Schwyz Verwaltungsgericht 3. Kammer 27.09.2017 III 2017 55

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer III III 2017 55 Entscheid vom 27. September 2017 Besetzung lic.iur. Gion Tomaschett, Vizepräsident Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin Monica Huber-Landolt, Richterin MLaw Jonny Tanyeli, a.o. Gerichtsschreiber Parteien A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic.iur. B.________, B.________, , gegen 1. C.________, , C.________, Vorinstanz, 2. D.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw E.________, Gegenstand ZGB (Neuregelung des persönlichen Verkehrs/ teilweise Beschränkung der elterlichen Sorge nach Art. 308 Abs. 3 ZGB)

2 Sachverhalt: A. A.________ (geb. am A.________1984,) und D.________ (geb. am D.________1970,) sind die Eltern des gemeinsamen Sohnes F.________ (geb. am ….2010), welcher unter gemeinsamer elterlicher Sorge steht. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2012 hat das Bezirksgericht H.________ festgehalten, dass die Eltern nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts per 11. September 2012 berechtigt waren, für unbestimmte Zeit nach Art. 175 ZGB getrennt zu leben. Der damals 2-jährige Sohn F.________ wurde für die Dauer des Getrenntlebens unter die elterliche Obhut der Kindsmutter gestellt. Der Kindsvater erhielt ein Besuchsrecht (umfassend jedes 2. Wochenende von Samstagmorgen bis Sonntagabend, 4 Wochen Ferien pro Jahr sowie eine unterschiedliche Besuchsregelung über Weihnachten und Ostern bzw. Pfingsten in den geraden und ungeraden Jahren). B. Mit Beschluss Nr. IIA/002/37/2013 vom 29. Oktober 2013 hat die … für F.________ eine Erziehungs- und Besuchsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet und G.________ als Beistand eingesetzt, nachdem D.________ darum mit Eingabe vom 14. Juni 2013 ersucht hatte. Zu den Aufgaben des Beistandes gehörte unter anderem, bei Kommunikationsproblemen zwischen den Eltern in Sachen Besuchsrecht zu vermitteln und die Ausübung des Besuchsrechts zu kontrollieren. C. Mit Beschluss Nr. IIA/002/06/2015 vom 10. Februar 2015 genehmigte die KESB … den Bericht des Beistandes G.________ für die Periode vom 29. Oktober 2013 bis 30. September 2014 und ordnete die Fortsetzung der Beistandschaft an. Im Bericht führte der Beistand u.a. sinngemäss aus, der Kindsvater habe im Jahre 2014 seinen Sohn F. an insgesamt 16 von 26 Wochenenden zu sich nehmen können. Eine Kompensation der ausgefallenen Wochenenden habe die Kindsmutter nicht zugelassen. Grosse Uneinigkeit bestehe bei der Kompensation der verhinderten Besuchswochenenden, wenn der Ausfall von der Kindsmutter zu verantworten sei. D. Im in Rechtskraft erwachsenen Scheidungsurteil vom 24. April 2015 bestätigte das Bezirksgericht H.________ die gemeinsame elterliche Sorge über den Sohn F. und teilte die elterliche Obhut über F. der Kindsmutter zu. Die Besuchsrechtsregelung für den Kindsvater wurde wie folgt festgelegt: Der Kläger ist berechtigt und verpflichtet, F. auf eigene Kosten und ohne Abzug an den Unterhaltsbeiträgen wie folgt zu betreuen bzw. auf Besuch zu nehmen:  Jedes zweite Wochenende von Samstag, 9.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr;

