Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer II II 2020 87 Entscheid vom 16. November 2020 Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident Dr.oec. Andreas Risi, Richter Dr.iur. Frank Lampert, Richter MLaw Manuel Gamma, Gerichtsschreiber Parteien A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. LL.M. B.________, gegen Amt für Arbeit, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz, Vorinstanz, Gegenstand Arbeitslosenversicherung (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; Kurzarbeitsentschädigung)
2 Sachverhalt: A. Am 24. März 2020 unterzeichnete die A.________, eine Liechtensteiner Anstalt mit Sitz an der C.________-strasse __, _____ D.________, Fürstentum Liechtenstein, die Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund von behördlichen Massnahmen infolge Pandemie COVID-19. Kurzarbeit müsse eingeführt werden für die Betriebsabteilung Coaching & Training, wovon eine arbeitnehmende Person (E.________) von total zwei Angestellten betroffen sei für die voraussichtliche Dauer vom 1. April 2020 bis 1. Oktober 2020 mit einem voraussichtlichen Arbeitsausfall von 100%. Die Kurzarbeitsentschädigung solle bei der Arbeitslosenkasse Schwyz geltend gemacht werden; angeschlossen sei man bei der AHV-Ausgleichskasse Schwyz als ANobAG (Angestellter ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber). Im Begleitmail zur Voranmeldung führte E.________ aus, er sei bei der Firma A.________, _____ D.________ FL als ANobAG angestellt; alle steuerlichen Abrechnungen und Abgaben würden über seinen Wohnsitz in F.________ SZ erfolgen; der Kurzarbeitsantrag betreffe zu 100% seine Division/Person (Vi-act. 1). B. Am 26. März 2020 informierte das Amt für Arbeit E.________, einzig Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz könnten Antrag für Kurzarbeitsentschädigung stellen. Dies sei bei ANobAG nicht der Fall, weshalb keine Leistungen ausgerichtet werden könnten. Nachdem E.________ am 30. März 2020 bezugnehmend auf den Staatsvertrag zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein sowie auf seine in der Schweiz geleisteten Beiträge hinwies, erklärte das Amt für Arbeit am 31. März 2020, man sei bislang davon ausgegangen, ANobAG könnten keine Kurzarbeitsentschädigung geltend machen. Die Frage werde nun aber diskutiert und das Seco werde eine Antwort liefern. Wenn diese vorliege, werde man ihn erneut kontaktieren (Vi-act. 3). C. Mit Verfügung vom 9. April 2020 teilte das Amt für Arbeit der A.________ mit, die Arbeitslosenkasse könne in der Zeit vom 1. April 2020 bis 30. September 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten. Da mit der Voranmeldung für die Dauer von maximal 6 Monaten oder bis zur Aufhebung der COVID-19-Verordnung Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht werde könne, sie aber für eine längere Dauer Antrag gestellt habe, erhebe man Einspruch und kürze die Anspruchsdauer auf die maximal mögliche Zeitdauer. Wenn sie Kurzarbeit nach dem 30. September 2020 weiterführen müsse, sei eine erneute Voranmeldung notwendig. Gestützt auf diese Verfügung könne die A.________ den Antrag und die Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung bei der kantonalen Arbeitslosenkasse Schwyz geltend machen (Vi-act. 4).
3 D. Mit Mail vom 11. Mai 2020 informiert die Arbeitslosenkasse des Kantons Schwyz E.________ über den aktuellen Status der ANobAG wie folgt: Gemäss Weisung vom SECO vom 11. Mai 2020 "… hat ein ANobAG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung obgleich dieser in der Schweiz beitragspflichtig ist, weil dessen Arbeitgeber keinen Sitz in der Schweiz hat und somit keine Voranmeldung von Kurzarbeit einreichen kann. Solche Arbeitnehmende dürfen jedoch ihr Arbeitsverhältnis sanktionslos ohne Einhaltung der Kündigungsfrist beenden resp. eine vertragliche Reduktion der Arbeitszeit vornehmen und sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelden. Ein verbleibender Verdienst wäre als Zwischenverdienst anzurechnen." E.________ wurde ausdrücklich die vorsorgliche Anmeldung beim RAV empfohlen (Vi-act. 5). Mit Schreiben vom 20. Mai 2020 an die Arbeitslosenkasse machte die A.________ geltend, die Verfügung des Amtes für Arbeit vom 9. April 2020 sei zwischenzeitlich rechtskräftig geworden, ohne dass das Seco dagegen Einsprache erhoben hätte. Die Verfügung sei behördenverbindlich. Da die Arbeitgeberin die Voranmeldung bereits eingereicht habe und der Anspruch mit Verfügung vom 9. April 2020 bestätigt worden sei, sei eine rückwirkende Änderung gestützt auf die verfassungsmässigen Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes ausgeschlossen. Die Arbeitslosenkasse wurde um Bestätigung ersucht, dass Kurzarbeitsentschädigung gestützt auf die Verfügung vom 9. April 2020 geltend gemacht werden könne (Vi-act. 6). E. Mit Verfügung vom 27. Mai 2020 zog das Amt für Arbeit die Verfügung vom 9. April 2020 gestützt auf Art. 53 Abs. 2 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) vom 6. Oktober 2000 in Wiedererwägung und hob sie auf (Vi-act 7). Die Verfügung habe auf der falschen Annahme beruht, dass ANobAG Anspruch auf die Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung hätten. Aus diesem Grunde erhebe das Amt für Arbeit gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung Einspruch. F. Gegen die Verfügung / den Einspruch vom 27. Mai 2020 erhob die A.________ Einsprache; die Verfügung sei aufzuheben und der A.________ sei für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis 30. September 2020 die Kurzarbeitsentschädigung auszurichten (Vi-act. 8). Mit Einspracheentscheid Nr. 180/20 vom 21. August 2020 wies das Amt für Arbeit die Einsprache ab und bestätigte die Verfügung / den Einspruch vom 27. Mai 2020.
