penale ciò che non vi era in precedenza e che non è stato acquisito dall’autorità inquirente), le richieste in questione sarebbero irricevibili davanti a questo giudice in quanto relative, anch’esse, al problema dell’accesso agli atti dopo la chiusura del procedimento.

Ad analoga conclusione si dovrebbe giungere per quegli atti, o informazioni, non utilizzati ai fini della messa in opera e dell’approvazione della misura di sorveglianza.

7.

In conclusione il reclamo, nella misura in cui chiede che l’indagato sia informato di eventuali misure di sorveglianza a suo carico, deve essere accolto (punto 1 & del petitum).

Parzialmente accolte, limitatamente agli elementi che hanno originato la messa in opera della sorveglianza, debbono essere le richieste di essere informato, ed eventualmente disporre del relativo supporto, circa la natura dei sospetti che hanno indotto la misura (parzialmente petitum 1&&& e 1&&&&).

Irricevibili, per incompetenza di questo ufficio, sono le richieste di accedere alle risultanze integrali dell’eventuale sorveglianza (petitum 1&&), nonché le richieste d’informazioni sui motivi dell’apertura del procedimento penale che non figurerebbero agli atti (parzialmente petitum 1&&& e 1&&&&).

Per il reclamante, il formale accoglimento solo parziale del reclamo non avrà conseguenze in materia di tassa di giustizia vista la particolarità del caso e la stretta connessione e interdipendenza tra le richieste presentate.

Da ultimo, a titolo abbondanziale ma a futura memoria, occorre dire che non è stato posto quesito di ricevibilità, in generale e sull’oggetto principale del reclamo (comunicazione di eventuali misure di sorveglianza in sede di informazioni preliminari), per il fatto che il Procuratore generale ha indicato quale prassi la non comunicazione di eventuali misure di sorveglianza in informazioni preliminari.

Stabilito che tale prassi non corrisponde ad una corretta interpretazione del quadro normativo vigente, a cui il Ministero Pubblico dovrà adeguarsi, non si può comunque dimenticare che le misure di sorveglianza sono di principio segrete fintanto che perdurano, la comunicazione può essere prorogata fino alla fine dell’inchiesta e, in casi eccezionali, può anche essere omessa. Pertanto, richieste sistematiche di comunicazione, in particolare nella fase delle indagini preliminari, a cui l’autorità inquirente non potrà che rispondere in modo evasivo e neutro non apriranno necessariamente la via del reclamo a quest’ufficio.

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P.Q.M.

Viste le norme applicabili ed in particolare gli artt. 10, 13 CF, 8, 13 CEDU, 166ss, 27 CPP, si

decide:

1.      Il reclamo, nella misura in cui è ricevibile, è accolto.

          Di conseguenza:

1.1.      al reclamante ____________ deve essere data comunicazione di eventuali misure di sorveglianza messe in opera nei suoi confronti;

1.2.      analoga comunicazione deve essere data ad ogni persona oggetto di misure di sorveglianza nell’ambito dello stesso procedimento;

1.3.           la comunicazione deve dare atto del mezzo, della durata e dei motivi della sorveglianza;

1.4.           le altre richieste sono respinte in quanto irricevibili.

2.         La presente decisione è definitiva, contro la stessa non sono dati rimedi ordinari.

3.         Non si prelevano tasse e spese.

4.         Intimazione:

-         - al reclamante per il tramite dell’Avv. __________;

-         - al Procuratore generale, avv. __________, sede (con l’incarto di

        ritorno).

                                                                                          giudice __________