3  Während vier Wochen jeden Jahres in den Schulferien, wobei das Ferienrecht mindestens drei Monate im Voraus abzusprechen ist. In den ungeraden Jahren kommt der Beklagten das Wahlrecht über die Betreuung von F. am Pfingstwochenende (Pfingstsamstag bis Pfingstmontag), am Osterwochenende (Ostersamstag bis Ostermontag) und über Weihnachten (24. - 26. Dezember) zu. In den geraden Jahren kommt dem Kläger das Wahlrecht über die Betreuung von F. am Pfingstwochenende (Pfingstsamstag bis Pfingstmontag), am Osterwochenende (Ostersamstag bis Ostermontag) und über Weihnachten (24. - 26. Dezember) zu. Eine weitergehende oder anders lautende Betreuungsregelung ist der einvernehmlichen Absprache der Parteien unter Berücksichtigung des Wohls und der Wünsche von F. vorbehalten. E. Mit Eingabe vom 29. April 2015 liess A.________ bei der KESB Innerschwyz beantragen, G.________ sei mit sofortiger Wirkung als Beistand abzusetzen und es sei ein neuer Beistand einzusetzen. Im weiteren Verlauf wurden Stellungnahmen der beteiligten Personen eingeholt. Am 28. August 2015 fand ein Gespräch statt, an welchem A.________, ihre Rechtsvertreterin und eine Delegation der KESB … teilnahmen. D.________ blieb dem Gespräch fern, weil seinem Wunsch nicht entsprochen wurde, dass der Beistand ebenfalls am Gespräch teilnehmen sollte. Mit Beschluss Nr. IIA/001/44/2015 vom 10. November 2015 hat die KESB … A.________ und D.________ gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB angewiesen, eine Mediation mit mindestens fünf gemeinsamen Gesprächen bei einem bestimmten Fachzentrum (eff-zett, Zug) zu besuchen. Gleichzeitig wurde der Beistand für die Dauer der Mediation von seinen Aufgaben entbunden. F. Am 15. Juli 2016 meldete das involvierte Fachzentrum für Mediation der KESB …, dass die angeordnete Mediation abgeschlossen sei, obwohl es dazu unterschiedliche Wahrnehmungen der Eltern gebe. Die Kindsmutter habe sich für das Gespräch vom 24. Mai 2016 kurzfristig wegen Krankheit abgemeldet. Da der Kindsvater am vereinbarten Termin erschienen sei, habe ein Einzelgespräch mit ihm stattgefunden. Dieser sei daher der Meinung, die fünf angeordneten Gespräche hätten stattgefunden und er wolle nicht ein weiteres Mal kommen. Die Kindsmutter möchte ein weiteres Gespräch, da nur vier Mediationsgespräche stattgefunden hätten. Aus der Sicht des Fachzentrums sollte der Kindsvater dazu nicht mehr verpflichtet werden, da er wirklich fünf Mal da gewesen sei. Die Kindsmutter habe im Sinne der Balance noch ein Einzelgespräch zugute, was andererseits zur Erreichung einer Einigung nichts mehr beitrage.

4 G. In der Folge fanden weitere Schriftenwechsel statt und den Eltern wurde das rechtliche Gehör zum vorgesehenen Beschluss gewährt. Am 28. November 2016 reichte der Beistand G.________ seinen Bericht für die Periode vom 1. Oktober 2014 bis 30. September 2016 ein. Darin führte er u.a. sinngemäss aus, dass es weiterhin Schwierigkeiten bei der Durchführung des Besuchsrechts gebe. Er habe jeweils den Kindsvater telefonisch beraten, derweil die Kindsmutter jeglichen direkten Kontakt mit dem Beistand verweigere. Am 13. Dezember 2016 wurde F.________ von zwei Fachfrauen der KESB … am Sitz der Behörde angehört. In der Folge erhielten die Eltern nochmals Gelegenheit, sich zur Sache zu äussern, wovon die Kindsmutter in einer Eingabe vom 23. Januar 2017 Gebrauch machte. H. Mit Beschluss Nr. IIA/005/08/2017 vom 21. Februar 2017 hat die KESB … im Dispositiv u.a. was folgt festgehalten: 1. Die Weisung an A.________ und D.________, gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB, eine Mediation bei der eff-zett (…) Zug, zu besuchen, wird aufgehoben. 2. In Abänderung des Scheidungsurteils Ziffer 2.3 vom 24. April 2015, bzw. in Ergänzung dazu, wird Folgendes festgelegt: a. In geraden Jahren hat D.________ das Vorrecht, die Ferien festzulegen, und in ungeraden Jahren A.________; b. D.________ ist berechtigt und verpflichtet, die ausgefallenen Besuchswochenenden ab dem 01. November 2016 jeweils möglichst zeitnah zu kompensieren; c. Die Besuchszeit vom 01. bis 08. Januar 2017 gilt als Kompensation von ausgefallenen (Wochenend- und/oder Ferien-) Besuchstagen im Jahr 2016, und nicht als erste Ferienwoche des Jahres 2017. 3. A.________ und D.________ werden, gestützt auf Art. 273 Abs. 2 ZGB ermahnt, sich vor F.________ nicht negativ über den anderen Elternteil zu äussern und alle Informationen über F.________ möglichst frühzeitig dem anderen Elternteil mitzuteilen. 4. In der Beistandschaft für F.________ wird der Bericht des Beistands G.________ für die Periode vom 01. Oktober 2014 bis 30. September 2016 genehmigt. Auf die Einreichung eines Schlussberichts wird verzichtet. 5. G.________ wird aus seinem Amt als Beistand von F.________ entlassen. 6. Als neuer Beistand wird … ernannt mit dem Auftrag: a. Den Eltern in der Erziehung von F.________ mit Rat und Tat zur Seite zu stehen; b. Bei Kommunikationsproblemen zwischen Eltern in Sachen Besuchsrecht zu vermitteln und die Ausübung des Besuchsrechts zu kontrollieren; c. Bei Streitigkeiten der Eltern zum Wochenend- und Ferienbesuchsrecht abschliessend zu entscheiden; d. Bericht für die Periode vom 21. Februar 2017 bis 31. Januar 2019 zu erstellen und bis spätestens 31. März 2019 der KESB Innerschwyz einzureichen;