4 G. Am 22. September 2020 lässt die A.________ gegen den Einspracheentscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen: 1. Der Einspracheentscheid Nr. 180/20 des Amtes für Arbeit Kanton Schwyz i.S. A.________ betreffend Verfügung vom 27. Mai 2020 sowie die Verfügung vom 27. Mai 2020 des Amtes für Arbeit Kanton Schwyz sei aufzuheben. 2. Der Beschwerdeführerin sei für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis 30. September 2020 die Kurzarbeitslosenentschädigung durch die Arbeitslosenkasse 05.000 Kantonale Arbeitslosenkasse Schwyz auszurichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin. H. Mit Vernehmlassung vom 12. Oktober 2020 beantragt das Amt für Arbeit die Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin am 24. März 2020 die Voranmeldung für Kurzarbeit im Zusammenhang mit den vom Bundesrat beschlossenen COVID-19-Massnahmen eingereicht hat (Vi-act. 1). Von keiner Partei wird sodann bestritten, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine Arbeitgeberin mit Sitz im Fürstentum Liechtenstein handelt und dass der Angestellte E.________ mit Wohnsitz im Kanton Schwyz, für den die Kurzarbeitsentschädigung beantragt wurde, als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANobAG) in der Schweiz beitragspflichtig ist. Unbestritten ist, dass er als solcher bislang seiner Beitragspflicht nachgekommen ist. Unbestritten ist ebenso, dass die Vorinstanz nach anfänglichen Zweifeln aufgrund des ausländischen Sitzes der Beschwerdeführerin/Arbeitgeberin mit Verfügung vom 9. April 2020 einzig bezüglich die Dauer der Kurzarbeitsentschädigung Einspruch erhob, nicht jedoch gegen den Anspruch als solchen (Vi-act. 3 und 4). Mit Verfügung vom 27. Mai 2020 zog die Vorinstanz die Verfügung vom 9. April 2020 in Wiedererwägung und erhob neu grundsätzlich Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung. Dies mit der Begründung, die ursprüngliche Verfügung sei zweifellos unrichtig, denn das Seco habe präzisiert, ANobAG hätten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, weil deren Arbeitgeber keinen Sitz in der Schweiz hätten und somit keine Voranmeldung von Kurzarbeit einreichen könnten. Die Tatsache, dass der ANobAG in der Schweiz beitragspflichtig sei, ändere daran nichts (Vi-act. 7).
5 Die Beschwerdeführerin bestreitet sowohl die Rechtmässigkeit des Widerrufes als auch die Richtigkeit der Darstellung, wonach ANobAG mit einer Liechtensteinischen Arbeitgeberin keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten. Dies gilt es nachfolgend zu prüfen. 2.1 Die Wiedererwägungsverfügung vom 27. Mai 2020 enthält keine ausführlichere Begründung als das, was vorstehend in Erw. 1 wiedergegeben ist. Demnach basieren die Wiedererwägung und der Einspruch auf einer Präzisierung des Seco, demgemäss ANobAG mit Arbeitgebern mit Sitz im Ausland keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Es steht dabei fest, dass das Seco gegen die Verfügung vom 9. April 2020, welche ihm zugestellt wurde, keine Einsprache erhob. Grundlagen, auf welche sich das Seco bei seiner Präzisierung abstützt, wurden keine genannt. 2.2 Im Einspracheentscheid begründet die Vorinstanz ausführlicher und hält fest, um einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu erlangen, reiche es nicht aus, wenn durch den ANobAG lediglich die Beitragspflicht erfüllt werde. Dies stelle nur eine unter mehreren Anspruchsvoraussetzungen dar. Damit Kurzarbeitsentschädigung bewilligt werden könne, müssten stets sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sein. Auch wenn die Arbeitnehmenden vom Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) vom 25. Juni 1982 als Anspruchsberechtigte erachtet würden, so diene der Arbeitgeber nicht nur als Ansprechperson gegenüber den Durchführungsstellen der Arbeitslosenversicherung. Vielmehr würden zahlreiche Anspruchsvoraussetzungen an die Verhältnisse im Gesamtbetrieb oder an den Betriebsbegriff anknüpfen, was sich bereits daran zeige, dass die Arbeitgeber die Formulare jeweils für den Gesamtbetrieb oder für Betriebsabteilungen einzureichen hätten. Die Anspruchsvoraussetzungen wie z.B. der Mindestarbeitsausfall von 10% oder das Nichtvorhandensein von normalen Betriebsrisiken etc. könnten bei einem Sitz der Unternehmung im Ausland nicht überprüft werden. Daher seien bei den ANobAG insbesondere diese Anforderungen, welche an den Betrieb als Gesuchsteller gerichtet seien, nicht mit den Vorgaben im AVIG vereinbar, weshalb Art. 36 Abs. 1 AVIG festhalte, dass der Arbeitgeber, der für seine Arbeitnehmenden Kurzarbeitsentschädigung geltend machen wolle, dies der kantonalen Amtsstelle voranmelden müsse. Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle richte sich für die Kurzarbeitsentschädigung nach dem Ort des Betriebes (vgl. Art. 119 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02] vom 31.8.1983). Da der Arbeitgeber von ANobAG seinen Sitz nicht in der
6 Schweiz habe, könnte er mangels Zuständigkeit keine Voranmeldung von Kurzarbeit einreichen und für seine Arbeitnehmenden somit nicht Kurzarbeitsentschädigung geltend machen bzw. fehle es an der örtlichen Zuständigkeit. Die Anknüpfung an den Sitz in der Schweiz hänge - wie schon erwähnt - auch mit der Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls zusammen (vgl. Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). So könnten die vom Seco von Gesetzes wegen vorzunehmenden Arbeitgeberkontrollen (vgl. Art. 110 Abs. 4 AVIV) im Ausland nicht durchgeführt werden. 2.3 Vor Verwaltungsgericht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, des Verbots widersprüchlichen Verhaltens sowie, dass die Vorinstanz die Verfügung ohne Rechtsgrundlage und in rechtsverletzender Weise in Wiedererwägung gezogen habe. 2.3.1 Zum rechtlichen Gehör und dem Vertrauensschutz führt die Beschwerdeführerin aus: - Eine Weisung des Seco vom 11. Mai 2020, auf welche die Vorinstanz am 11. Mai 2020 hingewiesen habe (vgl. Ingress Bst. D), existiere laut Auskunft des Seco überhaupt nicht. - Laut Seco thematisiere die Weisung zur Kurzarbeitsentschädigung im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie den Anspruch der ANobAG nicht. - Im Einspracheentscheid werde die Begründung der Wiedererwägung und Abweisung geändert und eine neue Begründung nachgeschoben, ohne auf die Einsprache einzugehen. Damit werde die Begründungspflicht im Rahmen des rechtlichen Gehörs verletzt und ebenso der Grundsatz von Treu und Glauben. - Die Vorinstanz habe noch während laufender Rechtsmittelfrist der Verfügung vom 9. April 2020 am 11. Mai 2020 mitgeteilt, ANobAG hätten keinen Kurzarbeitsentschädigungsanspruch. Gleichwohl hätten sowohl das Seco als auch die Vorinstanz die Rechtsmittelfrist verstreichen und die Verfügung in Rechtskraft erwachsen lassen. Erst nach dem beschwerdeführerischen Schreiben vom 20. Mai 2020 habe die Vorinstanz reagiert, die Verfügung in Wiedererwägung gezogen und den Anspruch verneint. Dies verletze das Vertrauen der Beschwerdeführerin in das Verhalten nach Treu und Glauben der Vorinstanz. - Das Recht, angehört zu werden, sei formeller Natur. Mit ihrem Verhalten habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör und den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt, weshalb die Verfügung vom 27. Mai 2020 ohne weiteres aufzuheben sei. 2.3.2 Bezüglich Wiedererwägung der Verfügung macht die Beschwerdeführerin geltend, die ursprüngliche Verfügung vom 9. April 2020 sei rechtens:
7 - Eine Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG sei nur zulässig, wenn die formell rechtskräftige Verfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung sei. - Gemäss dem in Bezug auf den liechtensteinischen Sitz der Beschwerdeführerin anwendbaren europäischen Koordinationsrecht (namentlich Anlage 2 zu Anhang K des EFTA-Übereinkommens) dürfe ein Beschäftigungsstaat einen Arbeitnehmer nicht aus dem Grund vom Anwendungsbereich seiner Rechtsvorschriften ausschliessen, weil der Arbeitgeber seinen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat habe. Vielmehr sei die Situation so zu behandeln, wie wenn sich der Sitz im territorialen Geltungsbereich der einschlägigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften befände. - Die Pflicht zur Gleichbehandlung ergebe sich namentlich auch aus Art. 21 Abs. 1 der VO 987/2009. Demgemäss seien Arbeitgeber mit Sitz oder Niederlassung ausserhalb des zuständigen Mitgliedstaates den Arbeitgebern mit Sitz oder Niederlassung im zuständigen Mitgliedstaat gleichgestellt. Habe ein Arbeitgeber seinen eingetragenen Sitz oder seine Niederlassung ausserhalb des zuständigen Mitgliedstaats, so habe er den Pflichten nachzukommen, welche die auf seine Arbeitnehmer anzuwendenden Rechtsvorschriften vorsehen, namentlich der Pflicht zur Zahlung der nach diesen Rechtsvorschriften vorgeschriebenen Beiträge, als hätte der Arbeitgeber seinen eingetragenen Sitz oder seine Niederlassung in dem zuständigen Mitgliedstaat. Ein Arbeitgeber, der keine Niederlassung in dem Mitgliedstaat habe, dessen Rechtsvorschriften auf den Arbeitnehmer anzuwenden seien, könne mit dem Arbeitnehmer vereinbaren, dass dieser die Pflichten des Arbeitgebers zur Zahlung der Beiträge wahrnehme, ohne dass die daneben fortbestehenden Pflichten des Arbeitgebers berührt würden. Ein territorialer Anknüpfungspunkt werde damit derogiert und die AHV-Beitragspflicht von Arbeitgebern mit Sitz in einem EU/EFTA-Staat, die in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen würden, ergebe sich nunmehr direkt aus dem Abkommen. - E.________ sei als Angestellter der Beschwerdeführerin mit Sitz in FL ein sogenannter EFTA-ANobAG. Die Beitragspflicht der Sozialversicherungen werde durch ihn erfüllt. Er sei der Schweizer Arbeitslosenkasse angegliedert. Für ihn und die Beschwerdeführerin würden gemäss europäischem Koordinationsrecht die Grundsätze der Gleichbehandlung gelten. Unter dieser Prämisse erfülle er sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die Kurzarbeitsentschädigung nach Art. 31 AVIG. In persönlicher Hinsicht würde dies auch durch die Vorinstanz nicht in Abrede gestellt.
8 - Soweit die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Sitz in Liechtenstein ein Recht auf Voranmeldung von Kurzarbeit aberkenne, schliesse sie EU/EFTA- ANobAG von einer ganz spezifischen Leistung der sozialen Sicherheit aus, was unweigerlich zu deren Diskriminierung führe. E.________ stünden im Sinne der Gleichbehandlung alle Leistungen, mitunter auch jene der Kurzarbeitsentschädigung, zu. - Gestützt auf Art. 119 Abs. 1 lit. g AVIV bestehe entgegen der Ausführung im Einspracheentscheid auch eine örtliche Zuständigkeit, nämlich am Wohnort der versicherten Person. - Es sei notorisch, dass die behördliche Anordnung eines schweizweiten Lockdowns zu einem anrechenbaren Arbeitsausfall von mindestens 10% führe. Die Überprüfung des anrechenbaren Arbeitsausfalles sei vorliegendenfalls daher durchaus möglich. Dies zeige sich auch an der gutheissenden Verfügung vom 9. April 2020. - Schliesslich argumentiere die Vorinstanz, das Seco könne die gesetzlichen Arbeitgeberkontrollen bei ANobAG nicht durchführen. Die Koordinierungsverordnungen würden jedoch auch die Zusammenarbeit zwischen den verschiedenen Behörden regeln; diese seien zur Zusammenarbeit verpflichtet. Die Zusammenarbeit zwischen der Schweiz und Liechtenstein werde zusätzlich auch im bilateralen Abkommen über die Arbeitslosenversicherung geregelt. Gemäss Art. 10 würden sich die Behörden einander bei der Durchführung des Abkommens gegenseitige Hilfe leisten, wie wenn sie die eigenen Rechtsvorschriften anwenden würden. Damit sei auch eine Kontrolle im Sinne von Art. 110 Abs. 4 AVIV möglich. - Zusammenfassend führe die Argumentation der Vorinstanz zu einer rechtswidrigen Ungleichbehandlung der EFTA-ANobAG. Dies stehe im Widerspruch zu den gemäss AVIG geltenden Koordinierungsvorschriften und dem darin statuierten Grundsatz der Gleichbehandlung. Damit aber liege mit der Verfügung vom 9. April 2020 keine rechtswidrige Verfügung vor und hätte dem entsprechend nicht in Wiedererwägung gezogen werden dürfen. 