5 e. Nötigenfalls Antrag auf Anordnung weiterer Massnahmen zu stellen. 7. Die elterliche Sorge von A.________ und D.________ wird gestützt auf Art. 308 Abs. 3 ZGB bezüglich der Entscheidungskompetenz in strittigen Punkten zum Wochenend- und Ferienbesuchsrecht beschränkt. 8. Unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 ZGB werden A.________ und D.________ verpflichtet, die abschliessenden Entscheide des Beistandes bei Streitigkeiten bezüglich der Besuchsregelungen umzusetzen. 9. (…) I. Gegen diesen am 23. Februar 2017 eingegangenen Beschluss liess A.________ rechtzeitig am 27. März 2017 (Montag) beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben mit den folgenden Rechtsbegehren: 1. Es seien Ziff. 2.b., 2.c., 6.c. und 7. des Beschlusses Nr. IIA/005/08/2017 aufzuheben. 2. Eventualiter seien Ziff. 1., 2.b., 2.c., 6.c. und 7. des Beschlusses Nr. IA/005/ 08/2017 aufzuheben und der Beschwerdeführerin und dem Kindsvater sei, gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB die Weisung zu erteilen, jeweils im 3. Quartal eines jeden Jahres eine Mediation bei der eff-zett (…) Zug, zu besuchen, um den Jahresplan des darauffolgenden Jahres gemeinsam zu erarbeiten. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Staatskasse, eventualiter zu Lasten des Kindsvaters. Verfahrensanträge: 1. Die Akten im Zusammenhang mit F.________, geb. 31. Oktober 2010, bei der KESB … seien beizuziehen. 2. Es sei für das vorliegende Verfahren eine Vertretung für F.________, geb. 31. Oktober 2010, einzusetzen. J. Mit Vernehmlassung vom 21. April 2017 beantragte die KESB …, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Gleichlautende Anträge enthält die Vernehmlassung des Kindsvaters vom 24. April 2017. Weitere Eingaben der Eltern folgten am 20. Juni 2017 sowie am 3. Juli 2017. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.1 Vorab ist zum Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen, wonach für das vorliegende Verfahren eine Vertretung für den gemeinsamen Sohn einzusetzen sei. 1.2.1 Die Kindesschutzbehörde ordnet wenn nötig die Vertretung des Kindes an und bezeichnet als Beistand eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person (Art. 314abis Abs. 1 ZGB). Die Kindesschutzbehörde prüft nach Art. 314abis Abs. 2 ZGB die Anordnung der Vertretung insbesondere, wenn:

6 1. die Unterbringung des Kindes Gegenstand des Verfahrens ist 2. die Beteiligten bezüglich der Regelung der elterlichen Sorge oder bezüglich wichtiger Fragen des persönlichen Verkehrs unterschiedliche Anträge stellen. 1.2.2 Massgebend ist weniger das Volumen der Rechtsschriften oder die Divergenz der Anträge als der Eindruck, der sich der Behörde nach ersten Abklärungen und Gesprächen aufdrängt. Die in Art. 314abis Abs. 2 ZGB genannten Fälle sind von Amtes wegen zu prüfen und nach pflichtgemässen Ermessen abzuwägen. Explizite Anträge sind ohne weiteres als wichtiges Indiz zu werten. Es ist unbestritten, dass eine Kindesvertretung grundsätzlich eine sinnvolle Sache ist. Gleichzeitig ist es aber auch eine Erfahrungstatsache, dass zu viele Beteiligte ein Verfahren auch verkomplizieren und die Kommunikation in ihrer Unmittelbarkeit beeinträchtigen können. Die Substanz kindesschutzrechtlicher Anordnungen liegt oft weniger in der formalen Phase der Entscheidfindung, als in der weiteren Begleitung im Alltag durch einen geeigneten Beistand, der mit dem Kindesvertreter nicht identisch ist und eine andere Aufgabe hat. Das kann im Einzelfall in der Abwägung dazu führen, die letztlich beschränkten Ressourcen stärker auf die kindeswohlgerechte Führung des beistandschaftlichen Mandats als in eine vorab rechtlich-verfahrensmässige Unterstützung zu investieren (Peter Breitschmied, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel 2014, Rz. 7 und 8 zu Art. 314a/314abis ZGB). 1.3.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert, dass es vorliegend um die Frage der Beschränkung der elterlichen Sorge sowie die Regelung betreffend Kompensation ausgefallener Besuchswochenenden gehe. Es betreffe daher sowohl die elterliche Sorge als auch die Ausübung des persönlichen Verkehrs. Daher sei eine Vertretung für Noah anzuordnen. 1.3.2 Während sich die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu dieser Sache nicht äusserte, nahm der Beschwerdegegner dahingehend Stellung, dass im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens eine Vertretung des Kindes nicht nötig gewesen sei. Dies sei auch nicht verlangt worden. Auch für das vorliegende Verfahren sei eine Vertretung nicht notwendig, gehe es doch um die Frage eines angemessenen Besuchsrechts und insbesondere um die Kompensation der Besuchsrechtstage. Die Beschränkung der elterlichen Sorge erfolge gestützt auf Art. 308 Abs. 3 ZGB ausschliesslich bezüglich der Entscheidungskompetenz in strittigen Fragen zum Wochenend- und Ferienbesuchsrecht. Eine Vertretung sei demzufolge nicht notwendig.

7 1.4 In der Tat erweist es sich als nicht nötig, in diesem Beschwerdeverfahren für das Kind einen eigenen Rechtsbeistand einzusetzen. Für den vorliegenden Streit zwischen den Eltern bezüglich definitiver Festlegung von strittigen Besuchstagen und der Kompensation von verpassten Besuchstagen bedarf es den Beizug des noch nicht 7-jährigen Kindes nicht. Den diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdegegners (Erw. 1.3.2) ist beizupflichten. Abgesehen davon wurde das Kind bereits von der Vorinstanz durch zwei Fachpersonen angehört. 2. Im vorliegenden Fall ist einerseits die Kompensation der ausgefallenen Besuchswochenenden streitig. Andererseits opponiert die Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzliche Regelung, wonach sinngemäss bei einer Patt-Situation zwischen den Eltern bezüglich des Wochenend- und Ferienbesuchsrechts dem Beistand das letzte Wort zukomme (abschliessender Entscheid des Beistands) und diesbezüglich die gemeinsame elterliche Sorge entsprechend eingeschränkt werde. 3.1.1 Nach Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Bei der Festsetzung des Besuchsrechts geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln (BGE 122 III 404 Erw. 3a S. 406 f. mit Hinweisen). Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung (und Ausübung) des persönlichen Verkehrs gilt das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist, wobei allfällige Interessen der Eltern zurückzutreten haben (BGE 130 III 585 Erw. 2.1 S. 587 f.). Der Sicherung des Kindeswohls dienen die Weisungen im Sinne von Art. 273 Abs. 2 ZGB (Urteil des Bundesgerichts 5A_381/2010 vom 21.07.2010 Erw. 5.3.2). 3.1.2 Primär ist es Sache der Eltern und des betroffenen Kindes, gemeinsam eine einvernehmliche Besuchsregelung zu erarbeiten. Eine solche einvernehmliche Lösung wird dem Kindeswohl am besten gerecht. Folgende Umstände können bei der Regelung des Besuchsrechts in Betracht gezogen werden: Alter des Kindes, Persönlichkeit und Bedürfnisse des Kindes und der Besuchsberechtigten, Beziehung des Kindes zum Besuchsberechtigten, Beziehung der Eltern untereinander, zeitliche Beanspruchung bzw. Verfügbarkeit aller Beteiligten, Entfernung bzw. Erreichbarkeit der Wohnorte oder Wohnverhältnisse. Zur Ermittlung des Kindeswillens ist das Kind anzuhören. Der Kindeswille ist nicht nur bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts im Einzelnen zu berücksichtigen, sondern vor allem auch bei der Frage, ob überhaupt Besuche stattfinden sollen. Lehnt ein ur-