2.3.3 Schliesslich trägt die Beschwerdeführerin vor, eine Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG verlange eine zweifellose Unrichtigkeit der rechtskräftigen Verfügung. Mit 'Zweifellosigkeit' werde ein hoher Grad umschrieben. Es dürfe kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass eine Unrichtigkeit in der Rechtsanwendung vorliege. Eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage, wonach ANobAG generell keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten, gebe es nicht. Im Urteil BGer 8C_621/2018 vom 20. März 2019 habe das Bundesge-
9 richt den Anspruch eines ANobAG aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung als GmbH-Gesellschafter verneint. Dass ANobAG grundsätzlich nicht anspruchsberechtigt für Kurzarbeitsentschädigungen seien, sei nicht in Frage gestellt worden. Es gebe keine entsprechende Rechtsprechung. Gemäss Auskunft des Seco bestehe zu der Frage auch keine Weisung. Die zuvor gemachten Ausführungen (oben Erw. 2.3.2), wonach den EFTA-ANobAG Leistungen der Arbeitslosenkasse inkl. Kurzarbeitsentschädigung zustünden, setzten eine eingehende Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts und den anwendbaren internationalen Abkommen voraus. Damit aber liege keine zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung vom 9. April 2020 vor. Es fehle diese Voraussetzung für eine Wiedererwägung. Die Verfügung vom 27. Mai 2020 sei daher vollumfänglich aufzuheben. 2.4 In der Vernehmlassung vom 12. Oktober 2020 bestätigt die Vorinstanz ihre Darstellung, wonach ANobAG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten, ohne dass dies weiter ausgeführt oder auf die Beschwerdebegründung eingegangen würde. 3.1 Zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin äussert sich die Vorinstanz mit der Begründung, aus der Beschwerde gingen keine Fakten hervor, die nicht bereits anlässlich des Einspracheverfahrens bekannt gewesen wären. Dem kann so nicht gefolgt werden. Wohl hat die Beschwerdeführerin bereits im Einspracheverfahren eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und von Treu und Glauben gerügt und auch geltend gemacht, die Verfügung vom 9. April 2020 sei rechtens bzw. nicht zweifellos unrichtig, wie dies Art. 53 Abs. 2 ATSG verlangen würde. Hingegen ist ihr Hauptargument, wonach die Anspruchsverweigerung eine Verletzung des EU/EFTA-Koordinationsrechts, der Verpflichtung zur Gleichbehandlung darstelle, neu. Dies wurde in der Einsprache nicht geltend gemacht, weshalb es bedauerlich ist, dass sich die Vorinstanz vernehmlassend hierzu nicht äussert. 3.2 Unbegründet ist die beschwerdeführerische Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs. 3.2.1 Mit der Wiedererwägungsverfügung vom 27. Mai 2020 hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Im Sozialversicherungsverfahren ist das rechtliche Gehör der Parteien unbestrittenermassen zu wahren. Und auch wenn grundsätzlich die vorgängige Anhörung zu gewährleisten ist, so ist gemäss Art. 42 ATSG eine Anhörung vor Verfügungen, die durch Einsprache angefochten werden können, doch nicht zwingend. Im Vorfeld der Verfügung vom 27. Mai 2020 musste die Beschwerdeführerin zum vorgesehenen Entscheid nicht angehört werden (Urteile BGer 8C_112/2019 vom 30.4.2019
10 Erw. 4.1; 9C_968/2008 vom 27.3.2009 Erw. 2.1), nachdem gegen die Verfügung die Einsprache offenstand. 3.2.2 Auch die Rüge der Beschwerdeführerin, mit dem Einspracheentscheid werde der Grundsatz der Begründungspflicht verletzt, ist unbegründet. Praxisgemäss genügt, dass die Begründung eines Entscheids kurz die wesentlichen Überlegungen nennt, von denen die Behörde sich hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt; es ist nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 136 I 229 Erw. 5.2; Urteil BGer 2C_224/2020 vom 28.5.2020 Erw. 2). Vorliegend ist die Begründung wohl kurz. Anders als von der Beschwerdeführerin vorgebracht, wird die Verfügung vom 27. Mai 2020 aber nicht anders und neu begründet, sondern die Begründung vertieft. Es ermöglichte dies der Beschwerdeführerin, sich über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft zu geben und diesen in voller Kenntnis der Sache ans Verwaltungsgericht weiterzuziehen. Die Vorinstanz hat insofern daher weder ihre Begründungspflicht noch den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt (BGE 143 III 65 Erw. 5.2). 