8 teilfähiges Kind den Umgang kategorisch ab, so ist dieser aus Gründen des Kindeswohls auszuschliessen, weil ein gegen den starken Widerstand erzwungenen Besuchskontakt mit dem Zweck des Umgangsrechts im Allgemeinen ebenso unvereinbar ist, wie mit dem Persönlichkeitsrecht des Kindes. Auch bei jüngeren Kindern muss den Ursachen für eine Ablehnung von Besuchskontakten nachgegangen werden. Die Scheidungsforschung macht deutlich, dass gerichtlich verordnete Besuche, über die das Kind nicht mitbestimmen kann, auf Dauer negative Auswirkungen auf die Beziehung zwischen Kind und Vater haben, und dass in den meisten Fällen eine Parteinahme für die Mutter gegen den Vater vom Kind selbst spätestens in der mittleren Adoleszenz aufgegeben wird (vgl. Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel 2014, Rz. 9 ff. zu Art. 273 ZGB). 3.1.3 Ein Nachholen von Besuchstagen kommt grundsätzlich dann in Frage, wenn der Inhaber der elterlichen Sorge die Nichtausübung zu vertreten hat, während ein Nachholen i.d.R. ausscheidet, wenn der Besuchsrechtsberechtigte für den Hinderungsgrund einzustehen hat. Besuche, die begründeterweise wegen Krankheit oder anderweitiger objektiver Verhinderung des Kindes ausfallen, sind in der Regel nicht nachzuholen. Anders verhält es sich dagegen, wenn solche Verhinderungen sich wiederholen (siehe auch Schwenzer/Cottier, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 273 ZGB mit Hinweisen; Cyril Hegnauer, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band II, 2. Abteilung, 2. Teilband, 1. Unterteilband, Bern 1997, Rz. 131 zu Art. 273 ZGB). Die Meinungen in der Lehre über die Frage der Kompensation im Falle von Ferien des Sorgeberechtigten sind geteilt. Einige Autoren sprechen sich für die Nachholung aus (Hegnauer, a.a.O., N. 131 zu Art. 273 ZGB), andere verneinen einen Nachholanspruch (siehe Schwenzer/Cottier, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 273 ZGB mit Hinweisen). 3.1.4 Im Rahmen einer vergangenheitsbezogenen Aufarbeitung früherer Geschehnisse kann höchstens punktuell ein Nachholen von verpassten Besuchsrechtstagen gewährt werden. Dies steht auch im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. VGE III 2012 66 vom 13. Februar 2013 Erw. 3.2 mit Hinweisen; siehe auch Bundesgerichtsurteil 5P.113/2001 vom 11.7.2001 Erw. 2a/aa in fine, wonach in der Rechtsprechung nur von einem Nachholen vereinzelter Besuchstage die Rede ist). Ferner wird in der Literatur der Standpunkt vertreten, dass länger als ein Jahr zurückliegende Besuchstermine im Allgemeinen nicht nachzuholen sind (vgl. Hegnauer, a.a.O., Rz. 132 zu Art. 273 ZGB). Zu betonen ist einerseits insbesondere, dass das Nachholen von Besuchen nicht zu einer unangemessenen Häufung führen soll. Anspruch und Erfüllung des persönlichen Verkehrs sind nicht gleichsam buchhalterisch auszugleichen, sondern es

9 ist ein angemessener Kontakt zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind zu gewährleisten (vgl. Bundesgerichtsurteil 5A_381/2010 vom 21.7.2010 Erw. 5.4.2 mit weiteren Hinweisen; Hegnauer, a.a.O., Rz. 131 zu Art. 273 ZGB). Anderseits kommt praxisgemäss bei Regelung des persönlichen Verkehrs allgemein (siehe BGE 131 III 209 Erw. 3 S. 210) und aufgrund der Kann-Vorschrift in Art. 273 Abs. 2 ZGB im Besonderen den zuständigen Behörden sowie dem Richter ein grosser Ermessensspielraum zu (vgl. Bundesgerichtsurteil 5A_381/2010 vom 21.7.2010 Erw. 5.3.1 mit Verweis auf BGE 132 III 49 Erw. 2.1 S. 51). 3.2.1 Sofern es die Verhältnisse erfordern, ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt (Art. 308 Abs. 1 ZGB). Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruchs und anderer Rechte und die Überwachung des persönlichen Verkehrs (Art. 308 Abs. 2 ZGB). Die elterliche Sorge kann entsprechend beschränkt werden (Art. 308 Abs. 3 ZGB). 3.2.2 Bei einer Anordnung nach Art. 308 Abs. 2 ZGB hat nicht zwingend auch eine Beschränkung der elterlichen Sorge nach Art. 308 Abs. 3 ZGB zu erfolgen (vgl. u.a. Bundesgerichtsurteil 5A_151/2015 vom 13.5.2015). Vielmehr setzt die Beschränkung der elterlichen Sorge nach Art. 308 Abs. 3 ZGB ein höheres Mass an die Gefährdung des Kindswohls voraus, da diese einen stärkeren Eingriff darstellt. Wo nicht ein (Teil-)Entzug der elterlichen Sorge erfolgt, führt dies zu einer konkurrierenden Zuständigkeit des Beistandes neben den Inhabern der elterlichen Sorge. Wenn die Anordnung einer Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und/oder 2 ZGB nicht genügt, kann die elterliche Sorge "entsprechend beschränkt", mithin die konkurrierende Vertretungsmacht von Eltern und Beistand ausgeschlossen werden. Die Beschränkung der elterlichen Sorge ist dort angezeigt, wo die Eltern wenig kooperativ sind und Gefahr besteht, dass sie die Anordnungen des Beistands unterlaufen (vgl. Bundesgerichtsurteil 5C.50/1993 vom 18.5.1993 Erw. 3b; Peter Breitschmied, a.a.O., Rz. 5 und 20 zu Art. 308 ZGB mit Hinweisen). Mit anderen Worten soll die Beschränkung der elterlichen Sorge Ultima Ratio sein, da damit häufig nur unnötige Gegenwehr statt Kooperation provoziert wird (vgl. Bundesgerichtsurteil 8C_147/2016 vom 13.7.2016 Erw. 5.3). Zudem muss stets der Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Massnahme gewahrt sein (Bundesgerichtsurteil 5C.140/2000 vom 10.8.2000 Erw. 3b). So hat das Bundesgericht festgehalten, eine Beschränkung der elterlichen Sorge sei unverhältnismässig, wenn die Eltern mit dem Beistand kooperieren würden (Bundesgerichtsurteil 5C.319/2006 vom 22.1.2007). In geeigneten Fällen kann

10 die Kindesschutzbehörde die Eltern auch zu einem Mediationsversuch auffordern (Art. 314 Abs. 2 ZGB). 4.1 Im angefochtenen Beschluss erfolgte die Beschränkung der elterlichen Sorge bezüglich der Entscheidungskompetenz in strittigen Punkten zum Wochenend- und Ferienbesuchsrecht insbesondere deshalb, weil die bisherigen Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts wie auch der von der Beschwerdeführerin erstellte Entwurf des Jahresplans 2017 aufzeigen, dass der erneute Streit um Kompensationen von ausgefallenen Besuchswochenenden vorprogrammiert ist. Dazu hat die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung (Seite 2) überzeugend dargelegt, aus welchen Gründen sie die vorliegende Lösung angeordnet hat. Zu betonen ist im Einklang mit der Vorinstanz, dass es auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge grundsätzlich Sache der Eltern ist, sich über die Modalitäten der festgelegten Besuchstage abzusprechen, wobei der eingesetzte Beistand bei Kommunikationsproblemen zu vermitteln hat (vgl. Disp.-Ziff. 6 lit. b). Erst wenn dies nicht gelingt, braucht es bei einer Patt-Situation eine Stelle, welche den betreffenden Streitpunkt im Alltag der Durchführung der Besuchstage (nachfolgend Besuchsalltag genannt) mit Blick auf das massgebende Kindswohl innert nützlicher Frist entscheiden kann. Zu schwerfällig und nicht praktikabel erscheint die Forderung der Beschwerdeführerin, bei Uneinigkeit jeweils im 3. Quartal eines jeden Jahres eine Mediation zur Jahresplanung des Folgejahres durchzuführen, nachdem die bisherigen Mediationsbemühungen nach der Aktenlage wenig Erfolg zeigten (siehe v.a. auch Ingress, lit. F). Zusätzliche Mediationsbemühungen sind durchaus sinnvoll und in diesem Sinne werden die Eltern auch ermuntert, solche Schritte von sich aus zu unternehmen. Indes erachtet das Gericht einen Zwang zu weiteren Mediationsbemühungen im konkreten Fall als nicht zielführend. Vielmehr ist das vorinstanzliche Vorgehen vorzuziehen, eine (neutrale) Entscheidungsstelle für Patt-Situationen im Besuchsalltag festzulegen, um jeweils innert nützlicher Frist Klarheit über die Durchführung von Besuchstagen zu erhalten. Die vorliegende, teilweise Beschränkung der elterlichen Sorge bei Patt-Situationen im Besuchsalltag sollte die Eltern jedoch nicht daran hindern zu lernen, miteinander tragfähige Lösungen zu erarbeiten, allfällige Konfliktpunkte sachgerecht und fair anzugehen (gegebenenfalls unter Mithilfe des Beistandes) sowie insbesondere auch Kompromisse zu erarbeiten (wozu freiwillige Mediationsbemühungen hilfreich sein können, soweit beide Seiten den Willen dazu aufbringen). 4.2 Mit dem vorliegenden Teilentzug der elterlichen Sorge bei der Lösung von Patt-Situationen im Besuchsalltag kann die konkurrierende Vertretungsmacht von Eltern und Beistand ausgeschlossen werden. Dabei hat der Beistand, soweit sei-