3.3 Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin schliesslich mit der Rüge einer Verletzung der verfassungsmässigen Rechte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Zum einen sieht der Gesetzgeber die Möglichkeit der Wiedererwägung, der Korrektur formell rechtskräftig gewordener Verfügungen unter bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich vor (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Zum andern verlangt die Berufung auf den Vertrauensschutz rechtsprechungsgemäss u.a., dass die betroffene Person sich berechtigterweise auf die Vertrauensgrundlage verlassen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann (vgl. BGE 143 V 95 Erw. 3.6.2; BGE 137 II 182 Erw. 3.6.2). Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, welche nicht wieder gut zu machenden Dispositionen sie gestützt auf die Verfügung vom 9. April 2020 getroffen haben soll. 4.1 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, im Urteil BGer 8C_621/2018 vom 20. März 2019 (= BGE 145 V 200) habe das Bundesgericht den Anspruch der versicherten Person wegen deren arbeitgeberähnlichen Stellung verweigert und nicht, weil sie eine ANobAG war, so kann sie unmittelbar hieraus nichts für sich ableiten. Im zitierten Entscheid ersuchte die versicherte Person um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung und nicht Kurzarbeitsentschädigung. Mit der Kurzarbeitsentschädigung hatten sich die Gerichte gar nicht befasst (vgl. BGE 145 V 200; Urteil Sozialversicherungsgericht Zürich AL.2018.00141 vom
11 23.7.2018). Die Kurzarbeitsentschädigung ist aber ein eigenständiges Institut innerhalb des AVIG mit eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften (SBVR Soziale Sicherheit-Nussbaumer, 3. Auflage, Arbeitslosenversicherung, Rz. 456). 4.2 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, wenn (lit. a) sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; (lit. b) der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG); (lit. c) das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; (lit. d) der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Nach Einreichung der Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund von behördlichen Massnahmen infolge der COVID-19-Pandemie durch die Beschwerdeführerin (Viact. 1) hat die Vorinstanz diese Anspruchsvoraussetzungen geprüft (vgl. Vi-act. 4) und als erfüllt beurteilt, worauf sie den Anspruch mit der Verfügung vom 9. April 2020 bestätigte. Weder in der Wiedererwägungsverfügung vom 27. Mai 2020 noch im Einspracheentscheid korrigiert die Vorinstanz diese Einschätzung. Es bestehen denn auch keine Anzeichen dafür, dass E.________ als Arbeitnehmer für die Arbeitslosenversicherung nicht beitragspflichtig wäre (lit. a), sein Arbeitsverhältnis gekündigt wäre (lit. c), der geltend gemachte Arbeitsausfall (behördlich verordneter Lockdown infolge COVID-19-Pandemie) kein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne von Art. 32 AVIG darstellen würde (lit. b; hierzu auch die Weisung Seco 2020/15: Aktualisierung "Sonderregelungen aufgrund der Pandemie" vom 30.10.2020 [Weisung Seco 2020/15], Ziff. 2.3) oder dass es sich nicht um einen vorübergehenden Arbeitsausfall handeln sollte (lit. d; Weisung Seco 2020/15, Ziff. 2.1). Mithin sind die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG erfüllt. 4.3.1 In der Wiedererwägungsverfügung vom 27. Mai 2020 ergänzt die Vorinstanz, ANobAG hätten - auch wenn sie in der Schweiz beitragspflichtig seien keinen Anspruch auf Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung. Eine spezifische Rechtsgrundlage für diese Ausführung nennt die Vorinstanz nicht. Sie verweist auf eine Präzisierung des Seco, wonach der Anspruch der ANobAG ausgeschlossen sei, weil deren Arbeitgeber keinen Sitz in der Schweiz hätten und somit keine Voranmeldung einreichen könnten (Vi-act. 7). Ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland könne keine Kurzarbeit voranmelden, weil es für ihn gar keine zuständige Stelle gebe, bei welcher er die Voranmeldung einreichen könnte. Mit anderen Worten macht die Vorinstanz geltend, wenn das Gesetz verlange, der Arbeitgeber, der die Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung beab-
12 sichtige, müsse dies der kantonalen Amtsstelle voranmelden (vgl. Art. 36 Abs. 1 AVIG), könne die Beschwerdeführerin dieser Pflicht gar nicht nachkommen, weil für sie als Arbeitgeberin mit Sitz in Liechtenstein keine kantonale Amtsstelle zuständig sei. 4.3.2 Die Voranmeldung von Kurzarbeit hat am Ort des Betriebes zu erfolgen (Art. 36 AVIG i.V.m. Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV). Einem Betrieb gleichgestellt ist eine Betriebsabteilung, wenn sie eine mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die einer eigenen innerbetrieblich selbstständigen Leitung untersteht; oder Leistungen erbringt, die auch von selbständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könnten. Bei der Beurteilung einer Betriebsabteilung ist vorwiegend nach wirtschaftlichen und weniger nach rechtlichen Kriterien vorzugehen. Es ist dabei auf den Produktionsablauf Rücksicht zu nehmen und danach zu fragen, wie sich ein Arbeitseinbruch auf die verschiedenen Sektoren eines Betriebes auswirkt (AVIG- Praxis KAE C29 ff.). Liegt eine Betriebsabteilung in diesem Sinne vor, kann Kurzarbeit auch nur für sie angemeldet werden (AVIG-Praxis KAE G2). 4.3.3 In der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 24. März 2020 hat die A.________ Kurzarbeit ausdrücklich nicht für den Gesamtbetrieb angemeldet, sondern lediglich für die Betriebsabteilung "Coaching & Training". Im Begleitmail wurde ergänzt, die Anmeldung betreffe zu 100% die Division/Person von E.________. Dem Internetauftritt der A.________ lässt sich sodann entnehmen, dass das Team der A.________ aus E.________ und G.________ besteht, wobei sich ihr Tätigkeitsgebiet nur bezüglich Unternehmensberatung überschneidet. Ansonsten bietet E.________ Weiterbildung und Training sowie Business Coaching an gegenüber dem Angebot von G.________ mit Asset Management, Financial Forensics Support, Accounting, Captive- und Rückversicherungsberatung (vgl. www.A.________.li, eingesehen am 6.11.2020). Entsprechend nachvollziehbar ist, dass in der Anmeldung von einer Betriebsabteilung gesprochen wird. Auch ist naheliegend, dass Coaching und Training nur von E.________ angeboten wird und dadurch eine organisatorische und leistungsmässige Abgrenzung zur Division von G.________ besteht. Mithin kann von einer Betriebsabteilung gesprochen werden, was seitens der Vorinstanz nicht bestritten wurde. Wenn Coaching & Training eine Betriebsabteilung darstellt, kann für sie losgelöst vom Gesamtbetrieb Kurzarbeit angemeldet werden (so wie das im Voranmeldeformular auch vorgesehen ist und von der Beschwerdeführerin ausgefüllt wurde). Für diese Betriebsabteilung werden die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten im Kanton Schwyz wahrgenommen. Die Voranmeldung hat damit an das Amt für Arbeit des Kantons Schwyz zu erfolgen (Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV). Mithin ist
13 auch eine örtliche Zuständigkeit gegeben. Damit kann offenbleiben, ob eine Zuständigkeit für eine ausländische Arbeitgeberin auch über Art. 119 Abs. 1 lit. g AVIV abgeleitet werden kann, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht. 4.4 Eine ausdrückliche Gesetzesgrundlage, wonach die Kurzarbeitsentschädigung voraussetzt, dass der Arbeitgeber seinen Sitz in der Schweiz haben muss, besteht nicht. 4.4.1 Anspruchsberechtigt auf Kurzarbeitsentschädigung ist grundsätzlich der Arbeitnehmer (Art. 31 AVIG; SBVR Soziale Sicherheit-Nussbaumer, a.a.O., Rz. 457). Allerdings ist die Kurzarbeitsentschädigung durch den Arbeitgeber voranzumelden (Art. 36 AVIG) und schliesslich geltend zu machen (Art. 38 AVIG). Auch treffen ihn verschiedene Pflichten (Art. 37 AVIG) und die Entschädigung wird dem Arbeitgeber vergütet (Art. 39 AVIG). Diese Pflichten ändern indes nichts an der gesetzlichen Grundlage, wonach die Anspruchsvoraussetzungen in persönlicher Hinsicht beim Arbeitnehmer gegeben sein müssen und nicht beim Arbeitgeber. Soweit ein Arbeitgeber seine Pflichten erfüllt und der Arbeitnehmer die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ist die Kurzarbeitsentschädigung zu gewähren. 4.4.2 Selbst wenn ein Arbeitnehmer die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG erfüllt, kann er unter Umständen vom Anspruch ausgeschlossen werden. Dies dann, wenn sein Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder seine Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG; die weiteren Ausnahmen sind vorliegend nicht von Belang). Unter anderem auf diesen Ablehnungsgrund stützt die Vorinstanz ihre angefochtene Verfügung resp. den Einspracheentscheid: Weil die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin ihren Sitz im Ausland habe, seien weder der Arbeitsausfall bestimmbar noch die Arbeitszeit kontrollierbar. Die vom Seco von Gesetzes wegen vorzunehmenden Arbeitgeberkontrollen seien im Ausland nicht durchführbar. Dem kann in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. 4.4.3 Zum gesetzlichen Anspruchs-Ausschluss gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG hält Art. 46b AVIV fest, die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setze eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus und der Arbeitgeber habe die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren. Zudem muss aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber oder aufgrund von Branchenüblichkeit bestimmt sein, welche Arbeitszeit im Normalfall überhaupt zu leisten ist, damit ein Arbeitsausfall auch bestimmbar ist (SBVR Soziale Sicherheit-Nussbaumer, a.a.O., Rz. 462). Die Tatsache allein, dass der Arbeitgeber seinen Sitz im Fürstentum Liechtenstein hat, be-
14 deutet weder, dass keine "Normalarbeitszeit" und damit auch kein Arbeitsausfall bestimmbar ist, noch dass die Arbeitszeit ausreichend kontrollierbar ist. Dass im konkreten Fall Anzeichen hierfür bestehen, macht die Vorinstanz nicht geltend. Vielmehr schliesst sie diese Unmöglichkeit allein aus dem Umstand, dass der Unternehmenssitz nicht in der Schweiz liegt. Hierzu verweist die Beschwerdeführerin zu Recht auf das bilaterale Übereinkommen mit dem Fürstentum Liechtenstein und das EU/EFTA-Koordinationsrecht. Gemäss Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Arbeitslosenversicherung (in Kraft getreten am 1.1.1980; SR 0.837.951.4; BBl 1979 I 817) sind beide Staaten zur gegenseitigen Hilfe verpflichtet, als wendeten sie die eigenen Rechtsvorschriften an (Art. 10). In beiden Vertragsstaaten können die mit der Durchführung der Arbeitslosenversicherung befassten Stellen bei der Durchführung des Abkommens miteinander und mit den Versicherten oder ihren Vertretern unmittelbar verkehren (Art. 12), wobei zur Erleichterung in beiden Staaten Verbindungsstellen eingerichtet wurden (Art. 13 Abs. 2). Was die Arbeitgeber anbelangt, so werden diese durch die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 (VO 987/2009; SR 0.831.109.268.11; seit 1.1.2016 auch für die EFTA-Staaten anwendbar; vgl. Anhang K Anlage 2 Abschnitt A des EFTA- Übereinkommens; SR 0.632.31) angehalten, den Pflichten nachzukommen, welche die auf ihre Arbeitnehmer in der Schweiz anzuwendenden Rechtsvorschriften vorsehen, so wie sie ihren Sitz in der Schweiz hätten (vgl. Art. 21 VO 987/2009). Inwiefern die von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG verlangte Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls und Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit unter diesen Voraussetzungen nicht möglich sein soll, zeigt die Vorinstanz nicht auf. Allein der Verweis auf den ausländischen Sitz der Arbeitgeberin genügt hierzu nicht. 5. Schliesslich wäre auch die von der Beschwerdeführerin vorgetragene Rüge, es mangle an der für eine Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG zwingend notwendigen zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen, in Rechtskraft erwachsenen Verfügung, gutzuheissen. Wie ausgeführt, ergibt sich aus dem Gesetz weder die Unmöglichkeit der Kurzarbeitsanmeldung durch eine Arbeitgeberin mit Sitz im Ausland noch das Fehlen eines Anspruchs für ANabAG. Auch die einschlägigen Weisungen des Seco äussern sich hierzu nicht. Vielmehr hat sich die Vorinstanz auf eine Auslegung abgestützt, wonach keine Zuständigkeit hergeleitet werden könne resp. keine Kontrollmöglichkeit gegeben sei. Zum einen ist dies - wie ausgeführt - falsch, und zum andern würde es - falls zutreffend - keine zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung darstellen. Eine Wiedererwägung wäre damit ausgeschlossen gewesen.
15 6. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde damit als begründet. Die Wiedererwägungsverfügung vom 27. Mai 2020, gemäss welcher eine Arbeitgeberin mit Sitz im Fürstentum Liechtenstein für eine Betriebsabteilung in F.________ SZ aufgrund ihres ausländischen Sitzes keine Kurzarbeit anmelden kann, findet keine Grundlage im Arbeitslosenversicherungsrecht. Die Verfügung vom 27. Mai 2020 und der Einspracheentscheid vom 21. August 2020 sind ersatzlos aufzuheben. 7.1 Es werden keine Kosten erhoben (Art. 61 lit. a ATSG). 7.2 Nachdem die beanwaltete Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren obsiegt, ist ihr zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG). Die Parteientschädigung ist in Beachtung des kantonalen Gebührentarifs für Rechtsanwälte (GebTRA; SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975, welcher für das Honorar im Verfahren vor Verwaltungsgericht in § 14 einen Rahmen von Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- vorsieht, und unter Beachtung der in § 2 des Gebührentarifs enthaltenen Kriterien sowie in Ausübung des pflichtgemässen Ermessens auf insgesamt Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) festzusetzen.
16 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden der Einspracheentscheid vom 21. August 2020 und die damit bestätigte Verfügung vom 27. Mai 2020 aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zu leisten. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG). 5. Zustellung an: - den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (2/R) - die Vorinstanz (R) - und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A). Schwyz, 16. November 2020 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber: *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 27. November 2020