11 ne primär durchzuführenden Vermittlungsbemühungen ergebnislos bleiben, nach Massgabe der im Scheidungsurteils festgelegten und zwischenzeitlich von der Vorinstanz ergänzten Besuchsrechtsregelung und unter Berücksichtigung des wohl verstandenen Kindswohls entsprechende Patt-Situationen im Besuchsalltag zu entscheiden. Auf diesem Wege sollte es möglich sein, Stabilität und Kontinuität in der Ausübung des Besuchsrechts zu gewährleisten. Mit anderen Worten sind ständig wiederkehrende Diskussionen und Verschiebungen um Kompensationen offenkundig soweit möglich zu vermeiden, und falls sie dennoch auftreten, möglichst rasch zu entscheiden, was im Interesse des gemeinsamen Sohnes ist. Im Übrigen wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die vorgesehene Unterstützung des Beistandes in Besuchsrechtsfragen kein Ersatz für die elterliche Verantwortung ist. 4.3 Entgegen der sinngemässen Argumentation der Beschwerdeführerin ist die vorliegend angefochtene Kompensation von ausgefallenen Besuchstagen weder unzulässig noch unverhältnismässig. Diesbezüglich wird in Ziffer 2.2 der Vernehmlassung nachvollziehbar dargelegt, dass der von der Beschwerdeführerin geforderte (restriktive) Umgang mit Kompensationen verpasster Besuchstage und die von ihr gewünschte Planung der Besuchstage grundsätzlich keinen angemessenen Kontakt zwischen dem Kind und seinem Vater ermöglicht. Soweit die Kindsmutter dies nicht einsehen will oder kann, dokumentiert sie mit einem solchen Verhalten, dass die im angefochtenen Beschluss der Vorinstanz enthaltene Regelung unerlässlich bleibt. Allerdings bleibt zu hoffen, dass mit der klaren Regelung der Vorinstanz allmählich etwas Ruhe in der Durchführung der Besuchstage einkehren kann, wovon das betroffene Kind am meisten profitieren könnte. 4.4 Am dargelegten Ergebnis vermögen die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin vor Gericht nichts zu ändern. Soweit in der Beschwerdeschrift (S. 6) bezogen auf den Verlauf im Jahre 2016 sinngemäss vorgebracht wird, dass die Beschwerdeführerin mehrfach Kompensationen zugelassen habe, lässt sich mit dieser Argumentation die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 lit. b des angefochtenen Beschlusses (betreffend zeitnahe Kompensation ausgefallener Besuchstage) nicht rechtfertigen. Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, der frühere Beistand sei nicht neutral gewesen, spricht dies nicht gegen eine Lösung mit einem neuen (bislang nicht involvierten) Beistand. Was aber am vorliegenden „Neustart“ mit Hilfe eines neuen Beistandes zu beanstanden wäre, bleibt unerfindlich. Dem Einwand in der Beschwerdeschrift (S. 7 unten), wonach nötigenfalls die elterliche Sorge auch noch später beschränkt werden könne, ist entgegenzuhalten, dass diese Einschränkung umgekehrt auch wieder aufgehoben werden

12 kann, wenn sie sich im weiteren Verlauf als nicht mehr nötig erweist (siehe auch Beschwerdeschrift, S. 8: „Es ist ihnen also auch zuzutrauen, die Kompensation von ausgefallenen Besuchstagen bilateral zu lösen“). Damit sind die Eltern aufgerufen, künftig den Tatbeweis zu erbringen, dass sie nicht mehr länger eine neutrale Stelle brauchen, welche in Patt-Situationen des Besuchsalltags das letzte Wort hat. Soweit in der Beschwerdeschrift (S. 8 unten) sinngemäss eingewendet wird, durch die erwähnte Massnahme werde den Eltern die Entscheidungskompetenz in gewissen Belangen (des Besuchsalltags) entzogen und dem Beistand zugesprochen, übersieht die Beschwerdeführerin, dass diese Regelung nur als ultima ratio gedacht ist für den Fall, dass die primär erforderlichen Vermittlungsbemühungen des Beistandes bei den Eltern nichts fruchten. 5.1 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Dem Verfahrensausgang entsprechend werden der unterliegenden Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten auferlegt. 5.2.1 Zudem wird dem beanwalteten Beschwerdegegner zu Lasten der unterliegenden Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zugesprochen. Die Entschädigung richtet sich nach dem Gebührentarif für Rechtsanwälte (GebT, SRSZ 280.411). § 2 des Gebührentarifs sieht als Bemessungskriterien die Wichtigkeit der Streitsache, ihre Schwierigkeit, den Umfang und die Art der Arbeitsleistung sowie den notwendigen Zeitaufwand vor. Das Honorar beträgt für die Vertretung vor Verwaltungsgericht Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- (§ 14 GebT). Eine allfällige Kostennote ist zu spezifizieren und vor Fällen des Entscheides einzureichen; andernfalls wird die Vergütung nach freiem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebT). Die Verwaltungsbehörden und das Verwaltungsgericht befolgen bei der Entschädigungsbemessung eine zurückhaltende Praxis. Dies entspricht § 74 Abs. 1 VRP, welcher nur von einer angemessenen Entschädigung und nicht vom Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung (vgl. Art. 105 f. der Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272) spricht. § 74 Abs. 1 VRP verlangt nicht die Ausrichtung einer vollen, sondern nur einer angemessenen, im Rahmen des Gebührentarifs sich bewegenden und anhand des notwendigen Aufwandes bestimmten Parteientschädigung. Die Parteientschädigung versteht sich als Beitrag an die Anwaltskosten und muss nicht vollumfänglich dem in einer eingereichten Kostennote aufgeführten Betrag entsprechen (Urteil Bundesgericht 2A.453./2004 vom 23.3.2005 Erw. 5). Die Bindung an den Gebührentarif und damit die notwendige Wahrung der Proportionen zwischen den verschiedensten Aufwandintensitäten bedingt, dass aufwandgeringe Verfahren nur so hoch entschädigt werden, dass der Gebührentarif auch für aufwandintensivste Fälle noch eine angemessene Entschädigung zulässt (EGV 1986 Nr. 2;

13 1989 Nr. 6 mit Hinweisen auf die Materialien; VGE 708/97 vom 2.9.1997 Erw. 1c). Die Zurückhaltung bei der Bemessung der Parteientschädigung geht einher mit einer ebenso grossen Zurückhaltung bei der Bemessung der Verfahrenskosten (EGV 1986 Nr. 2; VGE 708/97 vom 2.9.1997 Erw. 1c). Die dargelegte Rechtspraxis stellt keinen Widerspruch zu Art. 29 BV dar. Unmittelbar aus der Verfassung ergibt sich für die obsiegende Partei kein Anspruch auf Parteientschädigung. Ein bundesrechtlicher Anspruch auf Parteientschädigung besteht nur und insoweit, als ein solcher im Gesetz vorgesehen ist (vgl. BGE 104 Ia 9 Erw. 1; 117 V 401 Erw. 1b; Pra 2002 Nr. 186 Erw. 2; 2A.468/2005 vom 7.4.2006 Erw. 3.4). Des Weiteren ist zu beachten, dass der aktuell vom Verwaltungsgericht akzeptierte maximale Stundenansatz Fr. 220.-- inkl. MwSt beträgt (vgl. statt vieler VGE I 2016 133 vom 20.1.2017 Erw. 3.3). 5.2.2 Die Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners hat eine Kostennote eingereicht. Gemäss dieser fordert sie ausgehend von einem zeitlichen Aufwand von insgesamt 11.89 h und einem Honoraransatz von Fr. 250.--/Std (= Fr. 2‘972.50), Spesen in Höhe von Fr. 89.20 sowie Mehrwertsteuern in Höhe von Fr. 244.95 insgesamt Fr. 3‘306.65. Spesen und Stundenzahl sind nicht zu beanstanden. Hingegen ist der Stundenansatz auf Fr. 220.-- (inkl. MwSt) herabzusetzen, was zusammen mit den Spesen ein Honorar von gerundet Fr. 2‘700.-- ergibt.

14 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) werden auf Fr. 1'000.-- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie hat einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- geleistet, so dass die Rechnung ausgeglichen ist. 3. Dem Beschwerdegegner wird zu Lasten der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2‘700.-- (inkl. Auslagen und MwSt) zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in Zivilsachen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 42 und 72ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110). Soweit die Beschwerde in Zivilsachen nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG). 5. Zustellung an: - die Vertreterin der Beschwerdeführerin (2/R) - die Vertreterin des Beschwerdegegners (2/R) - die Vorinstanz (2/EB, für sich und den Beistand) - und das Departement des Innern (z.K.). Schwyz, 27. September 2017 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Der a.o. Gerichtsschreiber: *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 3. Oktober 2017

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer III